El autor desarrolla la estafa a partir de su concepción lingüística y jurídica, así como del estudio y desarrollo de sus elementos típicos (engaño, error, disposición del patrimonio). En ese sentido, analiza el caso de los servicios prestados por los denominados “chamanes” a la luz de la casuística nacional y española. Finalmente, considera que no puede desprotegerse a las víctimas frente a este tipo de servicios como viene ocurriendo en el ámbito nacional.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 196.

INTRODUCCIÓN

El lenguaje jurídico toma del lenguaje común varios términos y conceptos que los va afinando y perfeccionando para tener mayor precisión y evitar las ambigüedades. No debemos olvidar, sin embargo, que muchas palabras que pertenecen al lenguaje común se ven usadas en el campo jurídico únicamente con ligeras modificaciones.

Un ejemplo en el cual podemos confirmar lo dicho en el párrafo anterior es el término “estafa”. Cuando se hace mención a la estafa, a toda persona dicho término le resulta irremediablemente vinculado al concepto de engaño, tanto así que la definición del diccionario de la Real Academia Española dice que es “pedir o sacar dinero o cosas de valor con artificios y engaños, y con ánimo de no pagar”. Esta definición, que puede tomarse como cierta a primera vista, en realidad necesita ser afinada con el propósito de que, cuando un fiscal o un juez tenga la necesidad de ajustar un comportamiento al tipo penal de estafa, lo tenga que hacer dentro del campo jurídico y dejar de lado las percepciones que pudiera tener cualquier poblador. En efecto, para hacerlo no pueden basarse en el conocimiento común sino que van a necesitar de un conocimiento especializado.

La clarificación de los conceptos jurídicos es una de las tareas de los juristas de suma importancia en la doctrina jurídico-penal, por cuanto se parte de que el Derecho Penal es la última ratio y su utilización estatal, por lo tanto, debe restringirse a casos excepcionales. Es la labor de los dogmáticos hacer que esto sea posible.

Ahora bien, lo primero que se necesita para poder hablar de conceptos jurídicos es que estos se encuentren presentes dentro del ordenamiento jurídico de un determinado país. Es decir, que hayan sido dados de modo tal que se pueda poder conocer lo que buscan en el comportamiento de las personas, o, en palabras de Kelsen “el objeto de la ciencia del Derecho lo constituyen las normas jurídicas, y también la conducta humana, pero solo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o efecto”1.

Veamos entonces, la estafa está debidamente tipificada en el artículo 196 de nuestro Código Penal, en donde se lee: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”. Ahora bien, en vista de que se cumple con este requisito que exige Kelsen, entonces la actividad jurídica es perfectamente posible.

En efecto, este artículo trata de esclarecer el lenguaje común del concepto de estafa y así poder presentar los criterios que nos permitirán ver sus diferencias, de este concepto, cuando se ha transformado en jurídico. Es así que en las líneas siguientes nos interesará presentar el tratamiento doctrinal y jurisprudencial que recibe el delito de estafa para luego compararlo con un hecho que sucede en nuestra realidad.

Iniciaremos abordando el conocimiento especializado de la estafa para luego hacer ver hasta dónde tiene validez este concepto ante hechos que pueden presentarse en el acontecer diario; así pues, esto nos va a conducir a iniciar nuevos debates sobre la practicidad de nuestro concepto de estafa actual.

I. TRATAMIENTO DOCTRINAL DEL DELITO DE ESTAFA

La tendencia doctrinal al tratar este delito consiste en dividirlo, por un lado, en los antecedentes históricos y en el concepto de estafa; y por otro, la conducta típica. Sin embargo, para no repetir conceptos, en este trabajo también revisaremos el tratamiento que se le da jurisprudencialmente.

1. Antecedentes históricos y legislativos

El doctor Ricardo Levene nos informa que la estafa era denominada en Roma “estelionato”, y la consideraban como “un hurto impropio”2. El nombre de estafa es utilizado por primera vez en España, en su Código de 1822, pues sus ordenamientos anteriores preferían únicamente recogerla como “engaño”3. El antecedente directo lo encontramos en el artículo 244 del antiguo Código Penal de 1948, el que usa como fuente legal al artículo 129 del anteproyecto Suizo de 1918. Antes de esto, el Código Penal peruano de 1863, el artículo 345 recoge una idea de estafa4.

2. Concepto de estafa

Aunque el propio Carrara reconocía “la imposibilidad de definirla, destacando que era imposible enumerar la variedad de medios inventados por la astucia humana para engañar” (Levene 1993, 34), en la actualidad podemos valernos de la definición dada por Antón Oneca, para tener una mejor noción sobre la estafa, él nos manifiesta que es “la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de tercero”5.

