En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a las disposiciones que la Ley N° 30225 ha establecido sobre las contrataciones directas. Sobre el particular, precisa cada una de las causales que da lugar a este tipo de contratación, destacando que las contrataciones directas constituyen la excepción a la regla y que su uso debe ser requerido cuando realmente se acrediten las causales y no como un medio para evadir la norma de contrataciones.

MARCO NORMATIVO

• ­ Constitución: art. 60 .
• ­ Nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, (11/07/2014): art. 27.

INTRODUCCIÓN

Como parte de la mejora de los sistemas administrativos, el viernes 11 de julio de 2014, después de un largo tiempo de debate se promulgó la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, la cual será la nueva normativa que regirá las contrataciones públicas en nuestro país, en un plazo de 30 días posteriores a la publicación del nuevo Reglamento.

El reto de esta nueva ley es modernizar los procedimientos de contratación que actualmente existen, ello con la única finalidad de que las entidades satisfagan oportunamente sus necesidades en beneficio de la sociedad.

La norma ha realizado diversas modificaciones a los procedimientos que actualmente conocemos; sin embargo, en el presente artículo nos avocaremos a desarrollar lo relacionado a las contrataciones directas, regulación que ya tiene un antecedente normativo en la ley vigente que actualmente contempla las exoneraciones.

I. FINALIDAD DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

El artículo 1 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado describe la finalidad de la norma que próximamente entrará en vigencia, ampliando el objetivo que actualmente refiere la legislación contenida en el Decreto Legislativo N° 1017.

La Ley de Contrataciones, aún vigente, recoge como idea central que sus disposiciones sirvan para maximizar el valor del dinero del contribuyente; premisa que se ha hecho extensiva al punto de que la nueva ley ya no pretende solo otorgarle mayor valor a las contribuciones de los ciudadanos, sino que, de modo más ambicioso, busca maximizar el valor de los recursos públicos en general.

Por otro lado, la finalidad establecida en la Ley N° 30225 recoge conceptos como los de gestión por resultados y valor público. Estos deben constituirse como pilares para las actuaciones de las entidades públicas, a fin de poder cumplir con la finalidad última de la nueva ley, la cual es que las contrataciones públicas repercutan positivamente en la vida de todos los ciudadanos.

II. CONTRATACIONES DIRECTAS

La nueva Ley de Contrataciones del Estado establece en su artículo 27, una lista taxativa de supuestos bajo los cuales las entidades públicas podrán realizar contrataciones directas con determinados proveedores, ya sea por la naturaleza u objeto de la contratación, condiciones del mercado, calificaciones del proveedor o para garantizar la continuidad de las prestaciones de una determinada contratación.

Al respecto, el citado artículo señala lo siguiente:

“Artículo 27. Contrataciones directas

Excepcionalmente, las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate con otra entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad, y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.

b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.

c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida a la entidad cumplir con sus actividades u operaciones.

d) Cuando las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia requieran efectuar contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República.

e) Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un determinado proveedor o un determinado proveedor posea derechos exclusivos respecto de ellos.

f) Para los servicios personalísimos prestados por personas naturales, que cuenten con la debida sustentación.

g) Para los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación.

h) Para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, que son la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual a conformidad de la entidad, siempre que este haya sido seleccionado conforme al procedimiento de selección individual de consultores.

i) Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones.

j) Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles existentes.

k) Para los servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las Fuerzas Armadas y policiales, a los que se refieren el Decreto Supremo 018-2002-PCM, el Decreto Supremo 022-2008-DE/SG y otras normas sobre defensa de funcionarios, o normas que los sustituyan.

l) Cuando exista la necesidad urgente de la entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación.

m) Para contratar servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan.

Se pueden efectuar compras corporativas mediante contrataciones directas.

Las contrataciones directas se aprueban mediante resolución del titular de la entidad, acuerdo del directorio, del consejo regional o del concejo municipal, según corresponda. Esta disposición no alcanza a aquellos supuestos de contratación directa que el reglamento califica como delegable.

