La autora desarrolla el contenido del delito de usurpación mediante un análisis de las nuevas modalidades delictivas. Al respecto, sostiene que para la configuración de las modalidades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 202, ya no entra a tallar el debate acerca de que si la violencia debía ser ejercida sobre la persona o contra de los bienes pues la solución se encuentra en el último párrafo. Finalmente, considera que ante las diversas modalidades de comisión, la principal tarea radicará en una adecuada labor de subsunción de los hechos.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 202.

INTRODUCCIÓN

El día 19 de agosto de 2013, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30076 que introdujo una serie de modificaciones en diversos cuerpos normativos nacionales, entre ellos, el Código Penal. Una de las importantes al interior del citado cuerpo normativo es la operada en el artículo 202, que regula el Delito de Usurpación, cuyo tenor luego de la modificatoria es el siguiente:

“Artículo 202.- Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:

1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.

2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes”.

Dos son las innovaciones importantes introducidas en este tipo penal. La primera: se pone fin a una larga discusión que existía a nivel doctrinario y jurisprudencial, en torno a que si para la configuración del delito de usurpación previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 202, la violencia debía ser ejercida solo sobre la persona o es que el tipo penal también comprendía el uso de la violencia en contra de los bienes. Al respecto, existían dos posiciones, quienes consideraban que el tipo penal necesariamente requería de la violencia sobre las personas, siendo atípicos los casos en que el despojo de la posesión se había realizado mediando violencia solo contra los bienes. Por el contrario, otro sector de la doctrina precisaba que el tipo penal se configuraba también cuando existía violencia contra los bienes1.

Esta discusión quedó zanjada con la incorporación del último párrafo del artículo 202 del Código Penal en el cual de manera expresa se señala que la violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.

La segunda de las innovaciones la constituye la introducción de una nueva modalidad delictiva prevista en el numeral 4 del acotado artículo 202 del Código Penal, cuyo tenor es el siguiente: “4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

Precisamente, el presente trabajo está dirigido al análisis de esta nueva modalidad delictiva del delito de usurpación.

I. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

Considero que la introducción de esta modalidad delictiva obedece a la gran cantidad de casos denunciados por la población; en los cuales ponen en conocimiento de la autoridad competente las ocupaciones de inmuebles realizadas por terceros durante la ausencia de los poseedores. En estos casos, si bien la víctima acreditaba encontrarse en pleno ejercicio de la tenencia o posesión del bien, al no poder acreditarse el uso de violencia, amenaza o abuso de confianza como medios para ingresar al inmueble, la conducta realizada por el tercero resultaba atípicas, generando con ello una sensación de impunidad en la población que había sido excluida de la posesión de un inmueble por parte de terceras personas2.

II. TIPICIDAD OBJETIVA

1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el delito de usurpación lo constituye el patrimonio de las personas, más específicamente el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo. En este último caso, siempre implica que la víctima está en posesión del inmueble. Si no hay posesión o simple tenencia comprobada objetivamente no es posible la configuración del delito de usurpación3.

El derecho de propiedad también se protege con la figura delictiva de usurpación, pero con la condición que aquel derecho real vaya acompañado o unido al derecho de posesión, esto es, el propietario debe estar a la vez en posesión mediata o inmediata sobre su inmueble. Si ello no es así, el simple derecho de propiedad no aparece protegido con la tipificación del delito de usurpación, debiendo el perjudicado recurrir a la vía extrapenal para hacer prevalecer su derecho4.

Salinas Siccha precisa que la posesión puede ser inmediata o directa y mediata o indirecta. Será inmediata cuando el poseedor se encuentre en posesión directa del inmueble, en tanto que será mediata cuando el poseedor no esté en directa posesión del inmueble, sino que lo tenga al cuidado de un tercero (servidor de la posesión) u ocupando otro lugar y constantemente realice actos de disposición sobre aquel. Ambos tipos de posesión pueden ser afectados por el delito de usurpación5.

Es de precisar que conforme al artículo 896 del Código Civil, la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

2. Sujeto activo

Al tratarse de un delito común, puede ser cualquier persona6, incluso el verdadero propietario del bien inmueble en el supuesto que haya entregado la posesión de su inmueble a un tercero y después haciendo uso de medios típicos de usurpación despoja o perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble7.

