El autor analiza la reciente Casación Nº 273-2012-Ica, criticando sus principales argumentos desde el propio texto del pronunciamiento supremo. Asimismo, sostiene que el hecho de que la casación especifique que la violencia a la que hace referencia el artículo 202, inciso 3 del Código Penal antes de la modificación hecha por la reciente Ley Nº 30067, ha servido para zanjar la discusión dogmática y jurisprudencial. Finalmente, concluye que es un error que la Corte Suprema no haya emitido un pronunciamiento sobre las razones por las que no acogió la posición contraria.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 202 inc. 3.

Código Procesal Civil: art. 427 inc. 4.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como objeto analizar y comentar la reciente sentencia de Casación Nº 273-2012-Ica, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República1, en mérito al recurso de casación formulado por la actora civil Nora Mónica Rojo Iglesias, en contra de la sentencia de vista de fecha 7 de junio de 2012, expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de Ica, que revocó la sentencia de primera instancia de fecha 7 de febrero de 2012, que reservó el fallo condenatorio al acusado Juan Gustavo Rojo García como autor del delito contra el Patrimonio –Usurpación subtipo de Turbación Posesoria–, y reformándola lo absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito.

La Sala Suprema consideró que este caso es de trascendencia por ser necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte2. El agravio admitido e invocado por la parte civil fue la indebida interpretación del inciso 3 del artículo 202 del Código Penal –delito de usurpación por turbación posesoria–, debiéndose establecer si la violencia a la que hace mención el referido tipo penal, al momento de los hechos 22 de octubre de 2009, se configura únicamente cuando recae sobre personas o si se configura cuando recae tanto sobre personas como sobre bienes o cosas3. En ese sentido, el motivo casacional fue la errónea interpretación de la ley penal necesaria para su aplicación y la necesidad de desarrollo de la doctrina jurisprudencial de conformidad con el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal de 2004.

La Sala Casatoria declaró fundado el recurso de casación por los fundamentos expuestos en los considerandos 4.7, 4.8 y 4.9 de la sentencia, que son materia de nuestro análisis, estableciéndose que la violencia a la que hace referencia el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que turbe la posesión del mismo, por consiguiente se confirmó la sentencia de primera instancia de fecha 7 de febrero de 2012, que reservó el fallo condenatorio a Juan Gustavo Rojo García como autor del delito contra el patrimonio –usurpación en la modalidad de turbación posesoria en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias.

I. RESEÑA DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN Nº 273-2012

a) El relato o contexto fáctico objeto de imputación del presente caso se desprende del considerando 4.3 de la sentencia casatoria, del siguiente modo:

“(…) se le imputa a Juan Gustavo Rojo García, que con fecha veintidós de octubre del dos mil nueve, siendo las veintidós horas aproximadamente, el imputado por medio de su empleado Víctor Wilfredo Vargas Hernández, aprovechando la ausencia de la agraviada que había viajado a la ciudad de Nazca, ordenó que se cambiara el portón antiguo de dos hojas que se encontraba en la parte principal del inmueble y que era la única entrada de acceso al predio ubicado en Prolongación Grau Nº doscientos - Parcona, colocando en su lugar otro portón de metal de color azul con un candado de seguridad e incluso soldadura metálica en la unión de ambas hojas, impidiendo el acceso a la agraviada, quien señala ser copropietaria del bien conjuntamente con el imputado y el resto de la masa hereditaria, la misma que mantiene la posesión de dicho predio en un área menor ocupando una vivienda de material noble de un piso, donde tiene sus bienes personales y menajes del hogar y que el día de los hechos estaba al cuidado de doña María Elena Espinoza Anco quien se encontraba al interior del inmueble, sin poder salir al haberse quedado encerrada con la clausura del único portón de ingreso y salida, obligando al esposo de la agraviada, a conseguir maquinaria pesada y derrumbar parte de la pared posterior que circula el predio a fin de liberar a su cuidadora y superar los actos de perturbaciones”4.

b) Subsunción típica: En concreto, se le imputa a Juan Gustavo Rojo García (quien no es poseedor ni propietario del predio), el haberse aprovechado de la ausencia de la agraviada (propietaria del predio) para ordenar a su empleado que cambiara el portón antiguo de dos hojas que se encontraba en la parte principal del inmueble y que era la única entrada de acceso al predio. La conducta imputada fue subsumida en el tipo penal previsto en el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal, que al momento de la realización del hecho imputado (22 de octubre de 2009)5 establecía lo siguiente:

“Artículo 202.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años:

1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble destruye o altera los linderos del mismo.

