Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 248 - Articulo Numero 68 - Mes-Ano: 7_2014Actualidad Juridica_248_68_7_2014

Los principales problemas del procedimiento administrativo sancionador en las contrataciones del Estado

Marco Antonio MARTÍNEZ ZAMORA*

TEMA RELEVANTE

El autor realiza un análisis crítico sobre los principales problemas del procedimiento administrativo sancionador a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado. Asimismo, precisa que existe la necesidad de aplicar los principios de razonabilidad y proporcionalidad al resolver procedimientos referidos a la infracción de presentación de documentación falsa. Refiere también que en las decisiones que adopte el Tribunal de Contrataciones del Estado en materia sancionadora debe respetarse tanto el derecho de debido procedimientocomo el principio de previsibilidad a fin de evitar tratamientos arbitrarios entre los proveedores del Estado.

MARCO NORMATIVO

Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (04/06/2008): pássim.

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01/01/2009): pássim.

INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia, las organizaciones estatales, cualquiera sea la forma adoptada, han ejercido la coerción –efectiva o potencial– sobre sus administrados, a fin de lograr la concreción de la voluntad dominante. En este sentido, con prescindencia del nivel de legitimidad, de comunidad de intereses o de la envergadura de su administración, debe advertirse que todas las organizaciones estatales han acompañado sus mandatos con la posibilidad de sancionar su incumplimiento.

Nuestro presente no es menos pródigo en la abundancia de hechos incluidos en el ámbito de la Potestad Sancionadora de la Administración Pública, puesto que si bien dentro del Estado de Derecho Contemporáneo se ha reservado al Poder Judicial la imposición de sanciones en los casos de comisión de conductas delictivas, existen un –nada desdeñable– conjunto de incumplimientos cuya persecución corresponde a la Administración Pública, estatal o territorial.

Este universo no está circunscrito a situaciones aisladas o anecdóticas, sino que cubre toda la gama de funciones y tutelas de la Administración Pública moderna, existiendo casi una identidad entre el número de organizaciones estatales y el de los ordenamientos administrativo-sancionadores privativos, constituyendo de este modo un conglomerado complejo y disperso, cuyas reglas generales y principios comunes es necesario dilucidar; tal como señala Ramón Parada “(…) la mayor parte de las leyes administrativas especiales o de intervención sectorial, por no decir todas, incluyen un capítulo dedicado a tipificar las infracciones a su normativa que son merecedoras de castigo, al tiempo que atribuyen a la Administración la competencia para imponer determinadas sanciones, que normalmente consisten en multa, incluso de cuantía ilimitada, pero que pueden ser también de otra naturaleza (…)”1.

De este modo, cuando conducimos un automóvil, edificamos una casa, iniciamos un negocio, talamos un árbol, cavamos un pozo, contratamos personal o desarrollamos cualquier otra actividad que sin perjuicio de aquellas que impliquen una relación directa con la organización estatal, regional o municipal, involucren el uso de un recurso natural, la explotación de un bien renovable o no renovable, el uso de la vía pública o del espacio en general o cualquier otra conducta socialmente relevante, pocas veces somos conscientes que ante nosotros tenemos un conjunto amplio y no necesariamente armónico de regulaciones, que pretenden orientar nuestro accionar en cada una de las actividades en que el Estado participa de modo activo o a través de una actitud vigilante y cuyo cumplimiento tratará de ser asegurado mediante el ejercicio de la actividad sancionadora.

Sobre este tema, Felipe Isasi Cayo sostiene que: “La sanción es un medio indirecto con que cuenta la Administración para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a derecho”2.

En efecto, llegamos entonces al objeto de la sanción administrativa, que no es otro que el de incentivar, a través de la disuasión, el cumplimiento de su ordenamiento jurídico-administrativo. De este modo y tal como se encuentra planteado en nuestro ordenamiento jurídico, la sanción administrativa mantiene una relación simbiótica con las exigencias formuladas por el ordenamiento administrativo, de modo tal que a través de la represión de sus transgresiones se obtenga el cumplimiento de las conductas que se consideran adecuadas.

Por ello, cuando se sanciona a los conductores de los vehículos que no se detienen con la luz roja, o al contribuyente que no presenta su Declaración Jurada de Rentas en el plazo establecido, la multa impuesta no tiene principalmente un fin económico, esto es la obtención de mayores recursos a favor del Estado, sino procurar que ese conductor y ese contribuyente, así como los demás conductores y contribuyentes que sean infractores potenciales, desistan de incumplir el respectivo ordenamiento jurídico-administrativo que los rige, de modo tal que será una Administración Pública más eficiente aquella que obtenga un mayor grado de cumplimiento de su normativa antes que aquella que tenga un mayor número de administrados sancionados.

Sobre este tema, sin embargo, se encuentra subyacente una primera interrogante: ¿Es coherente con el Estado de Derecho que la Administración Pública se arrogue facultades sancionadoras o se trata de un hecho meramente tolerado, provisional, condenado a desaparecer en tanto el órgano jurisdiccional pueda ejercer dicha función? La respuesta pasa necesariamente por el análisis de las diversas concepciones que sobre este tema se han dado, así como al análisis de los aspectos constitucionales, la normativa de desarrollo y la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional.

I. EL RéGIMEN SANCIONADOR EN CONTRATACIÓN PÚBLICA

El procedimiento administrativo sancionador del Régimen de Contratación Pública es uno de los múltiples ordenamientos sectoriales, instaurado con miras a obtener el cumplimiento de sus mandatos mediante la disuasión de conductas proscritas. A diferencia de otros regímenes en los que se prevé un orden acentuadamente gradual de sanciones, que va desde la amonestación (sanción moral) hasta la exclusión temporal o permanente de la actividad (sanción inhabilitante), pasando por diversos grados de sanciones económicas, el régimen de contrataciones y adquisiciones del Estado, respecto de los proveedores, postores y contratistas (parte privada de la relación de adquisición o contratación estatal), prevé más bien un sistema sancionador acentuadamente plano, en el que sin importar el tipo de infracción, los antecedentes, circunstancias o cualquier otro elemento previsto en la teoría o las normas que rigen la potestad sancionadora del Estado, solo existe una única modalidad de sanción (la inhabilitación) en sus dos modalidades: temporal y definitiva.