El reglamento establece las condiciones para la configuración de cada uno de estos supuestos, los requisitos y formalidades para su aprobación y el procedimiento de contratación directa”.

Las denominadas contrataciones directas en la nueva ley son los supuestos equivalentes a lo que actualmente se denominan como causales de exoneración. En esencia, se tratan de mecanismos similares dado que, realizar un proceso mediante exoneración, bajo el esquema de la normativa de contratación pública vigente, conlleva la contratación directa de un determinado proveedor.

III. SUPUESTOS DE CONTRATACIONES DIRECTAS

A continuación desarrollaremos cada una de las causales de contratación directa:

a) Contrataciones entre entidades

La Ley N° 30225 no ha modificado el texto del supuesto que actualmente se denomina exoneración entre entidades, razón por la que los criterios expresados hasta la fecha por el organismo supervisor de las contrataciones del Estado, se mantendrían vigentes. Atendiendo a ello, resulta pertinente analizar brevemente las consideraciones legales de esta causal de contratación directa.

Para poder enmarcarnos dentro de este supuesto, debemos analizar tres factores, el primero de ellos el tema vinculado al costo de oportunidad, luego que la contratación resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad y, finalmente, que no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.

En lo que respecta al costo de oportunidad, se debe analizar que frente a las posibilidades que ofrece el mercado privado, se opta por aprovechar la oportunidad económica de que la contratación sea realizada con otra entidad.

La eficiencia y viabilidad técnica se refiere a que la entidad con la que se va a contratar, debe cumplir con todo el requerimiento técnico mínimo de la entidad contratante. Por temas de responsabilidad administrativa, esta condición no deberá ser aprovechada para adecuar el requerimiento a lo que se oferta con el fin de lograr una contratación directa.

También debemos recordar que la Constitución Política recoge el principio de subsidiariedad del Estado. Para no contravenir este principio se deberá acreditar que la entidad con la cual se va efectuar la contratación no se encuentre en ninguno de los siguientes supuestos:

a) Ser una empresa del Estado, propiedad del gobierno central, regional o local.

b) Realizar actividades empresariales de manera habitual.

Sobre este último punto, podemos citar la Opinión Nº 027-2009/ DTN, expedida por la Dirección Técnico Normativa del Osce, que señala lo siguiente.

“(…) Ahora bien, el artículo 127 del Reglamento precisa que la entidad proveedora no puede ser una empresa del Estado, debido a que las empresas del Estado operan en el mercado como un agente económico más, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribución, es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Por tanto, para contratar con el Estado, sus empresas deben competir en un proceso de selección como cualquier otra empresa del Sector Privado, lo contrario implicaría contravenir el artículo 60 de la Constitución Política, y los principios de libre concurrencia y competencia, y de trato justo e igualitario que inspiran la contratación pública. Por las mismas razones, si una entidad no es una empresa del Estado, pero realiza actividad empresarial habitualmente, tampoco podría ser contratada a través de la causal de exoneración por contratación entre entidades.

(…)”

b) Situaciones de emergencia

En lo que respecta a esta causal de contratación directa, la Ley N° 30225, mantiene el espíritu del actual supuesto de exoneración referido a situaciones de emergencia, incluso mantiene la descripción de los hechos que calificarían como una emergencia.

Sobre el particular, encontramos los siguientes:

- Acontecimientos catastróficos.- Situación que deriva de un acontecimiento propio de la naturaleza o del ser humano, que genera afectaciones a un determinado sector de la población.

- Acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional.- Este supuesto solo aplica para las Fuerzas Armadas (Fuerza Aérea, Marina, Ejército, etc.), ya que bajo su cargo se encuentran la protección del orden externo, así como al sector interior, como responsable del orden interno del país.

- Situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.- Sobre este punto debemos señalar que se refiere cuando exista el riesgo de que ocurra cualquiera de las situaciones antes mencionadas, es decir, se busca actuar con la previsión necesaria para evitar estos acontecimientos, obviamente el grave peligro debe representar una situación inminente.

