El autor sostiene que constituye un error de la Sala Suprema admitir que el trabajador público puede reclamar judicialmente una indemnización al Estado a través de dos vías (civil y contencioso administrativa), toda vez que dicha pretensión corresponde ser invocada como accesoria ante el juez contencioso administrativo, pues de otra manera, se estaría vulnerando el debido proceso y el juez natural en un escenario en el que la Corte Suprema se atribuye una labor creadora de normas procesales de carácter público sin advertir sus eventuales consecuencias negativas.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 139 inc. 3

Código Procesal Civil: arts. III y IX del TP y 51 inc. 1.

TUO de la Ley del proceso contencioso administrativo, Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (29/08/2008): arts. 3, 5 inc. 5, 25 y 28.

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/04/2001): art. 238.

INTRODUCCIÓN

En trabajos anteriores hemos señalado, reproduciendo alguna lectura, que actualmente muy bien se pueden hablar de niveles de reflexión del Derecho y que, además, que respecto del mismo se habla de una cultura jurídica, a cuya producción e interpretación concurren diferentes actores. A propósito de ello, un ilustre profesor señala ad literam que: “Por ‘cultura jurídica’ podemos entender la suma de diferentes conjuntos de saberes y enfoques: en primer lugar, el conjunto de teorías, filosofías y doctrinas jurídicas elaboradas por juristas y filósofos del Derecho en una determinada fase histórica; en segundo lugar, el conjunto de ideologías, modelos de justicia y modos de pensar sobre el Derecho propio de los operadores jurídicos profesionales, ya se trate de legisladores, de jueces o de administradores; en tercer lugar, el sentido común relativo al Derecho y a cada institución jurídica difundido y operativo en una determinada sociedad”1.

En lo que concierne al primer aspecto indicado, se tiene que uno de los niveles de reflexión del Derecho viene a constituir la dogmática jurídica, que se avoca al estudio de la parte sustantiva y procesal, lo que de suyo importará, además, el estudio del derecho positivo, pues se tratan con normas jurídicas; por ello, nosotros sostenemos que es en este nivel donde el Derecho tiene su cercanía, inmediatez o enrostramiento con la realidad, pues la norma jurídica tiene como cometido ser aplicada a la realidad. Respecto del segundo punto señalado, cabe mencionar que en dicho nivel existe un grupo de actores del Derecho que se ven inmersos en la producción y manejo del mismo; a este grupo se le denomina “operadores del Derecho”, precisamente, porque operacionalizan el Derecho, es decir, trabajando con la norma jurídica aplican aquel a los casos que se les plantean, lo cual se trasunta en la labor de interpretación y aplicación del Derecho. Pues bien, dentro de estos operadores del Derecho, entre otros se encuentran los jueces.

La realidad siempre es desbordante de las posibles soluciones que el Derecho proporciona (a través de sus diferentes ramas que desarrollan instrumentos jurídicos). Una vez más impone otro caso práctico que el operador jurídico debe afrontar, efectuando dos acciones: en un primer momento, identificación de la existencia del problema; y, en un segundo instante, intentar y concluir una salida a dicho problema (labor de análisis, interpretación y argumentación) a partir de las normas jurídicas y principios, con que cuenta de primera mano.

Anotado lo anterior, quisiéramos resaltar que cualquier salida que se dé a casos como el que será materia de comentario, no cabe duda alguna, debe ser conforme no solo a la ley, sino (y, sobre todo) conforme a Derecho que es la rama del conocimiento que se ocupa desde sus diferentes niveles de reflexión de todo el entramado de problemas intersubjetivos de intereses.

Conscientes, entonces, de que la realidad siempre es escurridiza, dinámica y cambiante, y siempre terminará generando conflictos que, muchas veces, superan largamente la abstracción y generalidad con que cuentan los supuestos de hecho de las normas jurídicas sustantivas y procesales. No obstante, y de todas modos, el operador del Derecho debe resolver el caso que se le plantea por quienes recurren a la instancia judicial2, es decir, el juez no puede excusarse de resolver o emitir pronunciamiento, por lo tanto, debe analizar el caso, luego revisar en el ordenamiento jurídico correspondiente a las disposiciones que son aplicables al caso concreto. Debe interpretarlas concordando principios y en definitiva, dar respuesta al caso, fundamentando su decisión; claro está, que las normas jurídicas tienen significancia o un significado y fundamentos que las sustentan, por lo que existe la dogmática o doctrina jurídica que coadyuva a esclarecer los significados de los enunciados jurídicos contenidos en las normas jurídicas.

I. TUTELA SUSTANTIVA Y TUTELA JURISDICCIONAL

Abordamos el presente tema, por cuanto nos servirá para ilustrar cómo la relación jurídica sustantiva o material condiciona la relación jurídica procesal, consiguientemente, el contexto jurídico en que esta última se ve envuelta se ve prefijada por el debido tratamiento y desarrollo de la primera.