Esto llevó al antiguo Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a través de su jurisprudencia, a diseñar un universo en el que la imposición de sanción constituía la última ratio, una explotación de todas las variables de gradualidadinclusive la imposición de sanción por debajo del mínimo establecido3– teniendo como punto de partida la presunción del accionar lícito y veraz del administrado, en este caso el proveedor, postor o contratista del Estado. Si bien ello no remedió los problemas surgidos de un sistema sancionador plano, atenuó sus efectos, manteniendo siempre a la inhabilitación como un remedio último, disuasivo y excepcional, evitando escenarios en los cuales la actividad sancionadora del Estado terminase afectando el mercado, a través del retiro masivo de administrados.

Sin embargo, durante los últimos años, se ha advertido un manifiesto vuelco en la actividad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado que, en contra de la corriente y pese a los cambios introducidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General mediante el Decreto Legislativo Nº 10294, que tuvieron como objeto establecer una mayor racionalidad en la sanción administrativa en general. De este modo, se evidencia que en su actividad sancionadora una variación respecto de la noción del carácter residual de la sanción administrativa, extendiéndola incluso a situaciones limítrofes o sujetas de interpretación, la restricción del propio ejercicio de la facultad de discrecionalidad en la graduación de la sanción, así como en la relajación de los principios de presunción de licitud y de veracidad, reconstruyendo el régimen sancionador a efectos de producir un nuevo sistema, mucho más rígido y draconiano, en el que la inhabilitación parece erigirse como la nueva regla y la exención de responsabilidad en solo una cada vez más escasa excepción, bajo criterios de estricta responsabilidad objetiva.

Tal como veremos más adelante, un segundo hecho –tan o más importante que el anterior– es el que concierte a la existencia, dentro del mar de rigidez, de casos que sorprenden por su flexibilidad o benevolencia, hecho que pone en tapete el problema de la predictibilidad de las decisiones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de la falta de consistencia y coherencia en las decisiones que viene adoptando en los últimos tiempos.

II. RESTRICCIONES AL DERECHO A CONTRATAR CON EL ESTADO

Si bien se puede hablar –en términos generales– de un derecho a contratar con el Estado, como consecuencia del origen de los recursos que este dispone, no es menos cierto que las mismas reglas establecen excepciones a su aplicación con carácter universal, contemplándose los casos en los cuales una persona natural o jurídica no puede ser proveedor del Estado.

Una primera barrera, al menos en el Perú, es la necesidad de todo proveedor de bienes, servicios o ejecutor de obras, de registrarse en el denominado Registro Nacional de Proveedores (RNP) como paso previo a poder ser participante, postor o contratista de una entidad comprendida en el régimen de contratación estatal. En esa línea, el artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado5 establece que: “Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado”.

De lo anterior se colige que, además del propio registro como barrera o requisito de acceso6, existen otros elementos que restringen el acceso libre y universal de toda persona a contratar con el Estado: Los impedimentos, dentro de los cuales las sanciones que inhabilitan a un proveedor determinado constituyen una especie dentro de un género más amplio.

De este modo, no toda persona natural o jurídica puede acceder a la condición de proveedor del Estado. Existen dos límites: uno de carácter objetivo, que se configura con la sola posición en un cargo público o vínculo contractual determinado, que involucra su exclusión total o parcial de la posibilidad de contratar con el Estado. El segundo, de carácter subjetivo, que se configura con una inconducta de la persona o, en el caso de las personas jurídicas de su representante legal o accionista, que determina su exclusión pese a que potencialmente pudieron ser proveedores del Estado. En estos últimos casos, estamos ante los supuestos de sanción inhabilitante impuesta de modo exclusivo e invariable por el Tribunal de Contrataciones del Estado, de ahí su protagonismo y la relevancia de las funciones que ejerce mediante sus resoluciones, en dicha materia.

Las sanciones inhabilitantes se encuentran previstas en el artículo 51 de la LCE para los proveedores, participantes, postores y contratistas que han incurrido en algunos de los supuestos previamente tipificados, debidamente contemplados en el mismo cuerpo legal. En este sentido, el régimen de inhabilitados se convierte en una especie dentro del género de impedimentos, de hecho la especie más importante en cuanto a los privados que participan del régimen de contratación estatal. El origen de la medida inhabilitante que adopta el Estado a través del Tribunal de Contrataciones del Estado, tiene su origen en una conducta del propio sujeto sancionado, que origina una variación de su aptitud inicial para contratar con el Estado, a un nuevo escenario en donde ello ya no le resulta posible.

Para tales efectos, se requiere de la comisión de un acto imputable del propio proveedor o de quienes se encuentren en su esfera de dominio, que sea susceptible de ser considerado sanción. Es decir tienen su origen en una inconducta del propio proveedor, que determina que para la Administración dicha persona natural o jurídica deja de ser un proveedor deseable, excluyéndolo de modo temporal o definitivo de toda opción de ser contratista. Tal potestad de la administración actualmente se encuentra regulada en el artículo 51 de la LCE y en los artículos 235 y siguientes de su Reglamento.

