El autor realiza un análisis con relación a los impedimentos que la Ley N° 30225 ha establecido para ser participante, postor y contratista del Estado. Sobre el particular refiere que si bien estos están orientados a evitar que determinados proveedores tengan una posición privilegiada respecto de otros, considera que hubiera sido más razonable que se impongan impedimentos absolutos para los presidentes regionales e incluso para los titulares de entidades.

MARCO NORMATIVO

• ­ Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (04/06/2008): pássim.
• ­ Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01/01/2009): pássim.
• ­ Nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 (11/07/2014): art. 11.

INTRODUCCIÓN

Es una práctica constante que nuestro régimen de contratación pública se vea sometido a una revisión de sus disposiciones en una periodicidad que ha oscilado entre los dos y los tres años. Ocurrió con la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, que si bien fue publicada en 1997, solo entro en vigencia al año siguiente (1998), con la publicación de su Reglamento. Ocurrió también con su norma modificatoria, refundida con el texto original en el Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM del mes de enero de 2001, así como el nuevo Texto Único Ordenado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 084- 2008-PCM de diciembre de 2004, como consecuencia de la reforma de ese mismo año.

Más adelante, otro conjunto importante de cambios fue aprobado en el año 2007, pese a que estos no ameritaron la sustitución de la norma vigente en ese entonces. Por el contrario, tal sustitución se produjo como consecuencia de la aprobación del Decreto Legislativo Nº 1017, que manteniendo la estructura de la Ley Nº 26850, la derogó y sustituyó en febrero de 2009.

No resulta extraño que luego, en el año 2012, se publicara la Ley Nº 29873, que estableció un conjunto importante de modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1017. En ese mismo año se publica el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, el mismo que modificara el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo. Nº 184-2008-EF.

El Decreto Supremo Nº 184-2008-EF sería modificado nuevamente el 22 de abril de 2014 con la publicación del Decreto Supremo Nº 080-2014-EF.

En ese sentido, no resulta sorprendente que ahora le haya tocado el turno al citado Decreto Legislativo Nº 1017. Así pues, el viernes 11 de julio de 2014, se ha publicado en el Diario Oficinal El Peruano, la Ley Nº 30225 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado y que a partir de su entrada en vigencia derogará el Decreto Legislativo Nº 1017 y sus normas modificatorias así como la primera y tercera disposiciones complementarias finales del Decreto Legislativo Nº 1018, Decreto Legislativo que crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras.

I. IMPEDIMENTOS PARA SER PARTICIPANTES, POSTORES Y/O CONTRATISTAS

El ordenamiento jurídico nacional en materia de contratación pública1 ha consagrado, como regla general, la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procesos de selección que llevan a cabo las entidades del Estado. Dichos procesos se realizan con la finalidad de que dichas entidades puedan proveerse de los bienes, servicios y obras en la calidad y oportunidad requeridas, a precios y costos adecuados, a efectos de atender los servicios esenciales y las operaciones productivas que realizan como parte de su función, la que está orientada directa o indirectamente a alcanzar finalidades públicas.

Sin embargo, siguiendo a Roberto Dromi2 , “(…) el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los concurrentes”. En ese sentido, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia y competencia en los procesos de selección, en la medida que existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un proceso de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan.

Desde esa perspectiva, el artículo 11 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225, ha determinado un conjunto de restricciones o impedimentos para ser participantes, postor y/o contratista, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de los principios de libertad de concurrencia, competencia, equidad, transparencia e igualdad de trato dentro de los procesos de contratación que las entidades llevan a cabo y que pueden generar situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés de ciertas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procesos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia.

Antes de iniciar el análisis de cada unos de los impedimentos del mencionado artículo 11, es preciso señalar que este inicia su introducción enunciando que cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5.

Al respecto, el literal a) del artículo 5, se encuentra referido a la ampliación del monto de las compras que pueden realizarse fuera de los pará- metros de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado: de 3 UIT a 8 UIT. Cabe precisar, que posteriormente, estas compras serán supervisadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, que además con esta Nueva Ley, ahora tendrá poder sancionador sobre estas compras.

