El autor propone una reforma legislativa del actual artículo 602 del Código Civil con la finalidad de posibilitar el otorgamiento de poderes por parte del curador en favor de terceros. A su criterio ello es posible siempre que se cumplan con determinados presupuestos como la existencia de una urgente necesidad de celebrar el negocio jurídico delegado en el poder. Finalmente, afirma que el citado artículo debe ser interpretado teleológicamente a la luz de su finalidad y no bajo una perspectiva literal o formal.

MARCO NORMATIVO

• ­ Constitución: art. 7.
• ­ Código Procesal Civil: arts. 786, 787, 788 y 789.
• ­ Código Civil: arts. 44, 145 y del 564 al 618.

I. INTRODUCCIÓN Y PROBLEMÁTICA

En la práctica jurídica se presenta una exquisitez de interrogantes, a las que muchas veces, el Código Civil no les otorga soluciones justas ni adecuadas. En ese sentido, resulta necesario empezar con una interrogante que planteará la hipótesis, y que será materia de análisis.

Francisca, en calidad de curadora de José –interdicto–, desea celebrar un contrato de compraventa con la finalidad de que el dinero retribuido por la venta del inmueble pueda solventar los gastos de operación a la que será sometido el interdicto. Para ello, cuenta con la respectiva autorización del juez. Sin embargo, por motivos urgentes ella viaja a Francia, por lo que no llega a celebrar el acto mencionado. Asimismo, Francisca otorga poderes a sus hermanas, de transferir el bien inmueble que posteriormente son inscritos en el Registro de Mandatos y Poderes de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos1 .

Por lo tanto, nos preguntamos: ¿Será eficaz que el curador pueda delegar poderes a terceros para que realicen actos contractuales?

La doctrina está dividida en este punto. Por su parte, nuestro ordenamiento jurídico considera que la curatela es un acto de representación legal, intuito personae, es decir, de ejercicio personalísimo, indelegable e intransferible, y no una representación voluntaria.

Siendo esta posición compartida por José Castán Tobeñas, quien señala que “el representante legal al asumir el cargo se somete a determinadas condiciones tales como: la obligatoriedad de su función, por lo tanto es inevitable e irrenunciable; asimismo, no es sustituible ni delegable por naturaleza”2 .

En efecto, la curatela es un supuesto de representación legal, y no parece razonable que la curadora pueda “ceder” sus facultades a terceros, pero haciendo un análisis de mayor rigor en el presente trabajo se va a plantear, que los curadores sí pueden delegar eficazmente poderes especiales a terceros ante una situación, que la necesidad lo exige. La curadora realizará dicho otorgamiento para cumplir la finalidad de aquella institución supletoria de amparo del Derecho de Familia, llamada curatela; en caso contrario, si señalamos que no se pueden delegar poderes, se estaría afirmando la frustración de la necesidad del incapaz, cuando no se estaría permitiendo dicha representación, lo cual es reflejo de una interpretación literal y formal de lo que se entiende por curatela.

Antes de esbozar la construcción de la modesta solución a la problemática planteada, desarrollaremos un análisis de las instituciones que están vinculadas al tema, para tener un marco conceptual que nos servirá como base. Primero, partiremos por la curatela como una institución que surge de la figura de la representación legal, y después desarrollaremos la curatela desde un enfoque constitucional y normativo, para desembarcar en las olas de la construcción de nuestra posición esbozada en líneas posteriores.

II. LA REPRESENTACIÓN: VOLUNTARIA Y LEGAL

La representación tiene dos clases: una es la convencional y otra, es la legal. Asimismo, la representación se da cuando una persona (el representante) sustituye a otra (el representado) en la celebración de un acto jurídico, el representante manifiesta su voluntad por cuenta e interés del representado3 ; en general podemos decir que la representación es una institución jurídica por la cual el representante realiza uno o más actos jurídicos por cuenta e interés del representado, donde manifiesta su propia voluntad dentro de los límites establecidos por el representado o por la Ley, cuya representación lírica se encuentra plasmada en el artículo 145 del Código Civil.