Sobre el tema, queda claro que no todas las responsabilidades a cargo de los postores se encuentran en el ámbito del interés privado o particular. Frecuentemente, ellas desbordan el ámbito de las meras propuestas y su evaluación para involucrar otros valores debidamente positivados como obligaciones cuya trasgresión involucra la comisión de infracciones administrativas. En tales casos, la responsabilidad resultante será independiente del resultado obtenido en el proceso de selección, persiguiendo al administrado aún cuando largamente haya concluido la etapa selectiva. Estamos, pues, ante las infracciones administrativas que involucran la afectación de aspectos tales como la afectación de la presunción de veracidad, la falta de seriedad de las propuestas (no suscribir el contrato), el incumplimiento contractual, la afectación de la libre competencia, el postular o suscribir contrato estando impedido para contratar con el Estado o careciendo de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, entre otros.

En tales casos, el carácter implícito de la potestad de la administración pública para imponer sanciones, ha quedado suficientemente refrendada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano –de manera unánime– en el universo de las resoluciones emitidas sobre materia sancionadora administrativa por parte de dicho órgano en el periodo comprendido entre los años 1997 y a la fecha inclusive. De más está recalcar dicha importancia, atendiendo que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en el caso nacional no existe un reconocimiento explícito a nivel constitucional, de lo que se infiere que el ejercicio de tal potestad –de conformidad con los criterios adoptados por el Tribunal Constitucional– no se encuentra supeditada a una eventual redacción literal en la Constitución7.

Así tenemos que en la resolución recaída en la STC Exp. Nº 1003-98-AA/TC8, el Tribunal Constitucional, en el numeral 6 de sus fundamentos, estableció que:

La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (art. 3, Constitución), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, de la observancia de los derechos fundamentales (…)” (El resaltado es nuestro).

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, resuelto el 16 de abril de 2003, ha señalado de modo claro que: “(…) Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador (…)”9. Se reconoce, de este modo, la existencia de un Derecho Sancionador General, común a toda actividad represiva lícito ejercida por el Estado, que si bien tiene en el Derecho Penal su principal desarrollo, lo desborda a fin de extenderse sobre otras áreas distintas a este último.

Por su parte, en la STC Exp. Nº 1529-2004-AA/TC10 el Tribunal, en el numeral 1 de sus fundamentos, refiere que:

La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración; como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3, Constitución Política), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución y de los principios constitucionales y, en particular, de los derechos fundamentales” (El resaltado es nuestro).

Tal posición, se encuentra acorde con los criterios adoptados por diversos organismos internacionales, bajo la necesidad de establecer lineamientos mínimos de acción a una potestad sancionadora de la Administración que se da por sentada y cuyo ejercicio no se cuestiona en tanto se encuentre adecuado al respecto de las normas que se consideren esenciales para infringir daños lícitos, de carácter sancionador a los administrados.

Es el caso del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo respecto los artículos 6 y 7 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950, así como el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de las denominadas garantías judiciales del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, las que a su entender se extienden también a otros actos del Estado que puedan afectar el derecho de las personas, incluidos aquellos dictados por la Administración11, lo que lleva a afirmar a Remotti Carbonell, al referirse a las garantías del debido proceso, que estas “(…) se proyectan a toda actuación del Estado que implique el ejercicio de su poder sancionador o que pueda afectar el ejercicio de los derechos. Así pues aún cuando el artículo 8 de la Convención tenga el rótulo de garantías judiciales, la Corte ha establecido que garantías del debido proceso no solo vinculan a las autoridades judiciales en las diversas materias como la penal, civil, laboral o fiscal, etc., sino que alcanzan a todo tipo de procedimientos y órdenes que ejerzan funciones jurisdiccionales, sea administrativa, legislativa o judicial”12.

III. EL TRÁNSITO DE LO DISUASIVO A LO REPRESOR

Tal como hemos indicado en la Introducción, desde la instauración del actual régimen de contratación estatal13, se ha producido un progresivo agravamiento en la rigidez de las sanciones imponibles a los contratistas, tanto desde el punto de vista objetivo (agravamiento de los tipos sancionadores y de los periodos de inhabilitación), como de los criterios e interpretaciones posibles.

Así, desde el punto de vista objetivo, hemos pasado de sanciones que podían ir de dos años como máximo a tres meses como mínimo –y aún bajo discreción del Tribunal de Contrataciones del Estado disminuir a espectros menores14– hasta un régimen en el cual, bajo un mayor número de supuestos, se pueden imponer sanciones de inhabilitación, que van desde los cinco años como máximo hasta no menos– bajo cualquier circunstancia de seis (6) meses de inhabilitación en el derecho de los postores de contratar con el Estado. Tanto en el escenario inicial como en el actual existe la posibilidad de inhabilitar de modo definitivo15 al proveedor por acumulación de sanciones, pero bajo el contexto indicado, es más fácil alcanzar el quantum exigido, para entrar en dichos supuestos definitivos.

Desde el punto de vista subjetivo, se ha pasado de criterios que tenían altas dosis de garantismo, entendido como la visión del proveedor del Estado como un administrado, sujeto a la tutela estatal por los eventuales desbordes de las atribuciones de la Administración, a escenarios en los cuales el criterio del Tribunal de Contrataciones para imponer sanciones tiene como punto de partida, una notoria preferencia por la posición de las entidades públicas, las que en sus dichos, posiciones y criterios, tienen una preferencia respecto del dicho del particular, al momento de adoptar una decisión que inhabilite o exima de sanción al presunto infractor.

Este cambio no ha sido súbito, sino progresivo, en el transcurso de la segunda mitad de la década pasada y de modo más acentuado, desde la segunda mitad del año 2011 a la fecha.

Un hito significativo, en dicho proceso, vino a ser la Resolución Nº 1917-2008-TC-S3 del 7 de julio de 2008, en la cual el Tribunal de Contrataciones del Estado, extrapolando criterios del Derecho Civil ajenos al análisis de la existencia o inexistencia de una infracción administrativa, consagró un sorprendente principio de culpabilidad o, para ser más estrictos, presunción de responsabilidad administrativa, cuando señala en el numeral 12 de su fundamentación a efectos de determinar si el administrado debe ser sancionado por el presunto incumplimiento de sus obligaciones contractuales que: “(…) existe la presunción legal que este es producto de la falta de diligencia del deudor, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario16”; dicho de otro modo, en caso de duda respecto de si existió la infracción de incumplimiento contractual o no, debe optarse por sancionar al administrado, puesto que le corresponde demostrar o acreditar su inocencia.