Nosotros advertimos que en el plano de la realidad o mundo factual, se dan una serie de situaciones concretas en las que no se configuran las situaciones que puedan invocar la tutela jurisdiccional, es decir, situaciones en que se necesite la coertio propia del Derecho para que este recién tenga presencia, ya que esto supondría reconocer la existencia de un solo tipo de normas jurídicas3. Sin embargo, si revisamos nuestro ordenamiento jurídico y observaremos que hay un conjunto de enunciados normativos que constituyen actos de coerción y, más bien, reconocen o establecen derechos, garantías, procedimientos para la producción de normas, etc. –los cuales vemos en la Constitución–, o también otros tantos enunciados normativos que describen conceptos o establecen la posibilidad de realizar ciertos actos (matrimonio, testamento, por citar algunos casos) o que reconocen situaciones concretas (posesión, usucapión, entre otros). Consciente de ello, Hart sostuvo que el tipo o clase de normas jurídicas comprendidas como órdenes que están resguardadas por sanciones, son pertinentes para denotar el esquema estructural de las normas jurídicas penales y la de algunas normas jurídicas civiles, empero no responde a la estructura de una gran cantidad de normas jurídicas del orden jurídico, sobre todo, con relación a las normas que confieren potestades.

A guisa de ejemplo, si una persona posee un bien inmueble de manera pacífica, pública, continua, ininterrumpida, con animus domini, a esta persona se la tiene por dueña de dicho bien, es decir adquiere el derecho subjetivo real y absoluto de propiedad sobre dicho bien (cosa) inmueble, porque existe una norma jurídica sustantiva en la que se reconoce esta situación y por ello se ampara la misma; surgen, entonces, las siguientes interrogantes: ¿Por qué existe una norma jurídica que reconoce esta situación? ¿Si bien se puede recurrir a un proceso, por qué la sentencia es únicamente declarativa?, entre otras, que podríamos plantear. A nuestro modo de ver, ocurre esto porque el Derecho (en este caso el derecho civil) tutela esta situación, de lo contrario no se habría previsto tal situación, es decir, se da una tutela sustantiva de las diferentes situaciones concretas; ahora bien, que esta tutela sustantiva no sea suficiente, en ocasiones o en muchas veces, es distinto a negar su existencia.

Retornando al caso que mencionábamos, si quien poseyó el bien recurre (porque la tutela sustantiva se lo permite) a la vía notarial o judicial para obtener del Derecho, precisamente, tutela, esto es, amparo o reconocimiento y, efectivamente, obtiene la declaración, se advierte que la tutela sustantiva fue eficaz; sin perjuicio de lo manifestado, podría ocurrir que alguien reclame el bien para sí, indicando que dicho bien le pertenece porque es el propietario. Nótese, cómo la tutela sustantiva se torna en insuficiente o per se no puede dar una solución a tal situación generada, por lo que, consciente de esto el jurista y el legislador, se trabajó un instrumento que de tratamiento y solución a dicho conflicto, naciendo así lo que hoy llamamos tutela jurisdiccional. Evidentemente, la tutela jurisdiccional no es, si vale la expresión, uniforme o genérica, sino especializada de acuerdo, justamente, a la tutela sustantiva.

Así, vemos que en el Derecho Civil, existe una tutela sustantiva especial en dicha área, desarrollada de acuerdo a la peculiaridad de las situaciones jurídicas que cautela, la cual está plasmada objetivamente en su respectivo ordenamiento jurídico civil. Como ya hemos sostenido, no resulta suficiente dicho cuerpo normativo y su dogmática, por lo que se hizo necesaria la creación del Derecho Procesal Civil, instrumento jurídico creado y diseñado para la protección de situaciones de dicho corte; lo dicho no es una cuestión baladí, ya que una vez, que se recompone la relación jurídica sustantiva fracturada por el conflicto, aquella seguirá rigiéndose por las normas (Código Civil) y conceptos (Derecho Civil) que se ocupan de ella, pues recuérdese que antes de que se produjera el conflicto ello era así, por lo que, superado el problema en su desarrollo regresa a su cauce normal (en los términos que expusimos). Nadie podría sostener lo contrario, es decir, que una relación jurídica regulada por el Código Civil, por ejemplo un contrato de compraventa, luego termine siendo regulado por las normas sustantivas del Derecho Laboral o convirtiéndose en una relación jurídica laboral, después de compuesta la relación jurídica civil (de compraventa).

Ahora, seguramente alguien podría indicar que hay casos que a priori no son muy claros en cuanto a establecer de qué tipo de relación jurídica se trata; a tal efecto, cabe precisar que en estos casos de todos modos no es que una relación jurídica determinada (civil, por ejemplo) termine convirtiéndose en una de otro tipo (laboral, por citar), sino que lo que en realidad ha ocurrido es que los hechos acaecidos en el plano concreto a los que, liminarmente, se atribuyó la naturaleza jurídica de una clase de relación jurídica sustantiva, en realidad no le correspondía; de suerte que, para tal caso, existen pues los profesionales en Derecho que con la técnica debida esclarecerán tales supuestos.