2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”.

c) Extremos de la pretensión im-pugnatoria: La actora civil interpuso recurso de casación, invocando como causal la errónea interpretación de la ley penal; sosteniendo que existen dos corrientes doctrinales que se aplican y que causan contradicción de criterios al momento de interpretar la violencia a la que se refiere el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal: la primera, que considera que para materializarse el delito de turbación debe ejercerse violencia o amenaza contra la persona, y la segunda, que sostiene que la violencia puede ser contra la persona, el bien o la cosa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA CASATORIA

Son tres las consideraciones de la Corte Suprema que resuelven el Recurso de Casación, estos son:

“4.7. Si conforme al principio de lesividad, el derecho penal legitima su intervención ante la lesión efectiva o puesta en peligro de al menos un bien jurídico tutelado, entonces los elementos del tipo tendrán que ser interpretados a la luz de la finalidad del ordenamiento al penalizar una conducta. En el caso del delito de usurpación, ese bien jurídico tutelado es ‘el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre que la víctima esté en posesión del inmueble’, de modo que la posesión ‘se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante la alteración de linderos o la turbación de la posesión’. En el supuesto del inciso tres del artículo doscientos dos de nuestro catálogo punitivo, el medio comisivo violencia ‘[c]onsiste en una energía física’. La pregunta que nos ocupa y que es sobre lo que versa esta sentencia casatoria, es si esa violencia configura el tipo penal objetivo en aquellos supuestos en los que se despliega sobre un objeto o cosa, pues nos queda claro que cuando sea ejercida contra el poseedor, como persona física, estaremos ante la conducta típica”.

“4.8. A la fecha en que esta ejecutoria es redactada, la violencia ejercida sobre los objetos o cosas definitivamente configuran el tipo penal, sin lugar a dudas, gracias a la modificatoria del artículo doscientos dos del Código Penal. No obstante, en atención a la incógnita que nos ocupa, será menester determinar si esta variación legislativa amplió el margen de punibilidad de la norma o si simplemente declara algo consustancial a ella a fin de evitar claroscuros como el del presente caso”.

“4.9. En este orden de ideas, si lo que se busca criminalizar mediante la tipificación del artículo doscientos dos del Código Penal son conductas violentas que turben la posesión, el restringir el medio comisivo a la persona física que posee el bien inmueble no se condeciría con la finalidad de la norma pues permitiría que aquel que destruye los accesos o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesión del mismo quede fuera del alcance punitivo de la norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como turbador de la posesión a quien destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc. So pretexto de que la violencia que turba la posesión solo puede ser ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesión del mismo”.

Esta postura de la Suprema Corte sobre la interpretación del medio típico de la violencia en el tipo penal de usurpación, no hace sino armonizar con la corriente asumida en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 4721-2007-Lima, que estableció:

“La perturbación de la posesión del inmueble, ejerciendo violencia contra las cosas, es un supuesto compatible con una interpretación desde el punto de vista del bien jurídico tutelado, del delito de usurpación (previsto en el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal), el cual no se restringe únicamente a los casos en que se ejerce –directamente– fuerza física contra el cuerpo de una persona”.

Lo interesante hubiese sido que la Sala Casatoria haya expuesto motivadamente las razones por las cuales concluye que no es posible considerar únicamente típico a la violencia ejercida por el sujeto activo solo contra las personas con la finalidad delictiva de turbar la posesión; con lo cual se hubiese dado respuesta a cada uno de los argumentos que sostienen esta postura dogmática, y no solo limitarse de manera escueta a señalar:

“Debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesión del mismo”.

Finalmente, con los mismos argumentos sentados por la jurisprudencia nacional hasta ese entonces (interpretación desde el punto de vista del bien jurídico tutelado), se considera típico a la violencia ejercida por el agente contra las cosas u objetos en el delito de usurpación en su modalidad de turbación de la posesión.

En consecuencia, la Sala Casatoria resuelve esta situación problemática sobre el contenido típico del medio comisivo de la “violencia” en el delito de usurpación por turbación de la posesión (inc. 3 del art. 202 del Código Penal) en función al punto de vista de la interpretación del bien jurídico tutelado cuyo objeto de protección abarca “el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre que la víctima esté en posesión del inmueble”, de modo que la posesión “se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante la alteración de linderos o la turbación de la posesión”.