El criterio que se desglosa de este caso, es que todo administrado debe demostrar que su conducta se ha encontrado arreglada a Derecho, como único medio válido de evitar que se le imponga sanción administrativa de inhabilitación para contratar con el Estado. Como es evidente, este criterio es contrario y atenta contra la garantía del debido procedimiento sancionador administrativo, así como principios tan elementales como la presunción de licitud de los actos de los administrados y el propio principio de razonabilidad, en su actual vertiente.

Una segunda resolución dictada en el mismo procedimiento administrativo sancionador (Resolución Nº 2183-2008-TC-S3), relativiza aún más la garantía del debido procedimiento administrativo, cuando ante el incumplimiento de la entidad del protocolo o procedimiento técnico que debía seguirse para determinar si el producto ofertado cumplía o no con lo solicitado por ella, así como respecto de la destrucción, pérdida o extravío en el Tribunal de una de las pruebas que sustentaban la posición de la parte denunciada, tales vicios fueron pasados por alto, al señalarse que:

(…) si bien es cierto, no se utilizó el protocolo NFPA de manera rigurosa, hay que tener presente que dicha prueba se efectuó en condiciones reales, con el objetivo de acreditar que el producto materia de cuestionamiento cumplía con las expectativas requeridas en las bases por la Entidad” (sic). Cabe recordar, en este punto, que justamente las pruebas de campo, en condiciones reales, deben estar sujetas a un protocolo, cuando existe –como era en el presente caso pues es el único medio idóneo de alcanzar una respuesta objetiva, seria y oponible, sobre el cumplimiento de las características que se busca acreditar.

Sobre la pérdida de la prueba por hecho atribuible al propio Tribunal, que en cualquier proceso sancionador administrativo o penal hubiese devenido en la nulidad de lo actuado a efectos de reconstituir o actuar lo omitido, destruido o perdido, dicha resolución se limitó a señalar que: “En tal sentido, debe prevalecer la prueba documentaria (que obra en autos) por encima de las meras afirmaciones” (sic).

Es decir, la Sala Sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, en este expediente llegó a las siguientes conclusiones: i) El administrado debe demostrar que no ha cometido infracción y que por tanto no es susceptible de infracción administrativa; ii) El incumplimiento del debido procedimiento para determinar si existe o no incumplimiento, no es relevante para determinar si existe o no responsabilidad administrativa; iii) La destrucción de un medio probatorio no amerita la nulidad de un expediente, sino únicamente que se analice los hechos con los medios que sí obran en el expediente, a efectos de sancionar la parte denunciada.

Más recientemente, la Resolución N° 2557-2013-TC-S3 del 19 de noviembre de 201317 establece una preeminencia del dicho público respecto del dicho privado, cual si se tratase del valor de la prueba testimonial tasada del medioevo, cuando ante un solo documento acusativo de falsedad o inexactitud (pero que correspondía a una acusación de una entidad pública) respecto a más de medio centenar de documentos que lo refutaban (que correspondían a un cúmulo de documentos emitidos por una variedad de instituciones privadas que desvirtuaban la acusación de la entidad pública), consideró en el acápite 34 de su Fundamentación, lo siguiente:

Por último, respecto a las copias de los recibos por honorarios, de los cheques y las planillas electrónicas que han sido incorporados a los autos por la empresa denunciada, dicha documentación no le resta inexactitud al documento cuestionado por cuanto dicha documentación pudo haber sido ser generada por el ingeniero Morgan Córdova (en el caso de los recibos por honorarios) o por el Consorcio (en el caso de los demás documentos) justamente para acreditar que este profesional trabajó en la referida obra. Situación similar ocurre con las constancias que también han sido adjuntadas al procedimiento las mismas que han sido emitidas por empresas particulares pero que igualmente no le restan la condición de inexacto al documento cuestionado. Más aún, si dicha inexactitud se ha puesto de manifiesto a través de lo manifestado por la propia entidad ejecutora de la obra, en este caso, el Gobierno Regional de Junín”.

Dicho de otro modo, para el Tribunal de Contrataciones del Estado, la única forma válida de desvirtuar la acusación de falsedad efectuada por una entidad pública, es otro documento emitido por la misma u otra entidad pública. El dicho del privado, por más que sea masivo y plural, no tiene mayor relevancia para el juzgador administrativo.

La otra conclusión de esta posición, es que para el actual Tribunal de Contrataciones del Estado, existe la presunción de culpabilidad, pues la sola posibilidad de falsificación (dicha documentación “pudo” haber sido ser generada), le genera la convicción para inhabilitar a un postor.

Es más, en los casos que exime de sanción, parecería hacerlo a regañadientes, tal como se aprecia de la sumilla de la Resolución N° 2766-2013-S3, en la que al no imponer sanción se lamenta de tal hecho de la siguiente forma: “En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado”.

Este agravamiento no se advierte únicamente en la mayor rigidez al momento de evaluar la existencia o no infracción susceptible de inhabilitación, sino incluso en cuanto a la determinación de los límites de la responsabilidad solidaria entre uno o más proveedores, cuando estos han optado por participar en consorcio. Sobre el tema, recordemos que el consorcio solo se formaliza con la suscripción del contrato de consorcio, luego de obtenida la buena pro, por lo cual la regla general venía a ser la separabilidad de responsabilidades antes de dicha formalización (es decir durante el proceso de selección y firma del contrato) y la solidaridad de responsabilidades cuando el contrato ya estaba firmado.