II. TRATAMIENTO JUDICIAL DEL DELITO DE ESTAFA

Como lo manifestamos, otro de los puntos que trata la doctrina es la conducta típica. Como es sabido, en esta conducta típica encaja la conducta de la persona dentro del tipo penal que, en el caso peruano, se encuentra en el artículo 196 del Código Penal. Así pues, partiremos de una jurisprudencia para luego analizar el tipo, con el concepto de estafa, dado en el acápite anterior.

“Que de acuerdo a lo señalado en el artículo 196 del Código Penal, la conducta típica del delito de estafa consiste en que el agente, en su provecho o de un tercero, mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induce o mantiene en error a la víctima, para conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio, esto es, el medio para cometer el presente delito es el engaño, el cual produce que la víctima caiga en error” (Exp. N° 2906-97-Lima, Ejecutoria Suprema del 11 mayo de 1998)6.

De lo escrito en la jurisprudencia anterior y del concepto dado, podemos sostener que la estafa, para ser tal, necesita del engaño, que trae como consecuencia un error en la percepción de la realidad por parte de la víctima, lo que ocasiona que esta le entregue voluntariamente al sujeto activo parte de su patrimonio.

La última parte del párrafo anterior nos permite sostener que la estafa es un delito mediato, como lo sostiene Kindhäuser, pues “si el tipo reclama (…) un actuar con la voluntad de la víctima, es una tipificación de autoría mediata”7. Esto nos permite diferenciarla del hurto, que delito de autoría inmediata, pues en este tipo de delitos el sujeto activo actúa en contra de la voluntad de la víctima8. Aclarado esto, veremos los tres elementos que conjuntamente dan como resultado la estafa.

1. Engaño

El primer escalón por el que tiene que pasar la conducta del sujeto activo es el engaño, este no sería más que “la falta de verdad en lo que se dice o hace de modo bastante [sic] para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial” (Exp. N° 6997-97-Lima, Ejecutoria Suprema del 3 julio de 1998)9.

Podemos apreciar que no se trata de cualquier falta de verdad sino de una falta de verdad con una característica peculiar que la hace relevante para el Derecho Penal, por eso se diferencia entre mentira (o engaño débil) y engaño. Así, “la mentira para que se convierta en engaño debe revestir características serías que induzcan error y consecuentemente a un acto de disposición”10.

Sobre esto último, en España se ha prescrito un engaño “bastante”11, lo cual significa que se deba tener en cuenta los siguientes criterios:

“(a) El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa; y,

(b) El engaño bastante, en principio, es aquel que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada, declarando que para la determinación de lo que deba entenderse por bastante es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio”12.

Este engaño, como parte del elemento de estafa, lo que supone es que el sujeto pasivo tenga frente al sujeto activo el derecho a que este último no le mienta, así nos lo hace ver Kindhäuser cuando afirma que: “La autoría mediata en la autolesión del hombre de delante presupone antes bien, que este último tenga un derecho a la verdad frente al hombre de detrás”13. Lo que significa hablar de un derecho a la verdad, pero esta noción actualmente se encuentra en debate14.

2. Error

Como se viene repitiendo a lo largo de este artículo, el engaño es el paso previo para llegar al error. El error es una percepción falsa de la realidad, “es un vicio en el que incurre el sujeto pasivo, quien adquiere nociones e ideas deformadas sobre una cosa, sobre un proceso cualquiera, de modo que una es la verdad y otra su apariencia”15.

Este punto es importante pues, Peña Cabrera, considera que no existe problema de error cuando el sujeto activo se aprovecha del tipo de cultura de una persona, para Peña Cabrera eso estaría dentro del delito de hurto. También manifiesta que: “Por el contrario no hay estafa, a pesar de que hay error, si este proviene de las creencias, valoraciones, costumbres o usos propios del sujeto, salvo que se lleve a cabo maquinaciones especiales para crear en cualquier persona una falsa idea de la realidad”16.

3. Disposición patrimonial per-judicial

Finalmente, la estafa requiere que la víctima traslade su patrimonio a favor del sujeto activo, lo cual supone que se vea perjudicado. Al respecto:

“Solamente bajo los presupuestos de autoría mediata se cumple el criterio de que el hombre de delante en relación con el de detrás no debe dejarse imputar la disposición voluntaria como propia responsabilidad y con esto como no perjudicial, sino que la responsabilidad por la disposición patrimonial puede ser transferida al que engaña porque ha lesionado el derecho a la verdad”17.

Notamos entonces que la transferencia del patrimonio, a favor del sujeto activo, necesita presentarse para que quede configurado el delito de estafa.

Puede apreciarse entonces que la estafa, en el campo jurídico, obedece a varios criterios de identificación que hace su conceptualización como una superación del concepto común. Esta superación tiene como finalidad el esclarecimiento y, por lo tanto, su aplicación de forma inequívoca al caso que se presente.