Vale decir, la Sala Suprema concluye que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado en el delito de usurpación se verá afectado independientemente si la “violencia” ejercida por el sujeto activo está dirigida contra la persona y/o contra el bien o cosa, siempre y cuando se turbe la posesión de bien inmueble, por consiguiente en ambos casos el ejercicio de la violencia es considerado típico, sostener lo contrario sería una interpretación que no guardaría armonía con la finalidad de la norma. Nos preguntamos: ¿es correcta esta postura asumida por la Sala Casatoria?

III. CRÍTICAS A LOS CONSIDERANDOS DE LA CORTE SUPREMA

Hasta antes de la publicación de la Ley Nº 30076 del 19 de agosto de 2013, que modificó el artículo 202 del Código Penal, existían dos corrientes o posiciones doctrinales que entendían de modo distinto el contenido típico del presupuesto –violencia– en el delito de usurpación: La primera consideraba que el ejercicio de la violencia deber ser dirigido solo contra la persona, y la segunda sostenía que la violencia puede ser sobre la persona y/o el bien o la cosa, generándose una discusión entre ambas posturas sobre este elemento típico, pero que la Sala Suprema mediante la sentencia de Casación N° 273-2012, habría zanjado esta discusión dogmática en favor de la segunda corriente, sobre la base de la interpretación del bien jurídico lesionado y la finalidad de la norma.

En principio, la violencia como medio comisivo o típico que hace referencia el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal, es entendida como aquella fuerza física o material que despliega el sujeto activo, con el propósito de turbar o alterar (no despojar) el derecho de posesión sobre un bien inmueble, vale decir, el agente solo busca estorbar la posesión pacífica de un inmueble por parte de su poseedor. Nos preguntamos: ¿es considerada típica la violencia desarrollada por el agente contra las cosas para turbar la posesión del agraviado? Considero un error de la Sala Casatoria sostener que desde antes de la entrada de la Ley Nº 30076 del 19 de agosto de 2013, la correcta interpretación del medio típico –violencia– del inciso 3 del artículo 202 del Código Penal (delito de usurpación por turbación) abarcaba o se extendía a los casos donde el agente ejercía violencia contra las cosas u objetos materiales, interpretación que por ser extensiva desborda el principio de tipicidad, por las siguientes razones:

1. La conducta típica “violencia” que hace referencia el artículo 202 inciso 3 del Código Penal, debe ser interpretado en concordancia con el medio comisivo “violencia” que contiene el injusto penal de robo tipo base del artículo 188 del Código Penal, y del tipo penal de extorsión previsto en el artículo 200 del Código Penal; en razón a que ambos delitos son contra el patrimonio y cuyos bienes jurídicos tutelados abarca, entre otros, el derecho de posesión como objeto de protección6 7, al igual que en el delito de usurpación del artículo 202 del Código Penal8, en consecuencia, si la violencia a la que hace referencia ambos delitos como presupuestos del tipo, es entendida como aquella fuerza física desplegada por el agente dirigida directamente solo contra las personas, por un lado, con el propósito de apoderarse ilegítimamente de un bien mueble ajeno en el delito de robo simple; y por otro lado, con la finalidad de obligar a la víctima a que le haga entrega de una ventaja económica indebida en el delito de extorsión, lo coherente seria entonces que esta interpretación lógica jurídica deba ser también interpretada en concordancia y de modo restrictivo en el delito de usurpación por turbación de la posesión del inciso 3 del artículo 202 del Código Penal, en el sentido que el presupuesto “violencia” de este tipo penal también tiene que recaer solo contra la persona, con lo cual se descarta de plano el ejercicio de la violencia sobre las cosas u objetos materiales, al ser considerado atípico.

2. La modalidad de turbación de la posesión mediante la “violencia” debe ser interpretado en armonía y en estricto con los demás medios comisivos: amenaza, engaño o abuso de confianza, del tipo penal de usurpación del artículo 202 del Código Penal, pues estos elementos normativos del tipo exigen que necesariamente estén dirigidos afectar el aspecto cognoscitivo del sujeto pasivo, en razón a que es imposible que estos medios típicos (amenaza, engaño o abuso de confianza) estén orientados contra las cosas u objetos, en ese sentido, el elemento típico “violencia” debe ser interpretado en estricto como aquella fuerza física desplegada por el sujeto activo contra la persona y no contra las cosas u objetos, sostener lo contrario sería una interpretación extensiva in malam partem de este tipo penal.