- Situaciones de emergencia sanitaria.- Son aquellas declaradas por el ente rector del sistema de salud.

Debemos tener en consideración que, dada la excepcionalidad de esta causal, las contrataciones que se realicen bajo su amparo, deberán ser las inmediatamente necesarias para salvar la emergencia.

Es importante señalar que, el artículo 23 de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, incorpora un párrafo, mediante el cual se señala que los funcionarios públicos que, aprovechando las disposiciones de este artículo dispusieran las adquisiciones de bienes, servicios y obras, sin que se haya dado una real situación de emergencia y/o adquieran los mismos más allá de lo estrictamente necesario, serán pasibles de las sanciones penales y administrativas que correspondan.

Respecto de esta última consideración, esta no ha sido contemplada en la nueva redacción de la ley, aunque consideramos que debería mantenerse dentro del contenido del Reglamento que será publicado próximamente, ya que constituye una clara advertencia para aquellos funcionarios que pretenden aprovechar una contratación directa, cuando realmente no existe la emergencia que se invoca.

c) Situación de desabastecimiento

Para invocar la causal de desabastecimiento, deben concurrir tres supuestos que son: situación inminente, situación extraordinaria y una situación imprevisible, los cuales deben entenderse de la siguiente manera1 :

“Una situación inminente, relacionada con la ocurrencia de un hecho que amenaza o está pronto a suceder de manera inevitable. En ese sentido, no cabe justificar la procedencia de un desabastecimiento en probabilidades o meras posibilidades, sino en situaciones en donde se evidencie que tal hecho ocurrirá de manera indefectible.

Una situación extraordinaria, es decir, que la ausencia de determinado bien, servicio u obra se dé fuera del orden o regla natural de las cosas o de su uso común.

Una situación imprevisible, referida a que el desabastecimiento debió ser originado por una causa irresistible, la cual no pudo ser conocida ni evitada en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano”.

La causal de desabastecimiento inminente, al igual que la situación de emergencia, sirven para atender lo estrictamente necesario.

Definitivamente, lo más resaltante de la redacción de este supuesto en la nueva ley, es que se ha suprimido el texto que obligaba a determinar las responsabilidades a que hubiere lugar respecto de aquellos funcionarios o servidores que ocasionaron el desabastecimiento, hecho que consideramos debe ser recogido en el Reglamento, atendiendo a que las entidades deben realizar sus programaciones de contrataciones con la previsión necesaria, lógica bajo la cual, no debería recurrirse a exoneraciones alegando desabastecimiento, ya que ello implicaría en algunos casos, la acción deficiente o inacción de algunos funcionarios que conlleven a la falta de abastecimiento oportuno.

d) Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno

El supuesto de esta causal se encuentra circunscrito a las entidades que conforman el sistema de defensa nacional como lo son el Servicio Nacional de Inteligencia, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, cabe indicar que esta causal mantiene la esencia de la causal de exoneración que recoge la Ley de Contrataciones del Estado aún vigente.

Para este supuesto se requiere la intervención de la Contraloría General de la República, la que debe otorgar opinión favorable para su realización.

Actualmente para proceder con la contratación bajo este supuesto, el objeto de la contratación, previamente, deberá haber sido aprobado mediante decreto supremo, por el Consejo de Ministros, como es el caso del Decreto Supremo N° 052-2001-PCM.

e) Proveedor único de bienes o servicios

Esta causal puede desagregarse en dos supuestos: el primero de ellos se refiere a la existencia de proveedor único de bienes o servicios, en el cual, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado constituye el instrumento que nos permitirá determinar si procede dicha causal, ya que, en el referido estudio, la entidad verificará si en el mercado se presenta lo que se conoce como “pluralidad de postores”.

El segundo supuesto de esta causal se refiere a la protección de los derechos de propiedad intelectual, lo cual se refleja en aquellas situaciones que el proveedor posea derechos de exclusividad, otorgados por el organismo competente.