1. Impedimentos para las personas que ejercen función pública o que brindan servicios en las entidades del Estado

A) Las más altas autoridades del gobierno, tales como el Presidente y los vicepresidentes de la República, los congresistas de la República, los ministros y viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, están impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas en todo proceso de contratación pública. Esta prohibición se extiende hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, tal como lo dispone el literal a) del artículo 11 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado.

El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, no obstante, es preciso señalar que este impedimento es de carácter absoluto, es decir, prohíbe que esas autoridades, mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haberlo dejado, puedan contratar con cualquier entidad, sea esta del Gobierno Nacional, regional o local o de los organismos constitucionalmente autónomos4 .

B) Los presidentes, vicepresidentes y consejeros de los gobiernos regionales, mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haberlo dejado, están impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas en todo proceso de contratación que se realice en el ámbito regional indicado en el literal b) del artículo 11 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado.

Los alcances de este impedimento y solo para las mencionadas autoridades, se extiende a las contrataciones que se realicen dentro de la jurisdicción (entendida como ámbito de competencia territorial) de un Gobierno Regional, lo que significa que esos funcionarios no podrán participar en los procesos ni contratar con ninguna entidad que opere dentro de ese ámbito. Por ejemplo, el presidente, vicepresidente y consejeros del Gobierno Regional de Puno, no podrán contratar con ninguna entidad que opere dentro de la jurisdicción territorial de dicha región. El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, razón por la cual no amerita mayor comentario al respecto.

C) Los jueces de las Cortes Superiores de Justicia, alcaldes y regidores. En el literal c) del artículo 11 de la Nueva Ley, se establece que están impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas en todo proceso de contratación que se realice en el ámbito de su jurisdiccional, mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haberlo dejado.

Los alcances de este impedimento y solo para las mencionadas autoridades, se extiende a las contrataciones que se realicen dentro de la jurisdicción5 territorial de una provincia o un distrito, lo que significa que esos funcionarios no podrán participar en los procesos ni contratar con ninguna entidad que opere dentro de su respectivo ámbito. Por ejemplo, el alcalde y los regidores de la Municipalidad Provincial de Ayacucho, no podrán contratar con ninguna entidad que opere dentro de la jurisdicción territorial de dicha provincia. Asimismo, el alcalde y los regidores del distrito de Chaclacayo, no podrán contratar con ninguna entidad que opere dentro de la jurisdicción territorial de dicho distrito.

En el caso de los vocales de las Cortes Superiores, hay que tener en consideración la organización del Poder Judicial. La mayoría de las Cortes tienen competencia en un ámbito territorial departamental y solo algunas tienen competencia de carácter provincial.

El texto del Decreto Legislativo Nº 1017 incluía a los vocales de las Cortes Superiores de Justicia, siendo sustituidos a través de la Nueva Ley por los jueces de las Cortes Superiores de Justicia.

D) Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, están impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas en todo proceso de contratación que se realice en la entidad a la que pertenecen, conforme al literal d) del referido artículo 11.

Los alcances de este impedimento y solo para los mencionados empleados públicos o trabajadores de las empresas estatales, se extiende a las contrataciones que realicen las entidades a las que pertenecen. Por lo tanto, no podrán participar en los procesos ni contratar con la entidad donde laboren o prestan sus servicios. Por el contrario, sí podrían contratar con otras entidades en las que no brinden sus servicios.

De esta manera, en virtud del literal d) del artículo 11 de la Nueva Ley, los: (i) titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, se encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la entidad de la cual son parte.

Este impedimento establece la prohibición general para que los “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos” sean participantes, postores o contratistas en las contrataciones que la entidad de la cual son parte lleve a cabo. Finalmente, el texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, razón por la cual no amerita mayor comentario al respecto.

E) Las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial o valor estimado según corresponda, elaboración de bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo el caso de los contratos de supervisión, están impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas en el correspondiente proceso de contratación, conforme lo establece el literal e) del artículo 11 de la Nueva Ley.