3. El sujeto pasivo del delito de usurpación del artículo 202 del Código Penal, es aquel que ejerce la posesión material del inmueble, es decir, para que la conducta sea considerado típico, necesariamente el agraviado debe encontrarse en posesión real, directa e inmediata del bien inmueble, al momento de la perturbación de la posesión9, porque el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal es explícito cuando señala: “El que con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”., vale decir, cuatro son los elementos que deben concurrir en la acción típica: sujeto activo, violencia, turbación, y posesión de un inmueble; y la única forma de que el sujeto activo mediante violencia turbe la posesión de un bien inmueble es desplegando su fuerza física contra el agraviado poseedor, no contra las cosas u objetos materiales (bien inmueble) en razón a que el derecho de posesión no se ejercita en estricto cuando el agraviado no se encuentra presente físicamente en el inmueble al momento que el agente ingresa al predio, en estos casos, no será posible hablar de turbación de la posesión, por el contrario, el actuar del agente podría ser considerado típico de violación de domicilio (art. 159 del CP) o de daños (art. 205 del CP). Esta interpretación restrictiva del inciso 3 del artículo 202 del Código Penal, determina la relevancia típica de la acción, y por consiguiente forma parte del contenido del injusto típico.

4. Los principios limitadores del Derecho Penal: Estos límites se expresan en forma de principios, la mayoría de los cuales, tienen nivel constitucional. Por tanto el Estado, cuando promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas10. Por ende, el problema de los principios legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto constitucional como jurídico-penal11. De ahí que estos principios son los límites en el ejercicio del poder penal o ius puniendi, a fin de que no se extralimite y afecte el Estado de Derecho en la construcción del derecho penal, de los cuales se derivan los siguientes principios inobservados en la sentencia de casación analizada:

a) El principio de necesidad o de mínima intervención: El Derecho Penal solo debe intervenir en aquellos actos que atenten gravemente contra bienes jurídicos protegidos. Su intervención debe ser útil de lo contrario pierde su justificación12, tal como señala Mir Puig13 “(…) cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve”. A esto el profesor Bustos Ramírez14 agrega: “La intervención penal del Estado solo está justificada en la medida que resulta necesaria para la mantención de su organización política dentro de una concepción hegemónica democrática (…)”. Es decir, el Estado solo puede sancionar una conducta cuando ello sea necesario para mantener el equilibrio y orden social. Es así que el principio de intervención mínima supone un límite fundamental a las leyes penales, estableciendo que estas solo se justifican en la medida que sean esenciales e indispensables para lograr la vida en sociedad15.

Nos preguntamos, entonces: ¿ejercer violencia física contra bienes o cosas con el propósito de turbar la posesión, es considerado un atentado contra la vida en sociedad que justifique necesariamente la intervención penal? La respuesta es no, debido a pesar de que el agente haya realizado un acto material orientado a turbar la posesión pacifica sobre un bien inmueble por parte de su poseedor. No menos cierto es que el desarrollo de la violencia física que despliega el sujeto activo está dirigido únicamente sobre las cosas u objetos materiales (bien inmueble) mas no está orientado directamente sobre la persona, vale decir, la justificación de la intervención penal será necesaria siempre y cuando la afectación del bien jurídico sea grave y atente contra la vida en sociedad, esto se verifica, en el caso de que el sujeto activo con el propósito de estorbar la posesión de la víctima sobre un bien inmueble, utiliza como medio el ejercicio de la violencia física contra la integridad del poseedor, afectando su salud corporal, con lo cual se descarta de plano la intervención penal en los casos en donde la violencia física está dirigida directamente solo sobre las cosas materiales, no siendo entonces la vía penal la adecuada para resolver este caso materia de casación, conforme lo estipula el principio de mínima intervención y el carácter fragmentario del Derecho Penal16 17.

b) El principio de última ratio o extrema ratio: El Derecho Penal debe intervenir solo cuando los otros medios de control social –formales e informales– han fracasado. Al respecto el autor Luis Miguel Bramont-Arias Torres18 refiere que esto, hoy en día es discutible, dado que en múltiples ocasiones hemos observado como el legislador utiliza la fuerza penal como primera ratio, para la solución de conflictos sociales. Por su parte el autor Juan Bustos Ramírez19 señala que la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal del ejercicio de la violencia estatal que él significa, impone que solo se le considere en última instancia. Es el último recurso que ha de utilizar el Estado, solo en ese caso está justificado su empleo. En palabras del autor nacional Felipe Villavicencio Terreros al respecto señala que se trata de la última ratio o extrema ratio, en el sentido que solo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El Derecho Penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del Derecho o por otras formas de control social20.