Primero, la representación voluntaria o convencional emana de la voluntad del representado que es quien a su arbitrio establece las bases y límites de las facultades que confiere al representante, cuyo acto es unilateral, por este motivo el representante actúa por decisión del interesado y en estricta dependencia de su voluntad, la voluntad del representante depende de la voluntad del representado, se configura esto sobre la idea de la confianza, pues uno elige a su representante porque se supone que confía en él, entonces surge la interrogante ¿quién elige en la curatela? y ¿por qué lo hace?, una respuesta sería que la Ley elige y lo hace porque busca proteger al incapaz4.

Segundo, la representación legal llamada también necesaria, el representante es designado por la Ley para que gestione los intereses de un incapaz, esto quiere decir que el poder del representante legal deriva de la Ley, pero se sobreentiende que el representante legal tiene autonomía para la gestión de negocios del representado dentro de los parámetros establecidos legalmente, su voluntad no depende de la voluntad del representado; como bien lo señala Aníbal Torres5 , la representación legal es obligatoria en la patria potestad, la tutela y la curatela.

En la representación legal, generalmente se suple la falta de capacidad de obrar de una persona o se provee al cuidado de los bienes que están faltos de titular o cuyo titular no está en condiciones de asumir por sí mismo su gobierno.

En este sentido cuáles son las diferencias que existe entre la representación legal y voluntaria, un primer criterio a tomar es por la fuente de la representación legal, que es la ley y la fuente de la representación voluntaria, que es la voluntad del representado. También el poder del representado legal es originario y de la representación voluntaria es derivado; siendo su fundamento que con la representación legal se tutela intereses generales y con la representación voluntaria se tutela intereses particulares; la representación voluntaria es una manifestación de la autonomía de la voluntad privada, ya que el sujeto, valiéndose de un representante, amplía su capacidad de acción; contrariamente la representación legal es impuesta por ley y limita la autonomía privada del incapaz6 .

Después de haber resuelto algunas interrogantes y conceptos podemos llegar a las siguientes afirmaciones: con respecto a la representación otorgada por el juez al curador es un tipo de representación legal, dicha curatela es un acto de representación personalísima, atendiendo a criterios y requisitos especiales. En consecuencia, esta no es susceptible de ser delegada por el mismo representante, sin embargo, habría que ver qué facultades fueron otorgadas por el juez, si el juez no cede ninguna facultad que autorice de que el curador puede otorgar o delegar actos a terceros; sin embargo, en lo general, en nuestra jurisprudencia el juez no otorga facultades para que este delegue a un tercero las facultades que le fueron dadas, como sucede en nuestro caso particular esbozado al principio, donde no se señala que el curador pueda delegar poderes especiales a terceros.

Regresando a nuestro caso presentado al inicio del presente trabajo, la curadora deja poderes a sus hermanas, que ya fueron inscritos en los Registros Públicos, dicho otorgamiento de facultades serán válidos y eficaces7 para que realicen el acto contractual.

III. POR LA ESPECIALIDAD DEL DERECHO DE FAMILIA: LA CURATELA

La especialidad del Derecho de Familia nos invita a introducirnos en aquel mundo que está gobernado por “sus propias normas, principios, teorías, instituciones, una teoría especial del ámbito jurídico familiar que lo diferencia y califica como una rama del Derecho Civil sui géneris a punto tal que podría decirse que el Derecho de Familia no es parte del Derecho Civil, por el contrario, es tan parte de él que el Derecho Civil no podría desprenderse de la familia sin querer, descorazonado”8 . María Berenice Díaz citada por Enrique Varsi Rospigliosi, considera “que el conocimiento del Derecho de Familia no depende necesariamente de ningún otro derecho, pues utiliza categorías propias, sus instituciones autónomas e independientes, multidisciplinarias y de reducida aplicación al momento de ponerse en práctica tomándose en cuenta las diversas necesidades y exigencias de cada tipo de entidad familiar”9 .

Es en este sentido, que vamos a sumergirnos y a esbozar qué se entiende por curatela, la cual está regulada en el Código Civil en el Capítulo Segundo “Curatela” del Título II “Instituciones supletorias de amparo” de la Sección Cuarta “Amparo Familiar” del Libro III “Derecho de Familia”, contenidos en los artículos 564 al 618.