Como consecuencia de lo expresado, en cuanto a nuestro cometido, existe una tutela sustantiva y procesal también respecto de lo que se ha denominado “la relación jurídica sustantiva o material administrativa”, la cual se trata (dicho sea de paso) de un tipo especial de relación jurídica por las calidades jurídicas de las partes que la componen, siendo una de ellas, nada más y nada menos que el Estado, entidad que (a través de sus diferentes organismos) es quien ostenta o detenta el poder que ejerce respecto de su contraparte, los ciudadanos. Adviértase, entonces, la especial asimetría de dicha relación jurídica, entre administrador y administrados. A su explicación, con todas las variantes y alcances propios que implica, se avoca la variante sustantiva de dicha rama del Derecho, o sea, el Derecho Administrativo, la cual también cuenta con su ámbito procesal, que viene a ser el proceso contencioso administrativo, espacio de debate que ha sido diseñado en forma idónea para el tratamiento de los conflictos de las relaciones jurídicas administrativas, estableciéndose las reglas de juego (plazos, pretensión, procedimiento, las partes que interviene, etc.) o el diseño procesal en forma congruente con estas.

Así, debe quedar en claro el condicionamiento que importa la parte sustantiva respecto de la parte procesal, sin significar ello que se reste autonomía e independencia a la disciplina del Derecho Procesal. Esta explicación de la conexión y consecuencia necesarias y lógicas instrumental entre la parte sustantiva y procesal de una determinada rama del Derecho, es un aspecto que ya se había advertido con anterioridad y, precisamente, enfatizando en el carácter público o privado de la parte sustantiva, bajo la siguiente interrogante: ¿Cuáles son las consecuencias necesarias y lógicas de la naturaleza, respectivamente, privada o pública del derecho sustancial?, Dicha naturaleza tiene incidencia en especial sobre los poderes, respectivamente, de las partes de un lado, y del juez de otro lado4. La comunión entre la parte sustantiva y procesal de cada rama del Derecho es tal que, incluso, ha llevado a sostener un criterio de clasificación de la disciplina del Derecho Procesal en tres grandes sectores: a) el derecho procesal dispositivo, regido por el principio dispositivo y que comprende el derecho procesal civil y mercantil; b) el derecho procesal social, orientado por el principio de justicia social o de “igualdad por compensación” (Couture), y dentro del cual se agrupan el derecho procesal del trabajo, el derecho procesal agrario y el derecho procesal de la seguridad social, y c) el derecho procesal inquisitorio o publicístico, en el que se contienen el derecho procesal penal, el derecho procesal administrativo, el derecho procesal familiar y del estado civil y el derecho procesal constitucional5.

II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Un tema abordado, por la precitada parte sustantiva mencionada en el ítem anterior, según la peculiaridad del tipo de relación jurídica, es el de la responsabilidad civil de la Administración Pública que, de modo superficial, enseguida se apunta. Es conveniente partir de la pauta (un tanto trillada) de señalar que, quienes trabajan en la Administración Pública, incurren en triple responsabilidad: la responsabilidad penal (delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos, regulada por el Código Penal y normas a fines), la responsabilidad administrativa (que es la responsabilidad administrativa disciplinaria en que incurren los funcionarios y servidores públicos, por infracciones administrativas –o inconducta funcional– cuando se vulnera el concepto de “deber legal”, regulado por las normas disciplinarias especiales que existe en cada entidad administrativa) y la responsabilidad civil (que es la que se produce cuando se trata de perjuicios ocasionados a los administrados); pero, es debido esclarecer, con relación a esto último, que no se debe confundir la responsabilidad civil que pueda ser imputable a los funcionarios o servidores públicos (contra los que la Administración puede dirigirse para recobrar lo que pague por daños causados por los mismos) y otra es la responsabilidad civil o patrimonial de la Administración Pública, en la que responde institucionalmente, cuyo tratamiento normativo está regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 y normas afines.

En lo que interesa al objeto del presente espacio de estudio, conviene desarrollar la responsabilidad patrimonial, civil o económica que directamente le corresponde asumir a la Administración Pública frente a los administrados determinados por causa de un ejercicio indebido del poder público que se le ha confiado6. En efecto, el artículo 238 de Ley N° 27444 regula expresamente esa responsabilidad, siendo que, producto del alcance significativo que se hace en doctrina de dicha disposición, se ha realizado toda una explicación en la doctrina del derecho administrativo que desarrolla varios aspectos a saber: i) que, se trate de una actuación ilegítima por parte de la Administración que produzca efectos dañosos, que no solo contenga una infracción al ordenamiento jurídico y al principio de legalidad, sino que, además, cause un daño o perjuicio a los administrados; ii) asimismo, se dice que las notas características de este tipo de responsabilidad son las siguientes: responsabilidad directa, extracontractual, objetiva y de determinación judicial; y, iii) de igual forma, se sostiene que los presupuestos para tal responsabilidad son: que el administrado sufra una lesión resarcible en sus bienes y derechos, que dicha lesión sea efectiva, valuable económicamente o individualizada, que la lesión sea imputable a la administración y consecuentemente del funcionamiento (normal o anormal) de la Administración, que exista una relación causal entre el funcionamiento de la actividad administrativa y no sea consecuencia de fuerza mayor7.