Siguiente interrogante: ¿existen otros medios de control social para la solución de aquellos casos en las cuales el agente ejerce violencia contra las cosas u objetos a fin de turbar la posesión? La respuesta es sí. En razón a que el bien jurídico tutelado en el delito de usurpación del artículo 202 del Código Penal, es el “derecho de posesión” conforme lo establece la doctrina y la jurisprudencia nacional21, por tanto, en el caso en que el sujeto activo haya orientado la violencia física solo sobre las cosas o bienes materiales (bien inmueble) para turbar la posesión del predio poseído por el sujeto pasivo, el afectado tendrá expedito la vía extrapenal para hacer valer y proteger su derecho de posesión, en particular a través de la vía civil mediante los interdictos (se tutela la posesión en sí misma –derecho de posesión) y mediante las acciones posesorias (procesos judiciales en los cuales se protege el derecho a la posesión), en consecuencia, al ser la vía civil el primer recurso que debe utilizar el Estado como vía de control social formal para tutelar el derecho de la víctima, en el caso particular de que la violencia esté dirigida contras las cosas, y al no ser calificado este hecho como un acto grave para la vida en sociedad (principio de mínima intervención) resulta entonces, la vía civil, la menos gravosa para tutelar el derecho de posesión, no así, la vía penal por la gravedad de sus sanciones, con lo cual se demuestra que en este caso concreto se ha aplicado la fuerza penal como primera ratio para la solución del conflicto, violentándose el principio de última o extrema ratio del Derecho Penal.

Estos principios limitadores del Derecho Penal, tienen como principal finalidad evitar que se invoque la intervención penal ante cualquier situación, pues el Derecho Penal protege únicamente los bienes jurídicos más importantes frente a las formas más graves de agresión, al que se debe de recurrir solo cuando todos los demás medios de control social hayan fracasado. En nuestro país existen otros medios de control social formal en la vía extrapenal, p. ej. la vía civil, donde efectivamente se protege el derecho de posesión de la víctima mediante los interdictos, las acciones posesorias, etc. Por otro lado, con relación a la gravedad de la conducta del agente, esta se presenta cuando la violencia ha sido ejercida contra la persona, mas no así contra las cosas.

Finalmente, esta sentencia de Casación N° 273-2012, señala en su considerando 4.9 que el medio típico “violencia” que hace referencia el artículo 202, inciso 3 del Código Penal, “debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesión del mismo”.

Vale decir, que mediante la publicación de la reciente Ley Nº 30067 del 19 de agosto de 2013, que modifica el artículo 202 del Código Penal, que señala expresamente que la violencia en la usurpación es aquella ejercida contra personas y/o cosas u objetos, conforme se desprende del último párrafo del artículo 202 del Código Penal, de este modo el legislador deja zanjado, por ahora, esta discusión dogmática y jurisprudencial. Por lo tanto, a partir del 20 de agosto de 2013, las roturas de puertas, chapas, cadenas, paredes, ventanas, techos y otros objetos o partes, con fines de despojo o turbación de la posesión, calificarán como un elemento descriptivo del tipo penal de usurpación.

CONCLUSIONES

El medio típico “violencia” que hace referencia el artículo 202, inciso 3 del Código Penal (turbación de la posesión) debe ser interpretado en concordancia y de modo estricto con el presupuesto del tipo “violencia” del delito de robo del artículo 188 del Código Penal, y del delito de extorsión del artículo 200 del Código Penal, lo cual permite establecer que el ejercicio de la violencia en la turbación de la posesión está dirigida sobre la persona, y no contra las cosas u objetos integrantes del inmueble.

La acción típica “violencia” en la modalidad de turbación de la posesión debe ser interpretado en concordancia y de modo restricto con los medios típicos del artículo 202 del Código Penal: amenaza, engaño o abuso de confianza, pues estos elementos del tipo están dirigidos al aspecto cognitivo de la víctima, e imposible que sean orientados a las cosas u objetos, con lo cual se determina que el medio comisivo “violencia”, en la modalidad de perturbación de la posesión, también está dirigido solo contra la persona.

La relación inherente entre el sujeto pasivo con la posesión del bien inmueble, permite establecer que el derecho de posesión no se ejercita en estricto cuando el agraviado no se encuentra presente físicamente en el inmueble al momento de la perturbación del predio, de lo cual se infiere que la violencia será considerada típica cuando es ejercida solo contra la víctima que está en posesión física e inmediata del bien inmueble.