La excepción a esta prohibición está constituida por la contratación de la supervisión de la ejecución de una obra. En este supuesto, el consultor que elaboró el expediente técnico sobre la base del cual se va a ejecutar la obra, si bien no puede ser contratado para dicha ejecución, sí podrá serlo para la supervisión de la ejecución de la obra.

El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, salvo por la inclusión del valor estimado.

Al respecto es preciso señalar que, en el artículo 18 de la Nueva Ley, tenemos uno de los primeros cambios que, habiendo podido ser de mayor alcance, fue poco ambicioso. Se hace la distinción que, para el caso de bienes y servicios, se establecerá el valor estimado de las contrataciones; mientras que, para el caso de consultorías y ejecución de obras, sí se mantendrá el criterio de establecer el valor referencial. En el caso de los Convenios Marco (llamados en esta Ley “Acuerdos Marco”) no hay necesidad ni siquiera de valor estimado. Esta decisión es importante, pues para el caso de bienes y servicios no se requerirá de valor referencial y, por lo tanto, los procesos se lanzarán sin esa información; la idea es que los proveedores puedan establecer las condiciones de su propuesta, atendiendo a las condiciones propias del mercado, sin ningún elemento que genere una condición ajena a las del mercado como es el valor referencial.

2. Impedimentos para las personas que tienen vínculo de parentesco con las personas que ejercen función pública o brindan servicios al Estado

F) El cónyuge, conviviente o los parientes6 hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas señaladas en los literales a), b), c), d) y e) están impedidas para ser participantes, postores y/o contratistas del Estado, según lo dispone el literal f) del artículo 11 de la Nueva Ley.

El impedimento a estas personas tiene los mismos alcances, en cuanto al ámbito y tiempo, que los establecidos para cada una de las autoridades, funcionarios, servidores o trabajadores a que se hace mención en los incisos a), b), c), d) y e) del citado artículo 11 de la Nueva Ley.

Con respecto a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, debe entenderse que es tanto en línea recta ascendente y descendente como la colateral. En cuanto al pariente por afinidad solo alcanza hasta el segundo grado.

El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, por lo que no amerita mayor comentario al respecto.

3. Impedimentos para las personas jurídicas cuya propiedad de sus acciones o participaciones y su administración y/o representación están a cargo de las personas que ejercen función pública o brindan servicios para el Estado

G) En el literal g) del artículo 11 de la Nueva Ley, se establece que están impedidas para ser participantes, postores y/o contratistas las personas jurídicas en las que las personas señaladas en sus literales a), b), c), d) y e)7 tengan o hayan tenido una participación superior al 5 % del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del proceso de selección.

Los alcances de este impedimento están referidos a las personas jurídicas en las que las personas que ejercen un cargo público o brindan sus servicios en una entidad pública, así como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de dichas personas, tienen o han tenido participación en el capital o patrimonio social de aquéllas en más del cinco por ciento (5 %).

Si, por ejemplo, un ministro, un presidente regional, un alcalde, un gerente, un especialista y, en general, cualquier otro personal de una entidad pública, así como sus familiares señalados en el párrafo anterior, tienen más del cinco por ciento (5 %) de participación en el accionariado de una empresa o en el patrimonio de una persona jurídica, estas personas jurídicas no pueden participar en procesos de selección y/o contratar con la respectiva entidad, conforme al ámbito y tiempo establecido para cada uno de los indicados empleados públicos.

Esa participación debe haberse realizado dentro del periodo de doce (12) meses anteriores a la convocatoria de un proceso de selección. Por ejemplo, si un proceso es convocado el 10 de junio de 2014 por la Municipalidad Provincial de Trujillo, la prohibición alcanzará a las personas jurídicas en las que cualquiera de los funcionarios antes mencionados hayan tenido participación en su capital o patrimonio por un porcentaje mayor al 5 % hasta el 10 de junio de 2013 y después de esa fecha hasta la convocatoria del proceso.

El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, por lo que no amerita mayor comentario al respecto.