De lo descrito se advierte prolijamente que la parte sustantiva de esta rama del Derecho desarrolla, la explicación del tema materia de comentario, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la relación jurídica sustantiva o material que se genera en dicha rama y que es su objeto de estudio, esto es, la relación jurídica administrativa. Indicamos esto con la finalidad de poder señalar luego su correlato que recibe en su parte procesal, la que debe ser y es elaborada en función de la primera.

III. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

Como habíamos indicado antes, el desprendimiento de la rama sustantiva administrativa correspondiente viene a ser el proceso contencioso-administrativo, regulado por el TUO de la Ley N° 27584, el cual está estructurado y sistematizado conforme a la tantas veces mencionada relación jurídica de naturaleza administrativa. Esto es evidente de la sola lectura de su articulado, en el cual (por sindicar algún ejemplo) se habla de las denominadas actuaciones impugnables, aspecto que no está regulado en otros cuerpos normativos que describen los programas procesales (como el civil o penal). Tanto así, que el artículo 3 del mencionado TUO de la Ley N° 27584 señala: “Las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”, de lo que se colige nítidamente el monopolio y exclusividad del proceso contencioso administrativo, como único mecanismo procesal para ventilar todos los supuestos de fractura o conflicto de las relaciones jurídicas administrativas.

Una de las pretensiones establecidas en dicho cuerpo legal, lo constituye la pretensión de indemnización. El artículo 5 inciso 5 del TUO de la Ley N° 27584 establece:

“(…) 5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores”. Pues bien, esta pretensión es reconocida partiendo de un problema básico: la Administración ostenta intensos poderes de autotutela (tanto declarativa como ejecutiva), así como poderes notoriamente exorbitantes al derecho común y, precisamente, en ejercicio de estos intensos poderes, es altamente factible que produzca daños no tolerables para los administrados, los que se encuentran habilitados a solicitar la tutela resarcitoria en vía jurisdiccional contra la Administración dañosa, en virtud a lo establecido en el artículo 238 de la Ley N° 274448.

Avanzado el tema, conforme a las ideas desarrolladas en las líneas anteriores, ahora corresponde hacer algunas presiones alrededor de la pretensión de indemnización, en el marco del la relación jurídica sustantiva en que se ve involucrada.

Desde ya, debemos anotar que no hubo problema alguno en señalar que esta pretensión está referida a la denominada responsabilidad civil del Estado o de la Administración Pública. Ello, consecuentemente, permitió sostener que su comprensión o estudio, así como su interpretación y aplicación, se puede efectuar perfectamente en atención a la rama del derecho que se ha venido a denominar “Responsabilidad Civil” (tradicionalmente, la noción de responsabilidad civil se bosqueja en el Derecho Civil con arreglo una perspectiva binaria: una conexa con las figuras de la obligación y contrato –responsabilidad civil contractual– y la otra que se basa principalmente en la verificación de un daño injusto –responsabilidad civil extracontractual–9) o, según otra postura, “Derecho de daños” (se habla de la unidad sistemática en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de considerar al daño como el centro de gravedad del sistema10).

Se pensó así que todas las instituciones, figuras y categorías jurídicas de dicha rama son perfectamente aplicables; del mismo modo, como es de común conocimiento, que se pueda razonar dicha pretensión conforme a la clásica división de la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad extracontractual o, en su caso, desde la óptica del sistema de unificación de la responsabilidad civil, así también que le es aplicable los elementos que las componen, como son la antijuricidad, el daño, los factores de atribución, el nexo causal, además de ser de observancia los sistemas subjetivo y objetivo de responsabilidad civil. Por ello, se dijo que en nuestro país hasta antes de la ley N° 27584, respecto de la judicialización de las actuaciones administrativas, se abordaba a través de un criterio de “dualidad de jurisdicción”, consiguientemente, la referida pretensión de indemnización (responsabilidad patrimonial de la Administración Pública) se ventilaba en sede del orden jurisdiccional civil, mientras que las demás actuaciones administrativas se impugnaban por el régimen del proceso contencioso-administrativo.