Los principios limitadores del Derecho Penal: Principio de mínima intervención, principio de fragmentariedad, y el principio de última ratio del Derecho Penal, permiten evitar, por un lado, la aplicación del Derecho Penal ante situaciones que no son considerados graves para la vida en sociedad, como es el caso concreto de ejercer violencia solo contra las cosas u objetos con el propósito de turbar la posesión; por otro lado, estos principios limitan el ejercicio de la intervención penal como primera ratio, siendo la vía civil, la adecuada para proteger el derecho de posesión de la víctima, mediante los interdictos, las acciones posesorias etc., y no la vía penal que es de última ratio por la gravedad de sus penas.

Con la publicación de la reciente Ley Nº 30067 del 19 de agosto de 2013, que modifica el artículo 202 del Código Penal, se pone punto final, por ahora, a la discusión dogmática y jurisprudencial sobre el contenido típico del medio comisivo “violencia” en la modalidad de usurpación por turbación de la posesión, con la incorporación del último párrafo del artículo 202 del Código Penal, que establece que la violencia en la usurpación es aquella ejercida contra personas y/o cosas u objetos.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP) con mención en la Especialidad de Derecho Penal. Maestría en Ciencias Penales del Centro de Postgrado de la USMP. Socio Fundador del Estudio Altaraz & Abogados.

1 Sentencia de Casación Nº 273-2012-Ica, con fecha de emisión el 25 de mayo de 2014, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 10 de setiembre de 2014.

2 Sentencia Casatoria Nº 273-2012-Ica, f. j. 3.1.

3 Ibídem, f. j. 4.2.

4 Ibídem, f. j. 4.3.

5 En la actualidad mediante la Ley Nº 30076 del 19/08/2013 se incorporó el inciso 4 y un último párrafo al artículo 202 del Código Penal: Usurpación. “El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes”.

6 “(…) el único bien jurídico que se pretende tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos reales de posesión y propiedad (…); la afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad, aquí solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible de robo”. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, pp. 121-122.

7 “La figura, descrita en el artículo 200 del CP, tiende a tutelar el patrimonio, en cuanto a su libre disposición de su titular, en cuanto al uso y disfrute de los derechos inherentes a la propiedad; mas en verse, que también otros intereses jurídicos son objeto de ataque por medio de la conducta típica, esto es, la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud. Debiéndose convenir, según el orden expuesto que se trata de una conducta pluriofensiva, tal como se hizo mención en el caso de robo”. En: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Curso elemental de Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 4ª edición, Legales Ediciones, Lima, 2013, pp. 165-166.

8 Ibídem. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, p. 187: “Las conductas típicas que se comprenden en el artículo 202 del CP, no tienen a tutelar el patrimonio desde una acepción universal, sino de forma concreta el uso y disfrute de los derechos reales, esencialmente la posesión, que se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante la alteración de linderos o la turbación de la posesión”.

9 Código Civil

Artículo 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

En consecuencia, será considerado poseedor en sentido estricto, aquel que ejerce real, directa y materialmente la posesión del bien inmueble.

10 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Ara, Lima, 2004, p. 546.

11 Bustos considera que “todos estos principios generales y específicos tienen un tronco común el principio iluminista del reconocimiento de la posición antinómica del individuo frente al poder. Es este principio básico el que informa la normatividad constitucional de los derechos fundamentales y estos a su vez limitan al ius puniendi. Ibídem. BUSTOS RAMÍREZ, Juan., p. 546.

12 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal-Parte general. 4ª edición, 2003, p. 88.

13 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tecfoto, Barcelona, 1998, p. 89.

14 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal español. Parte general. 3ª edición, Ariel, Barcelona, 1984, p. 84.

15 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 89.

16 Ibídem: “Principio de fragmentariedad: El Derecho Penal no protege todos los bienes jurídicos de la sociedad sino, solo lo mas importantes (…)”.

17 Por su parte, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “El derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad”. En: Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, 2002, Bogotá, p. 42.

18 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 91.

19 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 49.

20 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2007, p. 93.

21 Exp. Nº 5913-1997 (2c) –Lima, Data 40 000, G.J., o en VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Diccionario Penal Jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 592. “En el delito de usurpación el bien jurídico protegido es la posesión; definida por el artículo 896 del Código Civil como “el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”, esto es, el usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien inmueble”.