H) En el literal h) del artículo 11 de la Nueva Ley, se establece que están impedidas para ser participantes, postores y/o contratistas las personas jurídicas sin fines de lucro en las que las personas señaladas en sus incisos a), b), c), d) y e) que tengan o hayan tenido la condición de asociados o miembros de su consejo directivo, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del proceso. Los alcances de este impedimento están referidos a las personas jurídicas en las que las personas que ejercen un cargo público o brindan sus servicios en una entidad pública, así como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de dichas personas, tienen o han tenido la condición de asociado o miembro del consejo directivo de una persona jurídica sin fines de lucro. Esa condición debe haberla tenido dentro del periodo de doce (12) meses anteriores a la convocatoria de un proceso de selección.

El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, por lo que no amerita mayor comentario al respecto.

I) En el literal i) del artículo 11 de la Nueva Ley, se establece que están impedidas para ser participantes, postores y/o contratistas las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en sus literales a), b), c), d), e) y f). Se precisa que igual prohibición se aplica a las personas naturales que tengan como apoderado o representante a las personas indicadas en dichos literales.

Los alcances de este impedimento están referidos a las personas jurídicas en las que las personas que ejercen un cargo público o brindan sus servicios en una entidad pública, así como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de dichas personas, tienen o han tenido la condición de integrantes de sus órganos de administración, apoderados o representantes legales. Igual ocurre en el caso de personas naturales que las tengan como sus apoderados o representantes. Los alcances son los mismos de cada una de esas personas en cuanto al ámbito y tiempo.

El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, por lo que no amerita mayor comentario al respecto.

4. Impedimentos de las personas naturales o jurídicas que se encuentran inhabilitadas para contratar con el Estado

J) En el literal j) del artículo 11 de la Nueva Leyes, se establece que están impedidas para ser participantes, postores y/o contratistas las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Dentro de los alcances de esta prohibición se encuentran las personas naturales o jurídicas que tienen sanción vigente de inhabilitación para participar en procesos de selección y contratar con entidades del Estado, impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, las mismas que se inscriben en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado que forma parte del Registro Nacional de Proveedores - RNP.

El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, por lo que no amerita mayor comentario al respecto.

5. Impedimentos de las personas naturales o jurídicas que están vinculadas por la propiedad o representación común con personas jurídicas sanciona- das con inhabilitación

K) En el literal k) del artículo 11 de la Nueva Ley, se establece que están impedidas para ser participantes, postores y/o contratistas, las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas, o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción.

Este impedimento tiene los siguientes alcances:

1. Cuando dos o más personas jurídicas que existan simultáneamente, que tengan socios, accionistas, participacionistas o titulares comunes: si una de esas personas jurídicas es sancionada, el impedimento para ser participan te, postor o contratista, que es la consecuencia de aquella, afectará a la otra u otras personas jurídicas si la participación es superior al cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social en cada una de ellas. Esta prohibición operará mientras esté vigente la sanción.

2. Cuando solo exista una persona jurídica, la misma que es sancionada, y los socios, accionistas, participacionistas o titulares de aquella crean una nueva persona jurídica, siendo que en ambas tienen una participación superior al cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social. En este caso, el impedimento operará para la persona jurídica creada con posterioridad siempre que sus socios, accionistas, participacionistas o titulares comunes con la sancionada, hayan formado parte de esta en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, la misma que debe estar vigente.

Para que la sanción impuesta a la persona jurídica sancionada afecte a la nueva persona jurídica, debe cumplirse dos condiciones:

- Que a la fecha en que esta participe en un proceso o suscriba contrato con una entidad pública, la sanción esté vigente.

- Que los socios, accionistas, participacionistas o titulares comunes hayan formado parte de la persona jurídica sancionada en los últimos doce meses de impuesta la sanción.

3. Cuando dos o más personas jurídicas que existen simultáneamente, que tengan integrantes de sus órganos de administración, apoderados o representantes legales comunes, si una de esas personas jurídicas es sancionada, el impedimento para ser participante, postor o contratista, que es la consecuencia de aquella, afectará a la otra u otras personas jurídicas. Esta prohibición operará mientras esté vigente la sanción.