No obstante, se considera que la tendencia de mayor aceptación por la doctrina actualmente, es la de optar por que la jurisdicción contenciosa administrativa sea la que conozca de las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios incoadas contra la administración por responsabilidad patrimonial de esta, es decir, la tendencia apunta a la consolidación de un régimen de “unidad de jurisdicción” para conocer los asuntos propios de la responsabilidad de la Administración Pública11. A esto, se debe agregar que, incluso se sostiene que esta pretensión tiene desarrollado un régimen sustantivo propio de este tipo de responsabilidad, distinto de las reglas de la responsabilidad civil, puesto que el artículo 238 de la Ley N° 27584 señala un derecho genérico que asiste a todos los administrados que sufran un daño o perjuicio producido por una actuación de la Administración Pública en ejercicio de sus potestades administrativas, señalando una serie de criterios o reglas aplicables a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública12. Al margen de esta apreciación de orden sustantivo, en la cual no ahondaremos porque no es cometido del presente, empero que genéricamente describimos a fin de sustentar nuestra postura, en las líneas siguientes es menester señalar especificaciones de orden procesal sobre la pretensión de indemnización.

Como fuere, el denominado criterio de la “dualidad de jurisdicción”, ya ha sido superado por norma positiva expresa con la dación de la Ley N° 27584 y, más aún, con la promulgación del TUO de dicha Ley, en cuyo artículo 3, como se transcribió, se ha establecido la exclusividad de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer todas las pretensiones que incoen los administrados (o servidores o funcionarios públicos, si se trata de una relación jurídica administrativa, de carácter laboral) en contra de la Administración Pública.

Afianzando la reseñada exclusividad, la norma positiva ha establecido de modo manifiesto en su artículo 5 inciso 5 la pretensión de indemnización en contra de la Administración Pública, estableciendo también vía procedimental correspondiente en sus artículos 26 y 28, según corresponda. En virtud de tales disposiciones cabe mencionar aquí dos razones más a tener en cuenta, pues tienen injerencia, a su vez, con un concepto de corte incluso iusfundamental (es decir, como derecho fundamental, bien humano que muy bien puede ser llamado como proceso justo y, en la medida que lo justo es lo debido, también puede ser llamado como proceso debido13), esto es, el debido proceso: nos referimos a los principios de predeterminación de la pretensión y predeterminación del procedimiento, de los cuales (a groso modo) nos hemos ocupado en un trabajo anterior, donde ya habíamos señalado la importante conexión que existe entre la pretensión y la vía procedimental14; esta última está diseñada de acuerdo a las exigencias de la primera, pues aquella condiciona el espacio y actividad procesal que requiere para su tratamiento, esto debido a que la trama procesal es un desprendimiento de la parte sustantiva, lo cual ahonda en la importancia de lo señalado en el punto precedente.

Así también, resulta inexorable referirnos a que se ha predeterminado tanto el pedido (pretensión) como la vía procedimental de la pretensión in comento, por una norma jurídica procesal de procedimiento –principio de predeterminación del procedimiento– y, siendo así, dicha norma procesal que es de naturaleza de orden público y, por lo tanto, de obligado cumplimiento debido a que las normas públicas son de carácter imperativo, o sea, que no se pueden inobservar sino acatar (salvo que, en modo alguno, denoten inconstitucionalidad).

Tal fuerza de las normas jurídicas procesales tienen asidero en el derecho positivo, en un cuerpo normativo que es rector –en muchos aspectos, en forma supletoria– de nuestro ordenamiento jurídico procesal, nos referimos al artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que sanciona el principio de vinculación y formalidad de las normas jurídicas procesales, y establecen que estas últimas son de carácter imperativo, ergo de cumplimiento ineludible en todo proceso y acto jurídico procesal. Entonces, si existe norma de procedimiento que ya ha preestablecido el medio (la pretensión) y el espacio (el tipo de proceso, la vía procedimental) a través de los cuales se puede recurrir en busca de tutela del interés que busca ser satisfecho.

Con lo dicho, se puede concluir que en nuestro ordenamiento jurídico procesal, queda claro que se ha predeterminado jurisdicción con relación a los conflictos relacionados entre administrados (funcionarios o servidores públicos) y el Estado, que reposa en el proceso contencioso administrativo y que, además, en dicho proceso existe pretensión y vía procedimental expresa para el pedido de indemnización por daños y perjuicios que, eventualmente, se pueda incoar en contra de la Administración Pública, todo por normas jurídicas positivas emitidas por el legislador, que son de obligatorio cumplimiento, conforme a todo lo anteriormente expuesto. La predeterminación de la jurisdicción es un derecho fundamental expresamente establecido en nuestra lex legis y norma normarum, como se puede leer del artículo 139 inciso 3, párrafo segundo, de la Constitución Política del Estado que reza de la siguiente manera: “(…) Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. Queda, totalmente, reforzado lo vertido hasta este punto.