El Tribunal de Contrataciones del Estado ha debilitado tal diferenciación, pues ahora la única forma de separar responsabilidades antes de la firma del contrato, es que los presuntos implicados, logren demostrar con suficiente convicción para dicho órgano resolutor, que habían suscrito un pacto de diferenciación de responsabilidades, sancionando los demás casos aun cuando de los hechos pueda identificarse un responsable único. Basta ver sobre el tema, la Resolución N° 178-2013-TC-S2, que refiere lo siguiente:

Ahora bien, de lo expuesto por la empresa Negociaciones e Inversiones Eli Sociedad Anónima Cerrada y Constructora Maysepi S.A.C. se podría concluir que esta última no tendría responsabilidad alguna; sin embargo, del contenido de la Promesa Formal de Consorcio, único documento válido a fin de determinar las obligaciones y responsabilidades de cada uno de los integrantes del consorcio, no es posible advertir que las empresas hayan individualizado sus responsabilidades de manera diferenciada, puesto que de las obligaciones descritas no se puede concluir quién sería el responsable de aportar la documentación a fin de acreditar al personal propuesto como parte de su propuesta técnica en el proceso de selección. En ese sentido, aun cuando el artículo 239 del Reglamento permite individualizar la responsabilidad, en este caso, no es posible esa determinación puesto que de ella no se puede advertir a quién correspondía la obligación de aportar la referida documentación al proceso de selección, además de que lo expresado por la empresa Negociaciones e Inversiones Eli Sociedad Anónima Cerrada no constituye prueba fehaciente que permita individualizar la infracción cometida”.

IV. DEBILITAMIENTO DE LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD

El grueso de las infracciones que daban y dan lugar a la imposición de sanciones, es el que concierne a la presentación de documentación falsa o inexacta. En estos casos, o bien se sanciona un documento creado exprofeso y que no se corresponde con la realidad de los hechos (falsedad), un documento adulterado (falsedad), o la manifestación de hechos que no se han producido (inexactitud). El Tribunal diferenciaba los supuestos de falsedad respecto de los de inexactitud, siendo que los primeros tenían consecuencias o sanciones más graves que los segundos, una vez acreditados los hechos.

En el centro de esta infracción se encuentra la presunción de veracidad, es decir que los documentos se consideran veraces en tanto no se demuestre lo contrario. Debe precisarse, en este sentido, que no todo documento inválido es susceptible de ser declarado falso o inexacto, pues igualmente habrá documentos carentes de mérito probatorio, insuficientes, defectuosos, que no serán objeto de puntaje o calificación respecto de quien los presentó pero que tampoco debe dar lugar a la imposición de sanción alguna, tal como podría darse en el caso de faltas ortográficas, errores de tipeo, exceso de representación, ejercicio de un cargo o puesto sin cumplir con las atribuciones necesarias para ello, etc.

Sin embargo, con la misma tónica de agravamiento ya señalado, se ha relativizado la presunción de veracidad y se ha extendido los alcances del tipo sancionador a materias que, antes que falsedades o inexactitudes vendrían a ser simples documentos inválidos. Asimismo, como ya hemos adelantado, se advierte valorizaciones diferenciadas entre documentos legalizados y autenticados, exigiendo la demostración de la veracidad de documentos que han sido tildados de falsos o, lo que es peor, sancionando en un expediente hechos que no fueron sancionados en un expediente anterior.

Al respecto, cabe tener en cuenta la Resolución Nº 2878-2008-TC-S3, en el que la sanción que se impone a la parte denunciada se basa en tres hechos: i) Que si bien ha presentado documentos que buscan demostrar que no presentó documentos falsos, estos no han sido presentados en forma legalizada; ii) Que no ha logrado demostrar que el documento cuestionado era verdadero; iii) Que, debe tenerse en cuenta que en otro proceso, referido a un documento diferente, donde si había falsedad acreditada, la Sala Sancionadora erróneamente lo había eximido de sanción.

Nuevamente resulta preocupante la afectación al Estado de Derecho, el debido procedimiento administrativo y, lo que es peor, la eventual indebida utilización de utilizar criterios tan abiertos y dramáticos, al momento de determinar si se debe inhabilitar a una persona natural o jurídica en su derecho a contratar con el Estado.

Asimismo, el Tribunal estaría tendiendo a eliminar toda diferencia entre documento inválido y documento falso o inexacto. Este hecho, de seguir la indicada tendencia llevaría a supuestos absolutamente graves y absurdos, pues todo postor descalificado por no cumplir con un requisito exigido en las bases, podría ser inhabilitado para contratar con el Estado, hecho que nos dejaría sin postores en todo el territorio de la República, en apenas unos pocos meses.

Prueba de ello, es la Resolución Nº 3081-2008-TC-SU del 27 de octubre de 2008, en la que el administrado denunciado levantó todos los cargos de falsedad formulados en su contra por la entidad denunciante, pero en el que finalmente la Sala Sancionadora impone sanción de diez meses (cerca al límite superior máximo entonces permitido), por considerar respecto de uno de los profesionales integrantes del equipo del postor que si bien la documentación no era falsa y la experiencia era cierta, al haber ejercido durante los años 1985 a 1991 (hace veintitrés a diecisiete años) el cargo de Ingeniero cuando solo era Bachiller, era motivo de inhabilitación del postor. En este caso, el Tribunal confunde el ejercicio funcional de un cargo o, en el peor de los casos, el ejercicio ilegal de la profesión, con información inexacta, hecho que es claramente absurdo, pues se trata de supuestos diferentes, sometido a consecuencias disímiles; es más, en este caso la carga sobre el administrado, que es el de verificar la veracidad de la información, se vuelve dramática en su perjuicio, pues se extendería a verificar la validez, coherencia o pertinencia del currículo vite de su personal, hecho que desborda toda lógica y que, evidentemente, introduciría elementos subjetivos en un tipo sancionador que tiene un marcado carácter objetivo.