3. Sujeto pasivo

Cualquier persona, con la única condición que al momento de la ejecución del delito, esté gozando de la posesión mediata o inmediata o tenencia del inmueble o en su caso, gozando del ejercicio normal de un derecho real, lo cual implica –necesariamente– posesión o tenencia sobre el inmueble8.

4. Conducta típica

El numeral 4 del artículo 202 del Código Penal establece como una de las modalidades de comisión del delito de usurpación: “El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

La citada modalidad delictiva no es una invención de nuestro legislador, sino que la misma encuentra su antecedente en la legislación penal argentina vigente, conocida como la usurpación perpetrada utilizando como medio la “clandestinidad”.

Así, el Código Penal argentino, en su artículo 181, tipifica el delito de usurpación precisando lo siguiente:

“Artículo 181.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1) el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes; (…)”(artículo sustituido por art. 2 Ley N° 24.454 B.O. 7/3/1995) (resaltado nuestro).

La doctrina y jurisprudencia argentina interpretan y aplican dicha modalidad recurriendo al artículo 2369 del Código Civil argentino, que define la llamada “posesión clandestina”, precisando lo siguiente:

“La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse”.

De la transcripción del citado artículo, se observa la similitud en el contenido del artículo 2369 del Código Civil argentino con el numeral 4 del artículo 202 del Código Penal. De lo cual se colige que ha sido voluntad del legislador peruano incorporar como una de las modalidades comisivas del delito de usurpación lo que en la legislación argentina se conoce como posesión clandestina.

Estando a lo anterior, consideramos adecuado citar los comentarios de la doctrina argentina referidos a la usurpación utilizando la clandestinidad como medio a efectos de interpretar el contenido del numeral 4 del artículo 202 del Código Penal.

Carlos Creus, al comentar la usurpación utilizando como medio la clandestinidad, precisa que esta se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (artículo 2369 del Código Civil argentino), aunque aquellos no sean ocultos para terceros; en realidad, siguiendo los lineamientos civiles, aquí se considera ocultación tanto los actos realizados con precauciones para evitar que sean conocidos por los que tienen derecho a oponerse, como aquellos en que el agente aprovecha la ausencia de esos sujetos o de sus representantes. Claro está que la clandestinidad solo puede admitirse respecto de los modos de invasión y mantenimiento; normalmente será difícil que pueda compaginársela con el modo de expulsión de los ocupantes9.

Por su parte, Ruben Figari precisa que esta fórmula –usurpación por medio de clandestinidad– permite que queden abarcados los despojos meramente clandestinos, sin que deba exigirse para la tipificación de la conducta que el autor deba, para mantenerse, hacer algo más, como cambiar cerraduras, colocar obstáculos para evitar la recuperación del inmueble por parte del despojado, o resistir en forma violenta el ingreso de este, circunstancias que podrían, según el caso, dar lugar a otros ilícitos, pero que no son reclamados por el injusto, ni modifican la usurpación consumada10.

En concordancia con lo anterior, podemos decir que la modalidad delictiva del numeral 4 del artículo 202 del Código Penal se configura con el ingreso o entrada ilegítima del agente al inmueble de la víctima haciendo uso de cualquiera de los tres medios previstos en el citado numeral, esto es, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. Es de precisar que los citados medios comisivos constituyen elementos normativos de la acotada modalidad delictiva11.

En cuanto a lo que debe entenderse por “actos ocultos”, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ocultar significa esconder, tapar, disfrazar, encubrir. Ejemplo de ello podría ser el caso de la extensión del sótano a la propiedad del vecino12.