Esta causal ha sufrido una modificación sustancial en relación con el supuesto de exoneración actualmente vigente, en lo que respecta a la configuración para su procedencia. La normativa actual considera que para que exista proveedor único de bienes y servicios, debe acreditarse que estos no admiten sustitutos, es decir, no basta que el mercado muestre la existencia de un solo proveedor, sino que, adicionalmente, el bien o servicio a desarrollar no puede ser sustituido por otro.

Dicha situación ya no será exigible para la procedencia de la contratación directa, con lo cual bastará que el estudio de mercado determine la existencia de un solo proveedor para que se acredite esta causal y se continúe con la contratación.

f) Servicios personalísimos

Esta causal mantiene el concepto del actual supuesto de exoneración, bajo el cual corresponde la contratación de servicios prestados por personas naturales, en razón de un requerimiento especializado, el cual incorpora condiciones particulares que el proveedor deberá poseer para atender la necesidad.

Asimismo, debe acreditarse necesariamente factores como los siguientes:

- Especialidad.- Vinculado al sustento objetivo de la especialización del proveedor para atender el requerimiento.

- Experiencia reconocida.- Que se refiere a verificar la trayectoria del proveedor en la actividad requerida por la entidad.

- Comparación favorable.- Que constituye el análisis de la prestación del servicio propiamente dicho, respecto del cual puede haber otros proveedores que brinden el servicio, pero no en la forma que requiere la entidad.

g) Servicios de publicidad

Esta causal resulta una novedad para la nueva normativa de contratación pública, debido a que en la Ley de Contrataciones del Estado que se encuentra vigente, estos servicios califican como servicios personalísimos.

La nueva norma le da una connotación distinta, al considerarla como una causal independiente.

h) Servicios de consultoría

Otra novedad como causal de contratación directa, serán aquellas que deban realizarse para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, siempre que estos sean la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual, el que debe haber sido seleccionado conforme al procedimiento de selección individual de consultores.

i) Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico

Este supuesto, también novedoso, guarda correlato con las actividades de investigación científica o tecnológica que desarrolla el Estado. Esta causal nos lleva a interrogarnos si todas las entidades públicas podrán realizar contrataciones amparadas en esta causal, o, por el contrario, esta será de uso exclusivo de aquellas entidades que dentro de sus actividades realicen actividades de investigación.

La ley no hace distinción al respecto, sin embargo, debemos esperar a la publicación del Reglamento para poder terminar de analizar la naturaleza jurídica de esta casual.

j) Para el arrendamiento y adquisición de bienes inmuebles

En la actualidad, para contratar un arrendamiento o realizar la compra de un inmueble, la entidad debe llevar a cabo un proceso de selección, situación que ahora se realizará mediante contratación directa, lo cual conlleva un procedimiento mucho más célere que el vigente actualmente.

k) Servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las Fuerzas Armadas y policiales

A partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, también encontraremos como supuesto de contratación directa, los servicios de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Estas contrataciones deben estar en el marco del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, el Decreto Supremo Nº 022-2008-DE/SG y otras normas sobre defensa de funcionarios.

l) Contratación para continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo

De todas las incorporaciones como supuestos de contratación directa, desde nuestro punto de vista, esta causal resulta ser la más importante.

Con la normativa actual, las entidades tienen una problemática para proceder a declarar nulo un contrato o resolverlo, dependiendo del caso concreto, ello debido a que frente a cualquiera de dichos supuestos la entidad se ve en un escenario en el cual el asunto de carácter legal, resta eficiencia a la contratación y se convierte en una salida que la deja desprovista del abastecimiento de un determinado bien o servicio.

En efecto, si celebramos un contrato para el suministro de un bien por un periodo de tiempo determinado y durante la ejecución del contrato este debe resolverse o declararse nulo. ¿Qué debe hacer la entidad para garantiza su abastecimiento?