III. UNA CURIOSIDAD CIUDADANA: EL CASO DE LOS CHAMANES

En el lenguaje común, que es el que no interesa en este asunto, reciben el nombre de “chamanes” las personas que ofrecen servicios en, al menos, uno de estos asuntos: i). tratamiento médico tradicional, y ii) hechicerías como amarres y cosas por el estilo. Ahora bien, todo aquel que haya revisado un diario, en especial los denominados “periódicos chichas” se ha topado con avisos como estos:

“DON LINO. Único brujo todo poderoso que hago amarres pactados (…) para mayor garantía ingresa a mi página web”.

“EMILIO. Curandero espiritista. No prometo, cumplo (…)”.

Similares avisos se escuchan en diversas localidades, sobre todo a través de las radios AM, otros utilizan las pantallas televisivas para promocionarse. Los avisos son reiterativos y tan convincentes que un gran número de personas acude a ellos por los servicios que ofrecen. No obstante, muchas de ellas, al no lograr lo que se les ofreció, se sienten engañadas a tal extremo que llegan a denunciarlos.

Sin embargo, existe una corriente común en el Ministerio Público de no acusar estos actos como estafa (art. 196 del CP). No lo hacen porque entienden que nos encontramos entre personas que razonan de una forma uniforme, y que esa uniformidad permite sostener que quien crea en uno de esos avisos está actuando de forma negligente, por tanto excede la protección que puede brindar el Derecho Penal. La doctrina nacional opina de igual forma cuando manifiesta que se tiene que exigir el estado de error en la estafa, caso contrario “implicaría una ampliación excesiva en el delito de estafa. Por ejemplo, habría que calificar como delito de estafa los casos (…) de adivinos curanderos”18.

Es de resaltar que aunque en Perú se toma como doctrina inamovible lo anterior, ya en España se discute si los llamados chamanes deben ser sancionados penalmente. La jurisprudencia en ese país se encuentra divida, pero al parecer la tendencia actual es la de decir que no hay estafa si el engaño no supera estándares comunes de objetividad de razón, tan igual como se hace en el Perú. Pero aun ahí, en un país que es considerado del primer mundo (por lo tanto con mayores estándares educativos que en el Perú), existe la duda de si esta manera de proceder es correcta, por lo que, el destacado jurista Jesús-María Silva Sánchez manifiesta que un “abordaje realista de la interacción social en sociedades tan poco homogéneas como la nuestra no debería cerrar la puerta a la estafa en estos casos”19.

En este año, ha hecho noticia una estafa conocida como el chamán del euromillón. La agencia ABC.es de Valencia, el 30 de abril nos daba a conocer el auto que el imputado, nacido en París, se anunciaba en prensa como “maestro chamán africano con 40 años de experiencia en alta magia africana, gran ilustre vidente africano con rapidez, eficacia y garantía”. En la noticia se hace ver que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, ha confirmado el auto de apertura de juicio oral, y uno de los hechos por el que se lo juzga es el siguiente:

“[Una mujer], acudió a él para que le ayudara con ‘un problema’ que tenía con sus dos hijos menores de edad.

La mujer hizo un primer ingreso de 30 euros en una cuenta bancaria, y, posteriormente el ‘chamán’ la llamó por teléfono para decirle que ‘veía su futuro con gran suerte y la llegada de gran cantidad de dinero a su familia’.

Para que se cumpliera esta buena ventura, el procesado pidió que le ingresara 3,000 euros para que su padre viniera de África, donde ‘es un gran líder espiritual’, y le ayudara a resolver sus problemas y hacer que el dinero llegara a su familia”20 (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, es un hecho innegable que el Perú es un país pluricultural, tanto así que nuestra Constitución lo reconoce y protege (artículo 2, inc. 19). Esto significa que en el Perú existe un significativo número de personas que tienen formas distintas de ver el mundo. Esto expresa que un revelador número de personas creen y ven con confianza a la labor de chamanes. Esta confianza es similar a la que otros tienen en los médicos. Tal vez por ese sistema cultural que se inserta con otros sistemas, de los cuales quiéralo o no formamos parte, es común la asistencia a esos lugares de chamanismo.

Un caso sonado en la realidad peruana se presentó el 2011, en el cual se intervino a un chamán quien ofreció curar de los problemas psiquiátricos que aquejaban a una mujer –lo cual, evidentemente, no sucedió–. Sin embargo, la mujer había pagado puntualmente más de 50.000 soles al chamán para que comprara los insumos necesarios para sanarla, Por ello, lo denunció a la Policía y para comprobar la veracidad de sus argumentos, montaron un operativo para grabar el preciso momento en el que el falso chamán recibía dinero por parte de la denunciante21.