Con relación al ingreso al inmueble en ausencia del poseedor, se configurará cuando el poseedor no se encuentre en este. Cabe señalar que en la jurisprudencia argentina se han venido subsumiendo supuestos de ocupación de inmuebles que se encuentran deshabitados13. No debe pensarse que con dicha interpretación se está obviando uno de los elementos objetivos básicos del delito de usurpación como lo es la existencia de posesión previa de la víctima sobre el inmueble, sobre esto tengamos en cuenta que la teoría subjetiva de la posesión esbozada por Savigny afirma que la posesión nace de la conjunción de dos elementos: el primero, el poder de hecho sobre el bien o corpus, y el segundo, el animus o voluntad de comportarse como propietario14. Siendo que la doctrina posterior que desarrolla tal concepto de posesión señala que el corpus se configura no solo con la injerencia eventual del que posee sobre el bien, si no también la no injerencia de terceros sobre este y en el caso del animus se entiende que la voluntad de poseer solo necesita de un acto de injerencia inicial para que se mantenga en el tiempo, a pesar de que después no se ejerza ningún otro acto de injerencia15. Con lo cual no solo una persona estará en posesión de la vivienda que ocupa diariamente, sino también, por citar un ejemplo, de la casa de playa que ocupa en los meses de verano, luego de lo cual deja adecuadamente cerrada para impedir el ingreso de terceros, en ambos casos, bajo el criterio subjetivo, habrá posesión.

Respecto al medio referido a la toma de precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse, se configura aún cuando los actos para procurar el ingreso ilegítimo no hayan sido ocultos a terceros, tales como podrían ser los vecinos colindantes16.

III. TIPO SUBJETIVO

La modalidad del injusto de usurpación, prevista en el numeral 4 del artículo 202 del Código Penal resulta reprimible a título de dolo, esto es conciencia y voluntad en el sujeto agente de ingresar ilegítimamente a un inmueble.

De otro lado, considero que atendiendo al principio de proscripción de todo tipo de responsabilidad objetiva, en el aspecto subjetivo del tipo penal –aun cuando la citada modalidad no lo prevea expresamente– deberá verificarse no solo la existencia del dolo, sino además la intención o animus de excluir a la víctima de la posesión del inmueble, a fin de excluir supuestos de ingresos a inmuebles que si bien podrían ser ilegítimos, no se efectúen con la finalidad de poseer el inmueble, como bien podría presentarse en los casos que, a manera de crítica, señala Rubén Figari.

IV. CONSUMACIÓN

Se produce con el ingreso ilegítimo del sujeto agente mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

COMENTARIOS FINALES

Una de las interrogantes que surgen al analizar la modalidad delictiva en comento a la luz de la legislación penal argente es por qué nuestro legislador optó por añadir un numeral al artículo 202 del Código Penal en lugar de incorporar la clandestinidad como un medio más de llevar a cabo el despojo a que hace referencia el numeral 2 del citado artículo, junto con la violencia, la amenaza, el engaño o el abuso de confianza tal como aparece regulado en el artículo 181 del Código Penal argentino.

Consideramos que la respuesta radica en las críticas que a nivel doctrinario se formularon en torno a la redacción del artículo 181 del Código Penal argentino, en el sentido que teniendo en cuenta que la palabra “despojo” implica en sí misma la utilización de violencia, resulta incompatible con el medio “clandestinidad” que hace referencia al ingreso a un inmueble mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tienen derecho a oponerse, supuestos en los cuales difícilmente hablaremos de la existencia de violencia –al menos sobre la persona– al momento de su configuración. Creemos que esa es la razón por la cual el legislador adicionó el numeral cuatro utilizando como verbo rector el “ingresar” ilegítimamente a un inmueble17.

Finalmente, debemos precisar que si bien la figura del despojo mediante clandestinidad no es de reciente incorporación en la legislación argentina, aún es materia de una serie de cuestionamientos, tales como las formuladas por Alejandro C. Toledo, quien precisa:

“(…) surge otra circunstancia preocupante, la cual radica en que con la incorporación de la clandestinidad como medio comisivo de la usurpación, teniendo en cuenta que la consecución de la misma se produciría con la mera ocupación del inmueble –dejando rezagado el resultado lesivo requerido por todo tipo penal–, se corre el riesgo de criminalizar meros actos de protesta que, por los bienes jurídicos en juego, deben ser considerados atípicos, y no modalidades de índole usurpatoria.