Más recientemente, tenemos el caso de una declaratoria de habilidad de un ingeniero, otorgada en el contexto de pluralidad de directivas (y obviamente de eventuales emisores de certificados de habilidad), con se aprecia de la Resolución Nº 1023-2013-S1, en la que se fundamenta la inhabilitación de un postor, sobre la base de lo siguiente:

Sobre el particular, mediante Oficio N° 143-2012-CIP-CDA de fecha 8 de mayo de 2013 al Tribunal, el Decano del Colegio de Ingenieros del Perú - Consejo Departamental de Arequipa, adjunta el Informe N° 02-ADM-CIP-CDA-2013, de fecha 7 de mayo de 2013, en el que la Licenciada Gretel Gutiérrez Calderón, Administradora del CIP-CDA, señala que en la Constancia de Habilidad Profesional de fecha 16 de abril de 2013, correspondiente al Ingeniero ERNESTO MEDINA BARZOLA, emitida por su persona, erradamente consignó que dicho Ingeniero estaba habilitado en el mes de julio de 2012, cuando lo cierto es que no estaba habilitado. Refiere que había sido contratada recientemente por el Colegio de Ingenieros del Perú - Consejo Departamental de Arequipa (CIP-CDA), desde el 8 de abril de 2013, en ese sentido cuando con fecha 16 de abril de 2013 emite la Constancia de Habilidad del Ingeniero Ernesto Medina Barzola, lo hace en mérito al Oficio N° 092-2012/ADM/CIP C.D.A. de fecha 17 de agosto de 2012, que obra en los archivos de la Administración del CIP-CDA, documento en el que se señala que el referido ingeniero, estaba habilitado.

En consecuencia, el argumento propuesto por el Postor queda desvirtuado, al haber señalado el ente emisor del documento que cometió un error, respecto de la información consignada en la Constancia de Habilidad Profesional de fecha 16 de abril de 2013”.

V. CRISIS DEL LÍMITE DE RAZONABILIDAD Y CONDUCTA EXIGIBLE AL ADMINISTRADO

En la misma línea de lo anterior –y partiendo del último caso citado– cabe preguntarnos cuál es el límite de razonabilidad que debe exigirse a un administrado a efectos de determinar si ha incurrido en un ilícito susceptible de ser considerado infracción susceptible de sanción. Así por ejemplo, en las infracciones relativas a no suscribir contrato o incumplirlo, tal situación solo se produce en el caso que tal omisión de suscripción o tal incumplimiento sean injustificados o atribuibles al propio postor o contratista. Anteriormente al proceso agravatorio analizado, se consideraba que lo contrario, es decir la existencia de un hecho determinante imputable a tercero, era causal de exención, tal como podría ocurrir, por ejemplo, con la descontinuación de bienes, marcas o modelos por un fabricante, si el proveedor nacional es solo su importador, apreciándose en este caso la conducta diligente de este último.

Sobre este punto, el vuelco ha sido dramático, lo que nos lleva a pensar si habrá un supuesto en el cual un postor o contratista podrá evitar ser sancionado en caso que no suscriba o contrato o este se resuelva; es decir, si existen hechos susceptibles de ser considerados justificantes de uno u otro supuesto.

El caso que nos sirve de análisis es la Resolución Nº 3081-2008-TC-S3, cuyos hechos se sintetizan en lo siguiente: Un postor obtiene la Buena Pro con una propuesta elaborado para proveer un equipo, siendo que la información le ha sido remitida por el propio fabricante. En el ínterin y antes de la firma del contrato, el fabricante –que es una transnacional– le informa que por motivos empresariales está cerrando la producción de la marca ofertada por el proveedor local, pero que el mismo producto y bajo estándares de calidad iguales, están siendo producidos bajo otra marca, la que pone a su disposición. Informado este hecho a la entidad, esta le exigió que suscriba contrato y le entregue la marca que ya no existía.

El proveedor nacional tenía dos opciones: O mentía y a sabiendas que no podía cumplir suscribía el contrato (no podría invocar buena fe contractual posteriormente pues ya conocía la causal); o de modo transparente, invocaba la existencia de una causa justa para no suscribir contrato. Hizo lo segundo, como lo aconseja la razón.

¿Qué dispuso la Sala Sancionadora en este tema?, increíblemente, sancionó al proveedor, inhabilitándolo por un periodo de doce meses en su derecho a contratar con el Estado. Es interesante reproducir el numeral 9 de la Fundamentación de dicha resolución para advertir la actual posición ideológica de la Sala Sancionadora cuando señala que: “(…) este Colegiado considera que en el presente caso no se ha verificado la existencia de una prueba concluyente que permita eximir de responsabilidad al Postor por la falta de suscripción de contrato (…)”, lo que ratifica la preocupante posición vigente de presunción de responsabilidad o preferencia por la sanción, esgrimida y defendida actualmente por la indicada Sala Sancionadora (el resaltado es nuestro).

VI. BENEVOLENCIA EN UN CONTEXTO DE RIGIDEZ - CASOS PARA PENSAR

Contrariamente a los criterios draconianos expuestos en los acápites anteriores, de una exhaustiva revisión de las resoluciones que emite la Sala Sancionadora, se puede advertir casos aislados en los cuales olvida temporalmente los criterios anteriores, esgrimiendo por el contrario criterios sorprendentemente benevolentes y afectando aún más el Principio de Predictibilidad y la necesaria e imprescindible transparencia que debe regir en la actividad sancionadora del Estado.