Ahora bien, como hay jurisdicción predeterminada, así como pretensión y vía procedimental específica, no es factible invocar en este caso el artículo 51 inciso 1 del Código Procesal Civil que textualmente menciona: “Los jueces están facultados para: 1. Adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apropiada, siempre que sea factible su adaptación”; por cuanto la ley ya ha predeterminado en qué vía debe ser reclamada la pretensión de indemnización a la que tanto nos hemos referido, lo cual hace que cobre importancia lo indicado en la misma citada disposición, referido a que no es factible su adecuación, porque existe dicho impedimento legal. No obstante, hay posición que sindica que dicho dispositivo per se colisiona o vulnera lo estipulado en el artículo 139 inciso 3 del Constitución, al decirse que tal fórmula es como decir que el juez es el que determina a su “arbitrio el procedimiento a seguir (de los legalmente establecidos, por cierto) cuando por la materia nada diga la ley o no sea aplicable el criterio de la cuantía; de allí que, se indica que tiene sentido considerar que la facultad que le reconoce al juez el Código Procesal Civil en su artículo 51 inciso 1 de ‘adaptar la demanda’ a la vía procedimental que considere apropiada, siempre que sea factible su adaptación, colisione con el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, pues no se trata de que el juez ‘adapte’ la demanda a la vía procedimental que legalmente le corresponde (o sea que el demandante haya señalado una vía procedimental legalmente equivocada, por la materia o la cuantía), que es lo que establecen los Códigos uruguayo o colombiano, entre otros, sino de que, como lo permite el Código de la Nación argentina, él aplique la que (con total discrecionalidad) ‘considere apropiada’”15.

No está de más recordar que no se pueden inaplicar las normas jurídicas procedimentales y, en general, las normas jurídicas procesales (habida cuenta de constituir normas jurídicas de carácter público), no solo por su propia naturaleza (de categóricas) sino porque racionalizan el uso del poder público como el poder privado de los particulares, de lo contrario, el proceso sería un escenario o espacio de arbitrariedad, donde el juez, las partes, etc., actuarían de acuerdo a su libre albedrio sin límite y control alguno, generándose el caos total. A continuación, la siguiente explicación amplía y lo que indicamos. Un recordado jurista, confesaba que: “En alguna ocasión, conversando en clase con mis alumnos, hice la observación de que, en sustancia, el Derecho procesal, civil o penal, no es sino un método (y la ciencia procesal una metodología) impuesto por la autoridad para llegar a la justicia; un método de razonamiento, prefijado y ordenado por la ley, que las partes y los jueces deben seguir etapa por etapa, de acuerdo con una sucesión preestablecida y una coordinación dialéctica, con el fin de obtener una sentencia justa; y el proceso no es sino una ‘operación’ conducida según este método”16. Naturalmente, tal método implica que las normas de procedimiento a las que se hicieron referencia. Prosiguiendo, se explica que, el Estado fija, a través de un sistema de reglas obligatorias (el corpus de las cuales constituye precisamente el Derecho procesal), las fases y los mecanismos de la técnica judicial, trabajándose así el “procedimiento”, traduciendo su reglamentación en disposiciones jurídicas uniformes, a fin de asegurar el método por el cual se cumple con la justicia17.

Más recientemente, esta postura de concebir al proceso como método (aunque con especificaciones propias) que debe ser respetado y garantizado en su cumplimiento (ergo, también el procedimiento), está siendo sostenida por un ilustre maestro latinoamericano, quien entiende que el proceso es “un método (medio) pacífico de debate dialogal y argumentativo entre los antagonistas” para lograr la solución –mediante resolución de la autoridad– de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen, refiriendo que el proceso cumple, además de una función privada, una función pública al ser el proceso la garantía que otorga el Estado a todos sus habitantes, en contrapartida de la prohibición impuesta respecto del uso de la fuerza privada y que, para efectivizar esta garantía, el Estado organiza su Poder Judicial y describe a priori en la ley el método de debate, así como las posibles formas de ejecución de lo resuelto acerca de un conflicto determinado18.

IV. ANÁLISIS DE LA CAS. Nº 209-2013-LIMA19

Ahora sí, habiendo bosquejado algunas ideas que son conforme no solo a ley sino a Derecho, recién es factible avocarnos al análisis de la casación que invoca el tema abordado a través del presente artículo.

Mediante la Casación N° 209-2013, en suma, se ha dejado establecido que el trabajador que ha sufrido un daño que proviene de la ejecución de las obligaciones provenientes de un vínculo laboral público puede optar por la vía contenciosa o la civil a fin de obtener resarcimiento correspondiente. Si opta por la vía civil es perfectamente factible que el análisis de los hechos para determinar si existe o no responsabilidad pueda ser realizado teniendo como premisa las normas correspondientes a la responsabilidad civil. Es decir, que un trabajador del Sector Público que haya sufrido un daño proveniente de la Administración Pública, lo cual se trasuntará –necesariamente– en una actuación administrativa, ya sea formal o material, puede indistintamente demandar en la vía del proceso civil como en la vía del proceso contencioso administrativo.