Es una institución supletoria de amparo del Derecho de Familia que brinda protección a los mayores de edad incapaces que no son aptos para cuidar y velar sus propios intereses, regir su vida y administrar sus bienes10. Toda vez que la curatela “es una representación legal de las personas mayores incapaces que no están en aptitud para dirigir su persona ni administrar y conservar sus bienes, asimismo nuestros órganos jurisdiccionales señalan que la curatela, es una institución de protección a los mayores de edad, que no están en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes”11.

En opinión de Messineo, la curatela “(…) es un instituto análogo a la tutela; se distingue de él, en que implica funciones de asistencia a ciertos actos, especialmente de contenido patrimonial, de la persona (imancipatio, o inhabilitado), que han de prestarse mediante actos de asentamiento (…)”12.

Por su parte, Antonio de Ibarrola, considera que “la curatela es una institución de guarda y protección de los intereses de los menores o incapacitados (…) la curatela se reducían en el Derecho Romano, desde un principio, a la gestión o administración del patrimonio del incapaz; es decir, el derecho de regentear sus bienes”13.

Para Cornejo Chávez: “es la figura de amparo del incapaz no protegido en general o para determinada situación ni por la tutela ni por la patria potestad, o de la persona capaz impedida de manera circunstancial cuya importancia reside en el cuidado y gestión de los bienes o de los intereses de esta persona y en la defensa de la misma”14.

De esta manera, podemos señalar que la figura de la curatela comparte toda la normativa establecida para la tutela, siempre y cuando no contradiga a las normas establecidas en la curatela.15 Cabe agregar que “la curatela es una institución de menor trascendencia que la tutela y se caracteriza porque su función no es representar, suplir o sustituir la capacidad de obrar de quien carece de ella, sino de la asistir o completar la capacidad de quien necesita, para determinados actos, de esa adición o concurrencia de asesoramiento o concejo”16.

El término curatela proviene del latín curo17, cuidar, como también proviene del verbo curare, cuidador, como administrador encargado de dirigir, cuidar, gobernar. En este sentido, afirmamos que es una institución exclusiva para incapaces mayores de edad que confieren al curador facultades vinculadas al cuidado de la persona y patrimonio del curado, además, tiene la facultad de realizar actos de administración, cuidado del manejo de los bienes, lo cual también están relacionados con la custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas (art. 602 del CC).

1. Finalidad

La finalidad de la curatela está basada en el mandato constitucional consagrado en el segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución Política del Perú que afirma que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridades. Asimismo, “la finalidad de la curatela como institución de amparo familiar es la de coadyuvar al bienestar y posible recuperación de la capacidad de obrar del incapaz así como el cuidado de la persona y/o bienes de los incapaces de ejercicio generalmente mayores de edad”18. Para Bossert y Zannoni anotan que “la finalidad es, por una parte, preservar su salud, por lo cual la obligación principal del curador será cuidar que recobre su capacidad, y a ello se han de aplicar preferentemente las rentas de sus bienes (…), y también evitar que, por su incapacidad o por la explotación de los terceros, sean perjudicados en su patrimonio. Si bien en el caso del demente, la tarea fundamental a cargo del curador es la de tratar que recupere la salud mental (…)”19.

2. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de la curatela está basada en la protección de la persona incapaz mayor y sus bienes, ya que “el fundamento de la curatela es el mismo que justifica la organización de cualquier otro instituto de protección de incapaces: la necesidad de salvaguardar y proteger su persona y sus bienes”20, en ese sentido la curatela es un numus público, que se plasma en un servicio que se realiza en favor del incapaz, toda vez que es una función de interés público, también se considera que es un encargo público que ejerce el curador, quien fue previamente investido por el juez, siendo consagrado en la Ley dicha prestación que se le impone a una persona.