Una resolución que evidencia de modo sintomático tales criterios de excepción, es la Resolución Nº 2882-2008-S3 del 9 de octubre de 2008, en el cual si bien existe documentación falsa o inexacta y pese al criterio imperante antes expuesto, en este caso concreto la Sala a cargo defendió el criterio de convalidación del acto, es decir, que más allá de que el documento fuese falso o inexacto, en los hechos no se hubiese producido un falseamiento de la realidad, tal como se puede apreciar de su sumilla en la que literalmente se expresa que: “No se configura la infracción referente a la presentación de documentación inexacta cuando la información presentada por el contratista no supone un falseamiento de la realidad”. Es más, en la Resolución N° 1167-2011-S218, el Tribunal de Contrataciones del Estado considera que no existe motivo para determinar responsabilidad en el proveedor que habría presentado documento falso o inexacto porque considera que el hecho ha sido detectado por el Comité Especial el que según sostiene, no tendría facultades para determinar la veracidad o falsedad de un documento (numerales 20 y 21 de la fundamentación)19.

Más recientemente, tenemos la Resolución N° 1719-2013-S1 del 8 de agosto de 201320 que, con la sola constatación de la existencia de un proceso judicial donde se discutiría si un documento es falso o no, deja sin efecto una sanción ya impuesta. Hecho que no causaría sorpresa sino supiésemos que para el Tribunal de Contrataciones del Estado, la determinación de la falsedad administrativa, compete únicamente a su sede, con independencia de un proceso judicial en trámite. En este caso, la sumilla de la decisión del Tribunal, fue la siguiente:

Atendiendo a que la materia del proceso judicial en giro podría estar directamente relacionada con la determinación de la responsabilidad administrativa en contra del Impugnante, debió haberse efectuado la consulta correspondiente conforme al artículo 64 de la Ley del Procedimiento Administrativo General”.

Podríamos pensar que la Resolución N° 1719-2013-S1 habría implicado un nuevo giro jurisprudencial, en el que cual dicho Tribunal Administrativo analizado habría optado por un respeto absoluto de la jurisdicción judicial, aún en casos en trámite o pendientes de cualquier forma de decisión, sino fuese porque en fecha aún más reciente, hemos tenido a la vista la Resolución N° 1638-2014-TC-S121 referida a la presentación de un documento falso, en el cual el administrado alegó la existencia de un supuesto de suplantación, es decir, que ha sido un tercero sin vínculo contractual o laboral con él, el que ha falsificado una propuesta y la ha presentado a nombre de otro, a fin de atribuirle una autoría (y responsabilidad) que no le corresponde22. Este hecho no solo correspondía a una simple alegación, sino que de por medio existía un proceso penal instaurado no por el contratista, sino por la propia Entidad, en el que se había determinado la existencia cierta, concreta y real de un supuesto de suplantación.

¿Qué resolvió el Tribunal del OSCE? Pues simplemente hizo caso omiso a la existencia de un supuesto de suplantación ya detectado en un proceso judicial, mediante la afirmación siguiente (numerales 22 y 23 de la fundamentación):

En relación con lo expuesto, y teniendo en cuenta que el Adjudicatario solicitó la suspensión del presente procedimiento, cabe agregar que el hecho que la emisión de los documentos cuestionados sea objeto de un proceso penal en sede judicial (...) por haber reconocido la comisión de los delitos de falsificación de documentos y falsa declaración en proceso administrativo, no enerva el ejercicio de las potestades sancionadoras que, en sede administrativa, despliega este Tribunal, tanto más si el objeto del presente procedimiento administrativo sancionador es determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario y no aquella responsabilidad (administrativa, civil y/o penal) que puedan recaer en las mencionadas personas, al no ser estos los participantes o postores que en el proceso de selección presentaron los documentos cuestionados”.

Increíble pero cierto. Más aún si en ambos casos estamos ante el mismo vocal ponente23, es decir ante el mismo vocal que emitió una propuesta de decisión claramente diferenciada ante dos casos similares.

CONCLUSIONES

Hemos señalado, en ocasiones, nuestra preocupación por los principales problemas que atañen al régimen administrativo sancionador del Régimen de Contratación Pública. No se trata de quedarnos sin proveedores por haber pasado a un registro cada vez más grande de un registro de inhabilitados para contratar con el Estado que, lamentablemente no incluye a proveedores que hayan obrado en sentido material en contra de los intereses del Estado, sino también a aquellos que por situaciones de índole meramente formal, por criterios de responsabilidad objetiva o por simples convenciones, terminan siendo sancionados con el impedimento ya mencionado. Se necesita, de modo urgente y apremiante, un replanteo de los objetivos, finalidades y alcances del régimen sancionador aludido, a fin de centrar la labor del Tribunal de Contrataciones del Estado bajo límites racionales, acordes con el debido proceso no solo adjetivo sino también sustancial, que defienda los intereses del Estado sin caer en lo represivo, lo inequitativo o simplemente en lo arbitrario.

Para ello, sin embargo, es necesario en primer lugar reforzar la credibilidad del Tribunal de Contrataciones del Estado, hecho que pasa por controlar la labor que efectúa y la legalidad de sus decisiones, sin perjuicio del control no siempre efectivo u oportuno de los órganos jurisdiccionales. Hemos mencionado ya en anteriores ocasiones la necesidad de crear una Sala o un órgano con el mismo rango de los vocales del Tribunal que haga las veces de órgano de control, independiente y diferenciado de los órganos propiamente resolutores, que vele por la coherencia de las decisiones que se adopten, evitando así las resoluciones sorprendentes; quizás no sea la solución definitiva, pero no queda duda que ayudará a legitimar ante la opinión pública y ante los actores del sistema en general, las decisiones que adopte dicho órgano administrativo.

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* Abogado especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Aseguramiento Universal en Salud y Seguridad Social, egresado de las Maestrías de Derecho con Mención en Derecho Constitucional y de Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos y con estudios concluidos de Doctorado en Derecho. Se ha desempeñado como Vocal del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el periodo 2002-2005, como Asesor Legal y Consultor de diversas instituciones estatales y privadas, habiendo ejercido la docencia en materias de su especialidad en diversas instituciones académicas del medio, así como socio principal de MZ Consultores. Actualmente se desempeña como árbitro, articulista, consultor especializado en las materias descritas y Presidente del Tribunal de Disciplina de la Policía Nacional del Perú.