4. Cuando existe una persona jurídica sancionada, y los integrantes de sus órganos de administración, apoderados o representantes legales comunes forman parte de una nueva persona jurídica en cualquiera de esas condiciones. En este caso, el impedimento operará para la segunda persona jurídica si esos integrantes comunes han formado parte de la sancionada en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, la misma que debe estar vigente.

Para que la sanción impuesta a la persona jurídica sancionada afecte a la nueva persona jurídica, debe cumplirse dos condiciones:

- Que a la fecha en que esta participa en el proceso o suscriba el contrato con una entidad pública, la sanción esté vigente.

- Que los integrantes de sus órganos de administración, apoderados o representantes legales comunes hayan formado parte de la sancionada en los últimos doce (12) meses de impuesta esta sanción.

5. Cuando los socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de una persona jurídica, en su actuación como personas naturales hayan sido sancionados con inhabilitación para participar en procesos de selección o contratar con el Estado.

En este caso, la sanción impuesta a la persona natural afectará a la persona jurídica en la que aquella tenga alguna de esas condiciones, no pudiendo ser participante, postor ni contratista mientras esté vigente esa sanción. Asimismo, la afectará si tales personas naturales han tenido alguna de esas condiciones en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, siempre que esta se encuentre vigente.

El texto del presente impedimento es exactamente igual al texto señalado en el Decreto Legislativo Nº 1017, por lo que no amerita mayor comentario al respecto.

II. APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LA NORMA

Todo impedimento de la afectación de un derecho reconocido constitucionalmente, como el derecho a la libertad de contratar, deberá ajustarse al principio de interpretación restrictiva, pues tal derecho fundamental solo puede ser restringido en defensa del orden público8 o del interés público9 , conforme lo indica el Tribunal Constitucional, el cual señala que “(...) las libertades económicas, tales como la libertad de empresa, la libertad de trabajo y libertad de contratar, no son derechos fundamentales de naturaleza absoluta sino relativa. En consecuencia, pueden ser limitados a fin de ser armonizados con los otros derechos fundamentales y bienes de relevancia constitucional, tales como la moral, la salud y la seguridad pública (art. 59 de la Constitución)”10.

Sobre este punto, Marcial Rubio Correa sostiene que el sentido de tal principio es el de impedir toda aplicación de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente de la interpretación estricta de la misma, entendiéndose por tal aquella en la que el intérprete no añade ni quita, no aumenta ni disminuye, los márgenes de aplicación de la norma11.

Consecuentemente, si la norma que restringe derechos se debe interpretar de manera estricta, jurídicamente no es viable que las causales que restringen los derechos de participación de los postores y contratistas puedan extenderse a otros supuestos no contemplados en el artículo 11 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado.

En esa línea, el mismo autor enfatiza que “(…) No procede utilizar la analogía a partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales o de las que restringen derechos, pues son normas cuya ratio legis implica, esencialmente, una aplicación restrictiva y no extensiva”12.

En el marco de lo indicado, en virtud de lo dispuesto en el literal d) del artículo 11 de la Nueva Ley, concordado con el literal f) del mismo articulado establece que se encuentran impedidos de participar en los procesos de selección que convoquen las entidades públicas y de suscribir contratos con el Estado, en la entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, así como también el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Tampoco podrán ser postores y/o contratistas las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sea alguna de las personas mencionadas de manera precedente, de conformidad con el literal i) del artículo 11 de la Nueva Ley.

Además, según lo previsto en el literal g) del citado artículo 11, el mismo impedimento se extiende a las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

Lo anterior parte de un análisis estricto y ciertamente restrictivo de los mencionados impedimentos a efectos de proscribir la participación de personas naturales o jurídicas que pudiesen tener eventuales prerrogativas frente a los demás postores, con el propósito de resguardar la plena vigencia de la libre competencia que debe primar en los procesos de selección.