Al respecto, bajo lo precedentemente desarrollado queda sentada nuestra postura, esto es, que en los casos a que se refiere la casación (y diríamos incluso en todos los demás que incumban a la pretensión de indemnización) del trabajador público que puede demandar la indemnización por daños y perjuicios por el tiempo que estuvo cesado, el juez competente es el del proceso contencioso administrativo o, lo que es lo mismo, que la vía procesal en la que se debe demandar es única y exclusivamente en la del proceso contencioso administrativo. La decisión adoptada en la referida casación es contraria a la ley (del proceso contencioso administrativo), a la Constitución (art. 139 inc. 3, segundo párrafo) y a Derecho (según todos los fundamentos y conceptos jurídicos que hemos abordado); puesto que la misma, vulnera el derecho a la jurisdicción predeterminada, los principios de predeterminación del procedimiento, de la pretensión y de la vía (que son contenido del debido proceso). Por ello, consideramos que no es factible que dicha pretensión de indemnización sea reclamada tanto en la vía civil como en la contenciosa administrativa, sino que únicamente es reclamable en esta última, ello en virtud de norma positiva pública de obligatorio cumplimiento.

Hacer lo contrario implica, además de inobservar todo lo precedentemente expuesto, que el juez esté creando una norma jurídica de procedimiento, esto es, una norma de carácter público, lo que equivale a legislar, actividad que desborda notablemente su función. Esto no debe confundirse con la labor interpretativa o, según cierta postura, que vía interpretación se cree normas jurídicas (ya que el mismo –en pleno– Tribunal Constitucional ha indicado que en todo precepto legal se distingue entre disposición y norma20, indicando que la primera es la fórmula textual o texto contenido en el artículo y que la segunda es el resultado interpretativo que se obtiene de dicho texto), debido a que, en ambos casos, se requiere de que haya oscuridad, ambigüedad o duda sobre los alcances de los textos de las normas jurídicas, lo que no ocurre en el presente caso, pues las normas jurídicas procesales citadas no presentan tales características, por lo que, tampoco se puede argumentar que se requiera la interpretación o que vía interpretación se requiera perfilar el alcance de las normas jurídicas procesales invocadas, en absoluto.

La norma es clara al decir que se puede demandar indemnización en forma accesoria en el proceso contencioso administrativo, que es su jurisdicción predeterminada, no es-tableciéndose en ninguna norma jurídica de procedimiento que dicha pretensión se pueda demandar en la vía civil (lo cual, ocurre por los fundamentos sustantivos que esgrimimos anteriormente). Si se piensa un instante sobre esto, cabe formularse las siguientes cuestiones: ¿Por qué se permitiría demandar tanto en la vía del contencioso administrativo como en la vía civil, si ello no ocurre con ninguna pretensión?, ¿Qué impide al actor demandar en la vía contencioso administrativa la pretensión de indemnización?, ¿Qué pasa con la institución jurídica de la caducidad?

Las respuestas saltan a la vista: en cuanto a la primera, si se permite demandar la pretensión de indemnización tanto en la vía civil como en la contenciosa, por qué no permitir que también se demanda la nulidad de acto administrativo tanto en la vía civil como en la vía contenciosa y así sucesivamente con las demás pretensiones, no solo (por cierto) con las pretensiones del proceso contencioso administrativo sino también de las otras ramas procesales como la civil, penal, laboral, etc., nótese el absurdo al que se llegaría desorganizando todo el derecho procesal; con relación a la segunda, si el actor considera que con una determinada actuación (formal o material) se le ha causado daño, qué le obstruye que, demandando cualquiera de las pretensiones (atendiendo a su interés) que describe el artículo 5 del TUO de la Ley N° 27584, acumule la pretensión de indemnización, pues nada, no hay excusa alguna para que no demande esta última pretensión; respecto de la tercera, con dicha decisión generosa se está vaciando de contenido a la institución de la caducidad, porque para demandar en la vía del contencioso administrativo se tiene un plazo y para demandar en la vía civil otro, entonces, si caduca mi posibilidad de demandar en la primera vía siempre se tendrá la segunda, ¿Por qué? ¿Cuál es la razón o fundamento si a ningún demandante (incluso en los procesos constitucionales) se le permite o concede tal beneficio? Se está generando un espacio de burla a la caducidad que, entre otras cosas, busca sancionar la desidia de quien no reclama oportunamente el derecho que considera le asiste, no existe pues, como dijimos, ninguna explicación que justifique al actor demandar en el proceso contencioso administrativo, en forma acumulativa, la pretensión de indemnización más que la dejadez del actor o descuido de la defensa.

Siendo esto así, otro aspecto a indicar es que, en dicha casación no se motiva de forma debida por qué si existe una norma expresa procesal –de procedimiento– que ha preestablecido jurisdicción (pretensión y vía procedimental), la cual es ineficaz o inobservable, como tampoco fundamenta por qué se permite demandar en ambas vías –civil y contenciosa–. Ya ha dicho, otra vez, el propio Tribunal Constitucional (en la conocida sentencia emitida en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC), que los jueces están obligados a garantizar y cumplir el derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, explicando las razones y fundamentos que sustentan su decisión, ya que si no lo hacen, la decisión simplemente deviene en arbitraria.