La curatela es una institución de amparo familiar, la cual tiene determinadas características que se tipifican por existencia de un interés no solo individual sino colectivo, por el carácter público del cargo, la obligatoriedad en su ejercicio y la vigilancia del Estado, tales características son: supletoria, personalísimo e intransferible21. Esto quiere decir que no cabe delegar sus funciones a otras personas que no sean los curadores, siendo obligatoria y temporal, representativa, remunerada, unipersonal, constituyendo una institución de amparo familiar y de protección de los incapaces, toda vez que es un “derecho de carácter personal, que contiene actos de asistencia en el carácter patrimonial. Por lo tanto, los guardas, que es las denominaciones genéricas de tutelas y curatelas, son un régimen de representación y asistencia a favor de los incapaces no sometidos a la potestad parental de sus padres”22.

a curatela es una institución de interés social y regulada supletoriamente por las normas de la tutela, ya que la tutela y curatela tienen un mismo fin: suplir la incapacidad (art. 568 del CC); por ello “las razones en que se sustenta la curatela en general, y especialmente la curatela típica, son las mismas aunque se puede encontrar una persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales”23 24. Asimismo, hay autores que no niegan la existencia de “la teoría de que la naturaleza jurídica de la curatela es de carácter sui géneris, ya que oscila entre el derecho personal y el patrimonial, mejor indican que lo patrimonial es una consecuencia en la curatela y no un elemento sustancialmente condicionado”25.

3. Sujetos

El curado también llamado inhábil, interdicto, cuidado, curatelado26. Es el centro de protección de la curatela, ya que es la persona incapaz. Según el artículo 56427 del Código Civil (art. 43, inc. 2; y art. 44, incs. 2 al 8), es una persona privada de discernimiento que adolece de un deterioro mental, asimismo, también se consideran a los pródigos, los que incurren en mala gestión, ebrios habituales, toxicómanos y sufren pena anexada la interdicción civil.

En cambio el curador28, también llamado cuidador, preceptor, administrador, guardador, protector, es el sujeto activo de la curatela29. Es aquella persona natural, capaz de ejercicio, designado por el juez que actúa en nombre y representación del incapaz mayor de edad30, toda vez que es declarado por una sentencia firme, donde el juez designa generalmente por un tiempo indefinido y para la generalidad de actos jurídicos del incapaz de ejercicio. Nuestro Código Civil en su artículo 576 señala la principal función del curador es proteger al incapaz, en persona y bienes, logrando en la medida de lo posible su recuperación e intentando que supere la causa que originó su incapacidad31; respecto a sus bienes, el curador dispone de atribuciones y obligaciones patrimoniales tales como la representación, asistencia y asesoramiento de los negocios del curado y respecto a ello el juez señala cuáles son las atribuciones patrimoniales que tiene el curador respecto del incapaz (art. 58132 del CC)33.

Por último, tenemos la participación del juez y el Ministerio Público; el juez es quien decide la prelación de la curatela legítima (art. 56934 inc. 3 del CC), fija la extensión y límites de la curatela (art. 581 del CC) y nombra al curador señalando sus facultades y obligaciones (art. 605 del CC); en cambio el Ministerio Público en el proceso interviene como dictaminador (art. 96, inc. 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), en situación de guardián de la Ley35.

4. Procedimiento de la investidura para el ejercicio de la curatela

Todo se inicia con la solicitud que se realiza al órgano jurisdiccional a través del proceso judicial de interdicción36, a través del cual se investiga, se acredita y se declara la incapacidad de la persona mayor de edad. Pueden pedir la interdicción los cónyuges, parientes y el Ministerio Público (art. 583 del CC)37 para que ello se dé, en la solicitud que se hace al órgano jurisdiccional, se exige al curador, que no exista impedimento para su nombramiento, que no se haya excusado, que haya realizado la formación del inventario, “ello se entiende que es el inventario del patrimonio que va administrar, que proceda a la constitución de garantía, que haya discernimiento del cargo, es decir, el descernimiento que hace el juez y que consiste en la autorización que se le da para que entre a ejercer el cargo de curador”38, y que se proceda al registro e inscripción registral correspondiente.

Habiendo enarbolado en líneas anteriores algunas exigencias que la ley establece, debemos acompañar los requisitos previos para el ejercicio de curador, los cuales deben darse antes de asumir el ejercicio de sus funciones, debiendo el curador declarar la interdicción del incapaz (art. 566 del CC), por ello en “el caso específico de los incapaces, no es posible el nombramiento del curador sin que se haya declarado judicialmente la interdicción, salvo la excepción prevista por el inciso 8 del artículo 44 del Código, que concierne a los incapaces relativos”39. En el caso del penado no es necesario, formular un inventario judicial de los bienes del incapaz; otorgar garantía real o, en su defecto, personal a fin de asegurar su gestión; discernir el cargo ante el juez; inscribir en el registro personal el acto de discernimiento.