Ahora bien, en estricta concordancia con el literal a) del artículo 11, el literal f) del mismo artículo, establece que están impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas los cónyuges, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas señaladas en los incisos a), b), c), d) y e) del citado artículo.

Se precisa que el impedimento a estas personas tiene los mismos alcances, en cuanto al ámbito y tiempo, de los establecidos para cada una de las autoridades, funcionarios, servidores o trabajadores a que se hace mención en los incisos a), b), c), d) y e) del citado artículo 11 de la Nueva Ley.

Los alcances de este impedimento están referidos a las personas jurídicas en las que las personas que ejercen un cargo público o brindan sus servicios en una entidad pública, así como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de dichas personas, tienen o han tenido la condición de integrantes de sus órganos de administración, apoderados o representantes legales. De igual forma, expresamente se señala que los alcances son los mismos de cada una de esas personas en cuanto al ámbito y tiempo.

III. LO QUE OLVIDÓ LA LEY Nº 30225

Cuando muchos esperábamos que se perfeccionen los impedimentos señalados en el artículo 11 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, todos los literales del mencionado artículo se han mantenido iguales salvo una que otra modificación que no generan ningún impacto pues se trata de una modificación de mera redacción. En este sentido, mediante el presente artículo se insiste en algunas propuestas de mejora que podrían ser recogidas a través del Reglamento:

El literal e) del artículo 11 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, establece lo siguiente:

“e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial o valor estimado según corresponda, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión”.

Se sugiere que establezca lo siguiente:

“e) En el correspondiente proceso de contratación: las personas naturales o jurídicas que hayan intervenido en la determinación de las características técnicas y valor referencial o valor estimado según corresponda, en la elaboración de las bases o del estudio inmediato anterior, o que vayan a intervenir en la selección y evaluación de ofertas y posteriormente en la autorización de pagos, salvo que se trate de la elección del supervisor de una obra que podrá ser quien haya participado en la elaboración de los estudios”.

Se trata de impedir que en un proceso de selección intervenga un postor que como contratista ha preparado las bases o los criterios de calificación que se emplearán para seleccionar al ganador.

En otras palabras, de evitar que un proveedor pueda elaborar las reglas con las que él mismo competirá. La excepción es el caso del supervisor de la obra que, si bien tampoco podrá intervenir en un proceso cuyas bases él ha preparado, podrá ser quien haya participado en la elaboración de los estudios porque no hay, como se sabe, incompatibilidad alguna entre diseñar un proyecto y verificar su correcta ejecución, ambas tareas desarrolladas en nombre y representación de la entidad que es la propietaria de la obra.

El literal k) del artículo 11 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, establece lo siguiente:

“Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en la presente Ley y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5 %) capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente”.

Sin duda alguna, no es la mejor redacción. En pocas palabras, aquel proveedor que es sancionado, como persona natural o jurídica, no puede crear una empresa, inscribirse y participar en un proceso de selección como si nada hubiera pasado. O sea, se trata de impedir que se le saque la vuelta a la inhabilitación que impone el Tribunal de Contrataciones del Estado. Así como no puede crear una nueva empresa con ese propósito tampoco puede comprar otra o ingresar de cualquier otra forma a formar parte de otra ya existente.

Ahora eso de colocar en una misma línea de fuego a socios, accionistas, participacionistas y demás propietarios de determinadas personas jurídicas con los integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales podría considerarse como un exceso que podría conducir a sacarle la vuelta al país.

Como parte del asesoramiento que un abogado especialista brinda a sus clientes puede ser apoderado o representante legal de varias empresas que habitualmente contratan con el Estado. Si por desgracia en los últimos doce meses ha tenido alguna participación en la propiedad de alguna que ha sido sancionada, automáticamente quedan inhabilitadas todas las demás empresas a las que, sin ser dueño de ninguna, les presta idéntico servicio profesional, con lo que en la práctica se aplica una doble sanción: aquella que le impide participar en los procesos de selección como persona natural o jurídica y aquella otra que le impide desenvolverse como apoderado o representante legal de una o varias otras empresas.

