El apoderado de María Figaro, en el marco de sus facultades conferidas por su representada, suscribe un contrato de mutuo con Marco Morales por US$ 5,000.00. Ambos a efectos de una mayor seguridad convienen en elevar dicho contrato a Escritura Pública, sin embargo, María se niega a la ejecución de su prestación (entrega del monto al mutuatario), pues alega que no se encuentra obligada debido a que el contrato de mutuo no se ha perfeccionado, pues no se ha seguido la formalidad convenida. Ante ello, la defensa de Marco nos consulta si es posible iniciar una demanda exigiendo el cumplimiento del contrato.

RESPUESTA

Si bien se faculta a las partes para convenir la formalidad que debe seguir el contrato a celebrar, su incumplimiento no acarrea la invalidez del acto jurídico, sino más bien su ineficacia, toda vez que el elemento de la voluntad se encuentra presente sola. Ergo, no respetar la formalidad convenida impide la exigencia de las prestaciones.

FUNDAMENTACIÓN:

Nuestro Código Civil ha plasmado en su artículo 143 que las partes pueden decidir la “forma” que juzguen conveniente para la exteriorización de su voluntad en la celebración de los contratos, lo que comúnmente viene a denominarse como el principio de libertad de forma. Así, las partes, salvo que la Ley designe una forma específica, pueden optar por una formalidad ad probationem o ad solemnitatem.

Se menciona que la distinción de las formalidades a seguir en los diversos contratos, cobran relevancia en razón de la función que se les otorga; así, optar por una formalidad ad solemnitatem conlleva que tal formalidad cumpla la función de un elemento constitutivo del contrato, esto es, su validez, lo cual no sucede con la formalidad ad probationem que únicamente cumple el rol de ser un simple medio probatorio6. Ello a su vez se encuentra plasmado en el artículo 1352 del Código Civil, en el que se establece que los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, salvo aquellos que deben observar cierta formalidad bajo sanción de nulidad.

Sin embargo, es de señalar que sea cual fuese la formalidad que adopten las partes del contrato, y más aún si optan por una formalidad solemne, ello no constituye un elemento esencial distinto al consentimiento como lo asume el artículo 1411 del Código Civil, sino más bien un requisito de ese elemento esencial7. Es decir, si en determinados contratos celebrados no se respeta la formalidad solemne pactada, ello no acarrea su invalidez por falta de manifestación de voluntad seguida de una formalidad, dado que se evidencia que el elemento esencial (consentimiento) está presente, simplemente que no está revestida de una formalidad, ergo, su ausencia únicamente implicaría la ineficacia del contrato.

Si bien en nuestro Código Civil no hay una norma específica que regule el supuesto como ineficacia, el sistema jurídico español es más claro al señalar en su artículo 1.279 que la exigibilidad del cumplimiento de una determinada forma es únicamente para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato; es decir, como presupuesto de eficacia y no de existencia8. Como bien lo señala cierta doctrina autorizada, la forma establecida negocialmente constituye un requisito que las partes establecen en su contrato y “subordinar el contrato a un determinado requisito voluntario significa, justamente, subordinarlo a un requisito de eficacia”9, tal y como sucede en la figura de la condición.

Dicho ello, en los contratos en los cuales no se respete la formalidad convenida, tendremos presentes todos los elementos esenciales prescritos en el artículo 140 del Código Civil, y únicamente se verá suspendida su eficacia. Esto generará que no se pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones pactadas, toda vez que estas se derivarán desde el momento en que los contratos sean válidos y eficaces; a modo de ejemplo, en los contratos sujetos a condición suspensiva, las obligaciones se producen una vez realizada la condición, esto es, desde el momento en que empiecen a producirse sus efectos propiamente dichos.

Consideramos que no es posible exigir el cumplimiento de la ejecución de la prestación (la entrega de dinero), puesto que si bien el contrato de mutuo celebrado es válido, el no seguir la formalidad convenida impide que despliegue sus efectos propios (ineficacia), lo que a su vez imposibilita la generación de las obligaciones propias del contrato de mutuo. Sin embargo, cabe señalar que es posible que el mutuatario pueda exigir judicialmente a María los daños y perjuicios que pueda sufrir a consecuencia de la vulneración del principio de buena fe.

Base legal

• Código Civil: arts. 143, 1352, 1411 y 1669.

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1 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. 3ª edición, Idemsa, Lima, 2007, pp. 365-366.

2 Esta fue la posición que adoptó el Tribunal Registral en su XVII Pleno, cuya sesión ordinaria fue realizada los días 20 y 21 de abril de 2006.

3 GÓNZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Registral. Tomo I, 3ª edición, Jurista, Lima, 2012, pp. 998 y 999.

4 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Validez y eficacia de los actos de disposición de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil”. En: Revista Jurídica del Perú. N°64, octubre, 2005, p. 174.

5 MORALES HERVIAS, Rómulo. “La Falta de legitimidad en los contratos y el remedio de la ineficacia en sentido estricto”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 158, noviembre, 2011, p. 127.

6 CASTILLO FREYRE, Mario y CORTEZ PÉREZ, César. “La forma del contrato”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 109, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 246.

7 FORNO, Hugo. “Acerca de la Noción del Contrato”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 78-B, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 13.

8 DIEZ PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Vol. II, Tomo 1, 10ª edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 2012, p. 40.

9 BIANCA, Massimo. Derecho Civil. Tomo 3, El Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa & Edgar Cortés, 2ª edición, Bogotá, 2007, p. 318.