5. Término de la curatela

Así como toda obra literaria tiene un fin, de igual manera la curatela termina o cesa por declaración judicial, en tal sentido deberá decretarse cuando cesen las causas que los hicieron necesarias, esto en aplicación de la curatela, de las reglas de tutela, plasmado en forma expresa en los artículos 568 y 605 del Código Civil. Tomando la premisa anterior se puede focalizar que también nuestra legislación comparada recoge dicha afirmación referida40.

En tal sentido, la curatela típica se acaba en dos casos41: con la muerte del incapaz y con el término de la incapacidad; en cambio, el cargo de curador termina con la muerte del curador, la aceptación de la renuncia del curador, la declaración de quiebra del curador, por la ratificación y la remoción. De esta manera se acaba la función del curador, pero la ley señala que finalizada la función del curador, este debe rendir cuentas de su gestión42 aparte, obviamente, de aquella que haya realizado durante el ejercicio de su cargo43. Ya abordado el tema desde diferentes ámbitos es momento de dar una solución a nuestro caso, exponiéndose de forma sucinta la solución a la que hemos abordado, por la premisa planteada.

IV. CONSTRUCCIÓN DEL OTORGAMIENTO DE PODERES ESPECIALES DE UN CURADOR A TERCEROS

Para la configuración del otorgamiento de poderes especiales de parte de un curador a terceras personas, tienen que darse determinados presupuestos. En tal sentido, se exige al curador antes de delegar poderes especiales a terceros que cumpla con los siguientes presupuestos: a) Estar autorizado por una resolución judicial por la autoridad competente (arts. 786-789 del CPC44); y b) Encontrarse en un estado de necesidad justificante para delegar poderes a terceros, debido a un caso fortuito o fuerza mayor que le impulsa a tomar dicho acto.

Tales presupuestos deben existir antes del otorgamiento de la delegación, es con relación a ello que planteo que el otorgamiento de poderes especiales es viable sobre la base de los siguientes argumentos:

- Primero.- El Derecho de Familia tiene como característica ser dinámico, generando que esta rama del Derecho evolucione, por lo que la norma cambia ajustándose a la realidad, y que los supuestos de hechos lanzados de la realidad social deben subsumirse en la norma. Así, podemos colegir que en el Derecho de Damilia los dogmas no son verdades absolutas, todo cambia, por lo que se puede se- ñalar que las normas son cambiantes, un claro ejemplo de este carácter es la aprobación de la ley que reconoce los derechos sucesorios a los miembros de una unión de hecho45.

- Segundo.- Tomando la necesidad46 de urgencia que soporta o experimenta el curado, la cual justifica el otorgamiento de poderes del curador, ya que este acto le generara una utilidad al interdicto. Toda vez que el curador delega dichos poderes para poder satisfacer la necesidad e interés del incapaz, y si un tribunal se tomara la facultad de impugnar dicho otorgamiento de poder, lo cual condenaría a frustrar la necesidad del incapaz, puesto que el curador para cumplir su obligación delega poderes para velar los intereses del incapaz, en conformidad a lo expresado en nuestro ordenamiento jurídico, que al proceder el discernimiento de cargo, el curador está obligado a prometer que guardará fielmente a la persona y sus bienes del incapaz47. Por lo que si fuera materia de observación por un ente jurisdiccional, la pregunta que se nos genera es: ¿Cuál debería ser la reacción de un Tribunal peruano en dicha situación?

A nuestro parecer si debería aceptarse el otorgamiento de poderes especiales, obvio dentro de los parámetros señalados por la resolución, porque en sí lo que se busca siempre es proteger el interés del incapaz, guiado en el deber ser del derecho, ya que si nos remitimos a la esencia de existencia de la curatela o de su aparición es afirmativa, ya que “la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado en general o para determinado caso por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y, eventualmente, a la defensa de la misma persona y al restablecimiento de su salud o normalidad”48. Por lo tanto, al final se busca el beneficio e interés del incapaz, por lo que no debería haber problemas al otorgarse poderes especiales por un curador.