En mi opinión es que podría ser exagerado y que, en todo caso, debería limitarse el impedimento a la participación en la propiedad de las personas jurídicas. Es verdad, que puede haber alguien que habiendo sido sancionado, como persona natural o jurídica, no se atreva a crear una nueva empresa para no ser descubierto y que, en su lugar, adquiera una a través de testaferros y se reserve para él únicamente la representación legal para poder adoptar las decisiones que quiera sin intermediarios. También es verdad, que las normas no deben inspirarse en los artilugios de aquellos que se dedican a burlarlas sino en lo que finalmente es más útil para sus fines. Si estas triquiñuelas prosperan hay que denunciarlas y bloquearlas haciendo las correspondientes denuncias.

No por evitar que algunos se aprovechen de los vacíos normativos se puede condenar a todos los demás a quienes eventualmente se les puede estar impidiendo ejercer su legítimo derecho a participar en las licitaciones y privando además al país y a sus instituciones de su valioso concurso.

CONCLUSIONES

El artículo 11 de la Ley, señala de manera taxativa a quienes no pueden participar en procesos de selección y contratar con el Estado. De un lado, existen impedimentos absolutos para aquellos quienes no pueden participar en ningún proceso de selección o contratar bajo ninguna circunstancia, personajes tales como el Presidente de la República, los ministros y viceministros de Estado, los congresistas, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos.

De otro lado, se establecen impedimentos relativos, que limitan la participación de determinados funcionarios a un ámbito específico; así, en el ámbito regional se limita la participación de los presidentes de gobiernos regionales, sus vicepresidentes y los consejeros de los gobiernos regionales. En el ámbito de su jurisdicción, a los jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los alcaldes y regidores. En la entidad a la que pertenecen, a los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia. Y para cada proceso de contratación específico, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial o valor estimado según corresponda, elaboración de bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso.

Los impedimentos relativos, más que razonables, podríamos señalar que resultan en algunos casos permisivos. En este sentido, creemos que hubiera sido más razonable que se impongan impedimentos absolutos para los presidentes regionales e incluso para los titulares de entidades, pues si la lógica es que existen funcionarios que por su importancia pueden influir en las decisiones de compra, por qué un Presidente Regional tendría menos influencia a nivel nacional que un ministro o el titular de un organismo regulador que un congresista.

No obstante este tema puede ser debatible, el gran problema realmente se encuentra es que estas limitaciones no atañen solo a estos funcionarios sino también a sus cónyuges o convivientes y familiares directos e indirectos (hasta cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad). Por lo que si usted contrata con el Estado y tiene la mala suerte de que un primo suyo sea elegido ministro, pues tendrá que dejar el negocio si su principal cliente es el Estado. Últimamente no es extraño ver en las noticias denuncias en las cuales se acusa a algunos funcionarios de tener familiares que contratan con el Estado, sin importar si estos familiares tenían el negocio antes de que el funcionario asumiera el cargo o si existe o no alguna defraudación al Estado. Si bien no estoy sugiriendo que se desregule este tema, lo cierto es que la regulación que existe sobre el particular no es la más adecuada o mejor dicho la más justa, y podría llevarnos a una cacería de brujas innecesaria de negocios perfectamente legales.

En este orden de ideas, creemos que correspondería ser más exigentes con las limitaciones impuestas a algunos funcionarios, y de otra parte, se hace necesario redefinir la limitación impuesta a los cónyuges, convivientes y familiares directos e indirectos, y preguntarse si es necesaria, o si no resulta más conveniente, establecer una regulación diferente que pueda prevenir, desincentivar y sancionar situaciones reales de defraudación al Estado.

Lo cierto es que la regulación no ha sido pensada para crear incentivos adecuados e impedir arreglos indebidos que perjudican los recursos públicos, sino que estamos ante una rendición al facilismo de imponer restricciones excesivas que generan más problemas que soluciones, creando una situación proclive a una cacería de brujas e impidiendo en muchos casos negocios legítimos, para cerrar los ojos a acuerdos que se realizan mediantes testaferros o terceros no vinculados con la que funcionarios inescrupulosos o empresas y personas sancionadas intentan evadir impedimentos y sanciones.