Ahora bien, tengamos en cuenta que el Derecho Penal busca cumplir en la sociedad dos funciones: “Con la prevención general se pretende el que no delinquió no delinca, y con la prevención especial se pretende que el que delinquió no vuelva a hacerlo”22. Si esto es así, ¿hasta qué punto estas personas, sujetos pasivos del delito de estafa, son merecedoras de protección jurídica?

Para responder a esta pregunta no debemos olvidar que la historia del Derecho Penal ha sido una historia del estudio de las características de las personas que cometen crímenes. La preocupación de la doctrina penal se ha centrado en el individuo sobre quien pudiera recaer una condena, y el sistema de filtros ideados para poder conocer la presencia del delito se ha considerado firmemente en la Teoría del Delito. Es más, la hoy en boga, imputación objetiva23, obedece a estos criterios tradicionales de ver al delito.

De lo que nos hemos dado cuenta es que el enfrentamiento Estado-individuo ha sido tan fuerte y excluyente, que se ha venido dejando de lado a las víctimas o sujetos pasivos de los crímenes. Pero la respuesta a esta pregunta formulada va a motivar un ensayo que analice todas las consecuencias de crear tal penalización o de ampliar el delito de estafa en algunos casos especiales.

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* Abogado. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Doctorando en Derecho y Ciencia Política en la misma casa de estudios.

1 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Trad. Roberto J. Vernengo, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1982, p. 81.

2 LEVENE, Eugenio. “Estafa”. En: Diccionario Jurídico Omeba. Tomo 4, 1993, p. 33.

3 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 150.

4 AMADO, Ezaine. Diccionario Jurídico. Parte Penal. Tomo I, A.F.A. Editores, Lima, 1991, p. 638.

5 Citado por PEÑA CABRERA, Ob. cit., p. 151.

6 Citado en CARO JOHN, José Antonio. Diccionario de Jurisprudencia Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 239.

7 KINDHÄUSER, Urs. “La estafa como autoría mediata tipificada”. En: Estudios de Derecho Penal patrimonial. Trad. Perdomo Torres. Grijley. Lima, 2002, p. 84.

8 Ibídem.

9 Citado por Caro John (ob. cit., p. 240).

10 PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 161.

11 En el Código Penal Español de 1995, en su artículo 248 leemos que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

12 BALMACEDA HOYOS, Gustavo. “Engaño en la estafa: ¿una puesta en escena?”. En: Revista de Estudios de la Justicia N° 12. Universidad de Chile, Chile, 2010, p. 359.

13 KINDHÄUSER. Ob. cit., p. 109.

14 Cfr. BALMACEDA HOYOS, Ob. cit.

15 PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 165.

16 Ibídem, p.168.

17 KINDHÄUSER, Ob. cit., p. 114.

18 PEÑA CABRERA. Ob. cit., p .166.

19 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La estafa del ‘sanador’. En: La tribuna del Derecho. 2007, p. 15. Disponible en: <http://www.tribunadelderecho.com/doc/TD36-18.pdf> (consultada el 1 de abril de 2009).

20 <http://www.abc.es/local-comunidad-valenciana/20130430/abci-chaman-falso-201304301736.html>.

21 <http://elcomercio.pe/actualidad/725421/noticia-chaman-fue-detenido-estafar-senora-mas-50000>. Se hace notar que la fiscal informó a la prensa que este chamán sería denunciado por el delito de estafa. Sin embargo, no sabemos el final de esta historia.

22 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 43.

23 Las conclusiones de la legislación chilena de Balmaceda Hoyo (Ob. cit., p. 372), si bien no se refieren al caso que estamos mencionando, han de tener que tomarse en cuenta para el inicio de una investigación en Perú: “7ª. Por estos motivos defendemos una delimitación necesaria del engaño típico en sede de imputación objetiva, declarándonos, en este sentido, contrarios a afirmar el rechazo a priori de un engaño típico a efectos del delito de estafa que no implique una puesta en escena. En este contexto, al engaño lo forjamos como aquel comportamiento ‘cualquiera’ que genere un riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastaría con que conciba un riesgo típicamente relevante de producción de un acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio patrimonial. 8ª. El error no debería incluirse en el engaño, ya que conllevaría el absurdo de desvalorar en el tipo el comportamiento solo en función de la diligencia de la víctima, su credibilidad, o educación. Entonces, la idoneidad para generar el error determinaría, no la existencia del engaño, sino, en su caso, su relevancia jurídico penal. En este sentido, lo importante no sería el engaño, ni tampoco el engaño ‘bastante’, sino el ‘engaño bastante para producir error en otro’. Así, a efectos de la tipicidad de la estafa, el engaño sería ‘toda aquella conducta tendente a generar error en otra persona, realizada con fines defrauda torios, e idónea para conseguirlo’”.