En el caso referido, el interdicto necesita con urgencia que el curador le facilite una suma de dinero para el restablecimiento de su salud con la operación quirúrgica, aunque la solución a simple vista es el artículo 577 del Código Civil, que regula sobre los frutos de los bienes del incapaz se empleen principalmente en su sostenimiento y en procurar su restablecimiento, asimismo, puede producirse que no se obtenga ningún tipo de fruto o utilidad de los bienes, pero que se requiere urgentemente de recursos económicos para el sostenimiento y restablecimiento del incapaz, entonces, ante tal eventualidad, la norma le permite que solicite la autorización judicial para emplear el capital o los bienes49.

Entonces el curador para cumplir su finalidad requiere urgente recursos económicos, tomando en cuenta que en nuestra realidad jurisdiccional pedir una autorización al juez para disponer bienes del incapaz es un proceso que demora demasiado, siendo un problema álgido la lentitud de la administración judicial, lo cual no permitiría una decisión judicial rápida y oportuna, pudiendo poner en peligro el restablecimiento del interdicto; por ejemplo, si se necesita con urgencia una suma de dinero para sufragar los gastos de su intervención quirúrgica, el proceso de autorización judicial tendría una duración mínima de seis meses50; tomando esa premisa anterior, pedir al órgano jurisdiccional para que se amplié la curatela a sus hermanas, sería un imposible darse en menor tiempo, por lo que nuestro curador delega poderes a sus hermanas para que ellas realicen el acto contractual, ya que pedir al órgano jurisdiccional que amplíe la curatela sería, por las razones mencionadas, negar la naturaleza de la curatela.

Por tal motivo, el curador en casos de extrema urgencia sí puede tener la potestad de delegar poderes especiales a terceras personas, pero después de haberse realizado dicho acto, el curador tiene la obligación de rendir cuentas ante un juzgado acerca de la imposibilidad de no poder optar por otra alternativa.

¿Cuál sería la sanción que recibiría si el curador no cumple con demostrar la urgencia por la cual motivó a tomar tal acto de otorgar poderes? Si no demuestra la urgencia de su proceder podría ser denunciado por el delito de concusión (art. 38251 del CP), lo cual constituye una conducta delictiva contra los deberes de función y los deberes profesionales, empleando constreñimiento o inducción para conseguir que se le entregue o entrega a un tercero vinculado a él, dinero u otra utilidad de orden material o moral52; toda vez que el curador aprovechando la situación otorga poderes para que el representado pueda disponer los bienes del incapaz para su beneficio.

Y si realizamos una mirada global del Derecho comparado, sin irnos más allá de nuestro conteniente americano, vamos a encontrar que el ordenamiento jurídico colombiano establece una responsabilidad de orden penal para los guardadores “curadores”, cuando dilapidan o malversan los bienes del curador, en tal sentido, el artículo 266 del nuevo Código Penal de Colombia estatuye: “El que malversa o dilapide los bienes que administre en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, incurrirá en prisión de seis (6) meses a dos (2) años y multa de un mil a cien pesos, siempre que el hecho no constituya otro delito”. Sin duda, es en este terreno de los guardas donde se tendrá una mayor aplicación este delito de mala administración o delito contra la asistencia familiar, nombre con que es designado en su Código Penal53.

La finalidad de dicha norma es sancionar mala actuación de un sinnúmero de curadores inescrupulosos que han sido nombrados, “los cuales infringen la labor que se les ha asignado a cumplir, es decir, realizan actos en beneficio suyo y no del curado, en consecuencia, toda su gestión se traduce en que se enriquecen a costa del pupilo; recurren a procedimientos fraudulentos, aparentemente respaldados por la ley o por sentencia judicial”54. Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico debe estipular sanciones para los curadores, siempre y cuando los bienes del curado aparezcan disminuidos y derrochados. Toda vez que se busca que los curadores realicen sus funciones de forma eficaz, asimismo, sería una garantía para el curado.