CONCLUSIÓN

La decisión adoptada es contraria a ley, a la Constitución y a Derecho, desconociendo una serie de garantías y conceptos jurídicos procesales, lo cual no hace sino enervar nuestro ordenamiento jurídico procesal, pues lo desorganiza o desordena, al emitirse decisiones contrarias, en general, a Derecho. Y este tipo de decisiones no son pocas en nuestra práctica nacional, ya que muchos jueces en vez de cumplir dicho papel y función de juez de derecho, que es un tercero independiente, imparcial e impartial (como recuerda Alvarado Velloso), que resuelva en dichas condiciones conforme a Derecho, lo que hacen (motivados, de seguro, por su entusiasmo de innovación legislativa), resultan ser, más bien, lo que podríamos denominar “Juez bueno” o, por utilizar una expresión popular, “buen juez” que se apiada ante el caso y, obnubilado por dicha “bondad”, termina hasta legislando o interpretando, donde no se requiere, generando un trato desigual respecto de todos los justiciables, además de generar desorden jurídico, pues como hemos detallado a lo largo de las líneas de este espacio de estudio, con tal actitud, fuera de Derecho, se llega a sostener afirmaciones o planteamientos que no harán sino afectar conceptos procesales de rango dogmático constitucional incluso (esto es, de rango de derecho fundamental) como lo es el “debido proceso”; no se debe perder el norte del contexto procesal fáctico y teórico-jurídico que ofrece el proceso, en cualquier caso, a fin de no caer en afirmaciones que a la postre, resultan siendo afirmaciones de “buena intención” no sustentadas en Derecho y ley que, no hacen sino vulnerar no solo principios institucionales, sino derechos de ambas partes en clara desigualdad que ni la lógica jurídica que trae el esquema procesal del proceso contencioso administrativo puede soportar y permitir. Este tipo de situaciones lo único que traen es el detrimento de nuestra rama del conocimiento, con la consecuente pérdida de rigor y seriedad en su estudio y empleo, puesto que no se puede decir y desdecir respecto de una misma cosa, como ocurre en el presente caso que el Derecho positivo (bajo los fundamentos expuestos) ya ha dicho en forma clara y precisa en qué ámbito se debe reclamar la pretensión de indemnización y, posteriormente, contradiciéndose muchos sustentos teórico-normativos, se hace decir otra cosa.

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* Discente de la maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional del Rosario de la Argentina. Abogado por la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano-Puno, y docente en la misma casa de estudios. Asistente Jurisdiccional de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno; Estudios de maestría en Derechos Humanos y Derecho Constitucional y de Segunda Especialización en Función Jurisdiccional y Procesal. Miembro de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de Puno.

1 FERRAJOLI, Luigi. Cultura jurídica y paradigma constitucional. La experiencia italiana del Siglo XX. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 15.

2 Precisamente, el segundo párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil dice: “En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”.

3 En clave Kelseniana, puesto que para éste maestro del Derecho –en su clásica división de normas jurídicas– las normas jurídicas primarias son las que prescriben que, habiéndose cumplido ciertas condiciones de aplicación, debe suceder como correlato una determinada sanción, las cuales constituyen –en su tesis– las normas jurídicas genuinas, esto es, que una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica entre otras cosas, por la coertio de la misma que es una bondad exclusiva del Derecho. Vide: NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003, p. 82.

4 CAPPELLETTI, Mauro. El Proceso Civil en el Derecho Comparado. Ara Editores. Lima, 2006, p. 34.

5 FIX-ZAMUDIO, Héctor y OVALLE FAVELA, José. Derecho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1991, p. 8.

6 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 695.

7 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 696-697.

8 HUAPAYA TAPIA, Ramón Alberto. Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores. Lima, 2006, pp. 885-886.

9 SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilidad contractual y extracontractual”. En: Responsabilidad civil contemporánea. Ara Editores. Lima, 2009, p. 245.

10 ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto. Temas de responsabilidad civil. Editorial de Ciencia y Cultura. Buenos Aires, 1999, p. 13.

11 HUAPAYA TAPIA, Ramón Alberto. Ob. cit., p. 887.

12 Ibídem, p. 886.

13 CASTILLO CÓRDOVA, Luís. “El significado iusfundamental del debido proceso”. En: El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Gaceta Jurídica. Lima, 2010, p. 12.

14 CASTILLA COLQUEHUANCA, Jhoni Shang. “Las vías en el proceso contencioso administrativo. Pautas para determinar la vía a elegir atendiendo a las pretensiones planteadas”. En. Actualidad Jurídica. Tomo 244, marzo, 2014, p. 142.

15 ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores. Lima, 2003, pp. 161-162.

16 CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Ara Editores. Lima, 2006, p. 27.

17 Ibídem, pp. 29-30.

18 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Editorial San Marcos. Lima, 2011, pp. 12-13.

19 Publicada en el diario El Peruano con fecha 30 de abril de 2014.

20 STC Exp. Nº 2008-PI/TC, f. j. 3.