Con la Nueva Ley de Contrataciones del Estado se suponía que se tendría un mayor control en las contrataciones públicas, sin embargo, si comparamos la Ley Nº 30225 con la anterior normativa dada por el Decreto Legislativo Nº 1017 no se ha efectuado más que un simple maquillaje, no se ha efectuado ningún cambio sustancial, sino por el contrario se ha relajado aún más la normativa. Un claro ejemplo de ello es la inaplicación de la normativa para las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho UIT, es decir S/. 30,400.00 Nuevos Soles con el fin de agilizar las compras estatales.

Estas compras serán supervisadas posteriormente por el OSCE, que además con esta Nueva Ley de Contrataciones del Estado, tendrá poder sancionador respecto de aquellas compras directas. Sin embargo, vale preguntarnos si ¿Realmente la ley agilizará las compras del Estado? La respuesta es un categórico no, es decir, que una ley por sí misma, va a acelerar las compras del Estado, no lo creo. En la medida que tengamos gente capaz, responsable con seguridad y pueda tener capacidad de decisión en el momento oportuno, ahí vamos a tener una celeridad en las compras.

Podemos tener la mejor ley del mundo, la ley más simple, más sencilla, pero si seguimos teniendo operadores que son de alguna manera, tímidos o desconocedores de la norma, o tenemos sistemas que más bien intimidan a los funcionarios, no habrá ese deseo de tener una mayor celeridad en las compras del Estado.

Debemos recordar que lo importante no es comprar rápido, lo importante es comprar bien, pero comprar bien no solamente depende de los mecanismos que permitan esas compras bien o mal hechas, depende de la capacidad de las personas que hacen las contrataciones y las compras para determinar si lo que están comprando es lo que necesitan realmente o no, situación que en la actualidad es un cuello de botella en todos los niveles de gobierno.

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* Abogado con estudios de Posgrado en Contrataciones del Estado. Asesor legal de la Oficina de Administración de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). Asesor y consultor legal en contratación pública con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 La Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, las directivas emitidas por el OSCE y demás normas complementarias.

2 DROMI, Roberto. Licitación pública. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 197.

3 Cualquiera sea el régimen laboral de los servicios, incluidos los trabajadores de empresas del Estado.

4 Tienen esta condición: Las universidades nacionales, Contraloría General de la República - CGR, Banco Central de Reserva - BCR, Superintendencia de Banca, Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones - SBS, Consejo Nacional de la Magistratura - CNM, Ministerio Público - MP, Defensoría del Pueblo - DP, Jurado Nacional de Elecciones - JNE, Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil- Reniec y Tribunal Constitucional - TC.

5 Como en el caso del Gobierno Regional, debe entenderse como ámbito de competencia territorial.

6 El parentesco es el vínculo que une a unas personas con otras y puede venir derivado de: a) La consanguinidad, que es el que se da entre familiares que llevan la misma sangre; hay que distinguir entre el que se origina en línea recta y el que se origina en línea colateral; b) La afinidad, cuando se da entre familiares sin vínculo físico alguno y que vincula a los familiares de dos personas que formen pareja entre ambas.

7 Este literal se refiere al cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas que brindan servicios en las entidades del Estado.

8 “(…) El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad (…)”. RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, p. 59.

9 “(…) El interés de la sociedad es equivalente al interés público o interés general. Se denomina como interés público al conjunto de actividades o bienes que, por criterio de coincidencia, la mayoría de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como ‘algo’ necesario, valioso e importante para la coexistencia social. En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como útil, valioso y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el cuerpo político jamás podrá tener como objetivo la consagración de intereses particulares (…)”. Ob. cit., p. 18.

10 STC Exp. Nº 03889-2008-PA/TC, f. j. 5.

11 RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. 6a edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p. 95.

12 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico, Introducción al Derecho. 8a edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 295.