- Tercero.- Las normas no deben de ser interpretadas dentro de un esquema rígido formal, siguiendo la afirmación de Kant, quien señala “el Derecho más estricto puede constituir la mayor injusticia”, por la cual representa el apotegma de la equidad, debido a que el rigor máximo de la ley equivale al rigor máximo de la opresión, en estas claras luces la curatela no debe ser tomada dentro de una interpretación estricta, rígida, literal y formal a lo que se entiende por curatela. Por lo tanto, se debe interpretar a la curatela como una institución flexible dentro de la interpretación teleológica, toda vez que la curatela debe interpretarse y entenderse a su naturaleza y finalidad (art. 17 del CC). Por lo tanto, el curador puede delegar poderes a terceros, para que pueda cumplir la finalidad otorgada por el derecho, pero si hacemos una interpretación rígida formal, estaríamos llegando a la condición de que debería nombrarse a otro curador para el incapaz. Esto demanda prudencialmente un tiempo por dicho proceso, en consecuencia, se estaría frustrando la necesidad del incapaz.

Si bien es cierto que en nuestro caso referido no existían facultades dadas al curador para delegar poderes a terceros, pero somos de la opinión de que sí se podría dar, ya que son en beneficio del incapaz y dicha curatela se fundamenta en la protección del incapaz, además, este se beneficiaría con dicha situación. El acto celebrado por el representante del curador no perjudica a terceros; de ser así sería eficaz el contrato que se realiza entre el representante del curador y la otra parte. Téngase en cuenta que el legislador quiso dar solución a este tipo de casos donde se presente necesidad de urgencia, la cual está condicionado a la autorización del juez, y previa audiencia del consejo de familia55, cuando en nuestra realidad jurídico-social hace un par de años que el consejo de familia no se reúne, claro, teniendo en cuenta que el consejo de familia se constituye a pedido de los sujetos legitimados, por disposición del Juez de Menores o el Juez de Paz, lo cual implica tiempo engorroso y complicado.

Ya indicado esto, leamos el artículo 60256 del Código Civil que dice “El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos serán válidos si, justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia”57. Del mismo modo nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado, como lo indicamos en líneas anteriores, en una sentencia que señala lo siguiente: “De otro lado, el artículo 602 del Código Civil establece que el curador nombrado puede practicar aquellos actos que le están, en principio, prohibidos, en tanto justifique su necesidad o utilidad y sean autorizados por el juez, previa audiencia del Consejo de Familia; sin embargo, no se ha acreditado en autos la existencia de dicho Consejo, o que se haya iniciado su proceso de conformación, puesto que, según lo expresan los artículos 621 y 622 del Código Civil, el Consejo de Familia se constituye a pedido de los sujetos legitimados, por disposición del Juez de Menores o el Juez de Paz” (STC Exp. N° 1210-2001-AA/TC, f.j. 2; El Peruano, 04/04/2003), por lo que podemos concluir que no se da solución a nuestra premisa.

1. La curatela en la norma constitucional y civil

- Primero.- Por la finalidad de la curatela58 (ver 1), dichos pará- metros establecen y le dan pie a la conducción de que el curador puede delegar59 poderes a terceros, para que el curador cumpla con la finalidad natural de la institución, por el cual le autoriza el juez a disponer dichos bienes, en ese sentido el tercero (apoderado del curador) cumpla con el deber otorgado. Ello basado en el mandato constitucional consagrado en el segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución que recoge: La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

En ese sentido nace la curatela, “se inserta cómodamente en esta nación, pincelada en la Carta Magna, considerando que su finalidad es preservar la salud y remplazar la incapacidad de una persona con el objetivo de atender sus intereses personales y materiales”60. Asimismo, “las atribuciones que se otorgan al curador tienen por objeto preservar la salud del incapaz y procurar su rehabilitación, así como también evitar que, por su incapacidad, sea perjudicado en su patrimonio. En tal virtud, al fijarse judicialmente los derechos-deberes del curador, se establece una estricta súper vigilancia del Estado en el ejercicio de sus funciones”61.

Esta figura, que forma parte de las instituciones supletorias de amparo dentro del Derecho de Familia, nació con la finalidad de cuidar a la persona incapacitado y también administrar, gestionar, dirigir, cuidar los bienes patrimoniales del incapaz, como sí lo consideran los estudiosos del Derecho de Familia: “la finalidad de la curatela como institución de amparo familiar es la de coadyuvar al bienestar y posible recuperación de la capacidad de obrar del incapaz así como el cuidado de la persona y/o bienes de los incapaces de ejercicio generalmente mayores de edad”62. Por su parte, Cornejo Chávez realiza una diferencia de la tutela y curatela donde señala que la tutela se orienta a formar y defender a la persona del incapaz, más que al manejo del patrimonio; la curatela se endereza más hacia la custodia, defensa y manejo de los bienes que el cuidado y formación de la persona63.