Actualmente, la norma no prevé ninguna alternativa al respecto, lo que obliga a las entidades a tener que iniciar nuevamente un proceso de contratación para obtener, en el mejor de los casos, un nuevo contrato.

Al respecto, el OSCE ha señalado en reiteradas opiniones que es responsabilidad de la entidad adoptar la acción que corresponda; es así que, en los casos de incumplimiento injustificado, la norma dice que se podrá resolver el contrato y en los casos de nulidad se ha señalado que se debe evaluar que resulta más eficiente, si declarar la nulidad o seguir con la ejecución del contrato.

Frente a estas situaciones, muchas veces las entidades para no mellar su abastecimiento, pese a la existencia de incumplimientos, no resuelven los contratos o ante la existencia de vicios no declaran la nulidad. Este sistema extraño es aprovechado por los proveedores quienes finalmente no se ven perjudicados.

Esta situación cambiará radicalmente porque frente a una resolución o una nulidad de contrato, la entidad estará facultada para contratar directamente con cualquier proveedor siempre que los postores que participaron en el proceso de selección, pese a ser invitados, no hayan manifestado la disponibilidad para atender los requerimientos de la entidad.

m) Servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión

Este es el último supuesto de contratación directa, que también es una novedad en la nueva Ley de Contrataciones del Estado.

El argumento de su incorporación es que en este tipo de contrataciones, la entidad educativa a la cual se acude es la que impone las condiciones de selección de los postulantes, razón por la que no se cumple con uno de los presupuestos fundamentales de la normativa de contrataciones del Estado, que señala como responsable de la elaboración de los requerimientos técnicos mínimos del servicio a contratar, a la propia entidad, la cual en estos casos estaría impedida de realizar dicha actividad, por la naturaleza de la contratación.

IV. CONTRATACIÓN DIRECTA VS. SUPUESTO DE INAPLICACIÓN

Resulta pertinente precisar la diferencia que existe entre la inaplicación de la norma y las causales de contratación directa, ya que podríamos usar indiscriminadamente ambos términos pese a que se deben distinguir conceptualmente.

Los supuestos de inaplicación de la norma están referidos a situaciones particulares en las cuales las contrataciones realizadas por las entidades, no deberán observar las reglas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, por estar fuera de su ámbito de aplicación, conforme se aprecia.

Por el contrario, las contrataciones directas constituyen la excepción a la regla, es decir, son contrataciones que, en principio, deben observar las formalidades de la ley y su Reglamento, sin embargo, debido a supuestos establecidos, puede realizarse una contratación sin realizar el proceso de selección correspondiente.

CONCLUSIONES

Como hemos podido observar, las contrataciones directas son la excepción a la regla y su uso debe ser realizado cuando realmente se acrediten las causales y no como un medio para evadir la norma de contrataciones, por ello los documentos que sustenten su procedencia, deben reflejar situaciones objetivas y acreditar las exigencias que para cada causal se han establecido.

Tal y como se ha apreciado en el desarrollo del presente artículo, las contrataciones directas son los símiles de las actualmente denominadas exoneraciones. Las causales aún vigentes se han mantenido en la nueva legislación, habiéndose realizado mínimas modificaciones a los supuestos existentes.

La novedad más grande que trae la Ley N° 30225 es la incorporación de nuevos supuestos para realizar contrataciones directas. Estos hechos que flexibilizan los procedimientos de contratación que actualmente contempla la normativa vigente, permitiendo a las entidades actuar con mayor celeridad frente a situaciones que demandan una actuación inmediata, como es el caso de las contrataciones con fines de investigación, el arrendamiento o adquisición de inmuebles, el caso de nulidades o resoluciones de contrato, la defensa de funcionarios o servidores, entre otros supuestos.

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* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios de Posgrado en Contrataciones del Estado y Gestión Pública. Asesor de la Gerencia Central de Logística del Seguro Social de Salud - EsSalud.

1 Subdirección de Capacitación del Osce - Capítulo 3 del Módulo 3 - Exoneraciones, p. 22.