Piénsese, por ejemplo, en las consecuencias de criminalizar fenómenos como la toma pacífica de universidades por parte de los alumnos, o el rescate de empresas quebradas por parte de los trabajadores, el primero de carácter eminentemente político y el segundo predominantemente económico; situaciones que deben ser tenidas en cuenta a la hora de analizar la aplicabilidad de la clandestinidad –y, en definitiva, de la usurpación– como forma de despojo”18.

Considero que una solución a dichos inconvenientes pasaría por realizar una adecuada labor de subsunción de los hechos en la citada modalidad delictiva, debiendo tener en claro primero, que en esta modalidad como en todas las demás del artículo 202 del Código Penal se requiere que la víctima haya estado en posesión del inmueble –entiéndase teoría subjetiva de la posesión–. Asimismo, se deberá verificar la existencia del dolo, entendido como la conciencia y voluntad en el sujeto agente de ingresar ilegítimamente a un inmueble, además la intención o animus de excluir a la víctima de la posesión del inmueble.

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* Fiscal Adjunta (T) del Distrito Fiscal de Piura - Ministerio Público del Perú.

1 Al respecto, la opinión de Salinas Siccha: “En efecto, se tiende a sostener que en todos los supuestos de usurpación regulados en el artículo 202 el uso de la violencia tiene que ser sobre las personas y no sobre las cosas. Interpretación que no puede aceptarse debido a que en el supuesto previsto en el inciso 3 del artículo 202 muy bien el agente haciendo uso de la violencia sobre las cosas puede perturbar la pacífica posesión del inmueble”. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II, 4° Edición, Grijley, Lima, 2010, p. 1199.

2 Se presentan casos como los planteados por Jonatan Robert en los que un individuo o varios se introducían por la noche en una casa, aprovechando la ausencia de su morador o cuando se llevaba adelante dicho proceder en las propiedades destinadas al uso de fin de semana o en periodos vacacionales, en las cuales quien detentaba su posesión o tenencia, la utilizaba de forma esporádica y no como vivienda permanente. ROBERT, Jonatan. Usurpación. p. 46. Disponible en: <http://www.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/cpc/art._181_usurpacion_1.pdf>.

3 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 1186-1187.

4 Ibídem, p. 1189.

5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio, Grijley, Lima, 2010, p. 409.

6 PEÑA-CABRERA FREYRE Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2011, p. 466.

7 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal …, p. 1189.

8 Loc. cit.

9 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 550.

10 FIGARI, Rubén. Reflexiones sobre la reforma introducida en el delito de usurpación. En: <http://www.rubenfigari.com.ar/>.

11 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 556 y ss.; HORNOS, Roberto. “Usurpación: nuevas modalidades comisivas y de entrega del inmueble”. En: L.L. 1995-C, p. 1107 y ss.; CFSM, S. II, c. N° 2758, “LOCATELLI, Daniel Ángel s/denuncia por usurpación”, Secretaría Penal N° 2, Reg. N° 2693.

12 Edgardo Alberto Donnacitando a Salvat. En: DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. Rubinzal-Culzoni, Argentina, 2001, p. 738.

13 El imputado no puede alegar su derecho a ocupar el inmueble, con base en que aquel se encontraba abandonado, si se encuentra comprobado el derrumbe de dos habitaciones, la colocación de un techo de chapa y el cambio de la cerradura del pasillo, en tanto su actuar demuestra la clandestinidad como medio comisivo del delito de usurpación, característico de la ocupación de inmuebles deshabitados y cuyo sustento legal se remite al artículo 2369 del Código Civil, según el cual “la posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse”. Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, 5 de mayo de 2005 (Recurso de Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional - Sala VII Nº 26.154 del 5 de mayo de 2005).

14 VON SAVIGNY, Karl. Tratado de la posesión, según los principios del Derecho Romano. Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, p. 1845.

15 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II possesso.Giuffré, Milán, 2000, pp. 75-79.

16 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 550.

17 FUSTER, Gabriel Anibal y otro. De la Usurpación y la protección jurídica de la posesión y la tenencia. En: <http://www1.mpfcordoba.gov.ar/doctrina.html>, p. 28.

18 TOLEDO, Alejandro C. El “delito” de usurpación de inmuebles. Disponible en: <http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=153>.