1 PARADA Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Parte General, 12ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 427-428.

2 ISASI, Juan Felipe. Introducción al Derecho Administrativo. Isasi & Ruiz Eldredge Abogados, Lima, p. 190.

3 El régimen de sanciones en contratación pública contempla hoy en día dos escenarios posibles, atendiendo al tipo de infracción por el que se sancione al administrado: Sanciones que oscilen entre tres meses y un año de inhabilitación para contratar con el Estado y sanciones que oscilen entre un año y dos. Sin embargo, se establece asimismo la posibilidad de establecer sanciones por debajo del mínimo legal establecido, siendo que ello llevó en su momento a un interesante desarrollo jurisprudencial de los motivos que ameritaban la disminución de la sanción a dos o un mes de inhabilitación inclusive, sobre la base de consideraciones ligadas a las circunstancias en las que se produjo la infracción, su carácter limítrofe, la posibilidad de control de los hechos por parte del administrado o su conducta durante el procedimiento administrativo sancionador, ubicándose el otro extremo (las sanciones más altas) únicamente para los casos en los cuales la comisión de la infracción estaba vinculada a hechos de contenido penal.

4 El Decreto Legislativo Nº 1029 aprobó diversas modificaciones al régimen sancionador de la Ley del Procedimiento Administrativo General, debiendo destacarse los cambios introducidos a su artículo 229, así como la reestructuración del Principio de Razonabilidad, contenido en el numeral 3 del artículo 230 del mismo cuerpo normativo.

Por el primero de los artículos citados, se establece que las disposiciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General constituyen mínimos, de modo tal que los ordenamientos privativos (tal como el del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) no podrán establecer tratamientos menos favorables (Segundo Párrafo del acápite 229.2). Por el segundo, se establece una serie de factores, que constituyen mínimos, para fijar o determinar la sanción a imponer, tales como la gravedad del daño, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuación de la conducta infractoria en el tiempo, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Del mismo modo, se ratifica la vigencia de la presunción de licitud de los actos de los administrados.

5 Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y a la que en adelante se le denominará la LCE.

6 Dependiendo de la mayor o menor utilidad que le consideremos a dicha exigencia previa.

7 Cabe precisar que si bien la absoluta mayoría de la jurisprudencia administrativa está referida a casos en los que la administración ha impuesto sanciones de orden disciplinario, es decir a su personal y no a sanciones administrativas dentro del marco de nuestro objeto de estudio. Ello, sin embargo, no resta validez a los criterios que se describen, en atención a que han sido planteados de modo genérico teniendo como referente al Derecho Administrativo Sancionador; es más, sin temor a error, puede afirmarse que en realidad es la figura del derecho disciplinario la que es equiparada en su tratamiento y condiciones a la que corresponde al marco de actuación de la sanción administrativa, en una tendencia que será tratada con más detalle en el Capítulo 2.

8 Caso seguido por José Miguel Alarcón Menéndez contra la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima.

9 Carlos Israel Ramos Colque contra la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Tal como se ha adelantado anteriormente, existe una fuerte tendencia jurisprudencial a equiparar analizar toda forma de sanción a las reglas del Derecho Sancionador General, con inclusión de aquellas que tienen un carácter disciplinario, tal como el presente caso analizado. En todo caso, dan lugar a desarrollos interpretativos válidamente extrapolables al Derecho Sancionador propiamente dicho.

10 Caso seguido por Ambrosio Sandoval Tejada contra la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

11 Caso Tribunal Constitucional contra el Perú, sentencia sobre el fondo, fundamentos 70 a 71,

12 REMOTTI CARBONELL, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Instituto Europeo de Derecho, Barcelona, 2003, p. 343.

13 1997 o 1998, según consideremos el año de publicación de la primera Ley de Contrataciones del Estado o su primer Reglamento, respectivamente.

14 Así, el análisis de la jurisprudencia del Tribunal nos permite apreciar hasta antes del 1 de febrero de 2009 sanciones de un mes e incluso en algunos casos de hasta quince días.

15 Lo que equivale –valga la analogía– a una especie de pena de muerte en materia de contratación pública estatal

16 En realidad la alusión que se hace el Código Civil, artículo 1329 resulta inapropiada, no solo porque no se trata de una disposición orientada a la existencia o no de infracción o ilícito penal o administrativo, sino también porque tal disposición tiene como objeto sostener la existencia de culpa (civil) leve, descartando la existencia de culpa (civil) grave.

17 Suscrita por los vocales Egúsquiza Roca, Villanueva Sandoval y Lazo Herrera.

18 Resuelto en mayoría por los vocales Fonseca Oliveira y Basulto Liewald con voto en discordia de Yaya Luyo.

19 “Según se advierte de las normas anteriormente glosadas, las Entidades del Sector Público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce.

En ese sentido, el Comité Especial no está facultado para realizar acciones de fiscalización previa, y más aún sin que exista un indicio razonable y suficiente que limite la aplicación de la presunción de veracidad con la que cuentan dichos documentos”.

20 Suscrita por los vocales Sifuentes Huamán, Arteaga Zegarra y Ferreyra Coral.

21 Suscrita por los vocales Becerra Farfán, Sifuentes Huamán y Ferreyra Coral.

22 Anteriormente se han dado otros casos de suplantación, tal como ocurrió en el caso materia de la Resolución N° 876-2011-S1. En estos un tercero utiliza el nombre de un proveedor del Estado o bien para obtener un eventual contrato sin dejar huella propia sobre su participación en una adjudicación determinada (cobrando su retribución a través de supuestos acuerdos de cesión de derechos), o bien para ejercer un derecho.

23 Ferreyra Coral.


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