Compartimos dicha disertación señalada por Cornejo Chávez, ya que la curatela nace para proteger los intereses económicos que no puede proteger el incapaz, por ende, el curador tiene la responsabilidad de proteger, custodiar, gestionar, administrar los bienes patrimoniales, pero todo ello en beneficio del incapaz. Asimismo, “no siempre el curador se limita a asistir o completar la voluntad del incapaz, sino que realmente lo representa y sustituye (como en el caso del enfermo mental enteramente privado de discernimiento)”64, podemos indicar que nuestro curador sí puede dar poderes a terceros para que cumpla dichas funciones, en fin, se busca el bienestar del incapaz.

Tales funciones del curador podemos encontrarlas en el artículo 576 del Código Civil, que señala: “El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios”, podemos desprender de los afirmado por la norma que la finalidad de la curatela es: a) Proveer en lo posible al restablecimiento del incapaz: implica tomar las medidas o decisiones pertinentes para lograr el restablecimiento del incapaz mayor de edad; y b) Representar y asistir al incapaz en sus negocios dependiendo del grado de incapacidad: lo que implica un grado de responsabilidad por que puede beneficiarse o afectar el patrimonio del incapaz mayor de edad65.

- Segundo.- El curador realiza actos de administración, lo cual deriva en actos de disposición, si nos remitimos al artículo 565 del Código Civil, nos señala que la curatela se instituye para: 1. Los incapaces mayores de edad; 2. La administración de bienes66; 3. Asuntos determinados, podemos notar que el legislador le da la facultad de administrar los bienes en beneficio del curado. También subsiguientemente tenemos al artículo 602 que establece que el curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas.

En consecuencia, podemos concluir que el curador tiene actos de administración de los bienes, lo cual constituyen técnicas de planificación, organización, dirección y control de los bienes del incapaz, con el fin de obtener el máximo beneficio posible; donde el curador deberá de conducirse de la forma más correcta, buscando la buena gestión que genera la conservación y custodia de los bienes del incapaz, de esta manera “los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encargarían de la administración de estos en el tiempo y forma señalados (…)”67. Asimismo, dicha “administración de bienes de incapaces debe ser diligente, cuidadoso y escrupuloso. Este es el criterio rector del modo de actuar en el manejo del patrimonio”68.

Cabe agregar que los curadores tienen facultades de administrar los caudales del incapaz, que van a generar actos disposición por parte del curador, ya que de esa manera se estaría asegurando la buena gestión que está desenvolviendo el curador (gestión recogida en el art. 52069, inc. 2). Toda vez que “el curador representa al pupilo libremente en los negocios jurídicos de administración y en los de disposición que recaen en muebles; y en los negocios de disposición que recaen en inmuebles”70, es por ello que podemos decir que el curador sí podría realizar actos de disposición para cumplir su rol de curador y asegurar su buena gestión, como por ejemplo en materia de cobros de créditos, deudas y en general, “el curador puede ejecutar otros actos administrativos que la custodia y la conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas (…)”71. De esta manera, se estaría exigiendo una diligencia cualificada para asegurar su gestión, ello guiado por el bienestar y beneficio del incapaz.

Por ejemplo, un incapaz tiene como bienes, terrenos de sembrío de palto, en ese sentido se le exige al curador que administre bien y de la forma correcta, lo cual genera que el curador disponga los bienes, por ende existe un acto disposición del bien y como también los demás actos que tendrá que realizar para asegurar la buena gestión. Asimismo, el curador está obligado a procurar las utilidades y ventajas de los bienes del interdicto, además repararlos y cultivarlos, sin distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles72, de esta manera el legislador ha establecido que el curador gestiona los bienes del interdicto, como se puede ver en el artículo 577 del Código Civil, el cual dice que los frutos de los bienes del incapaz se emplearán principalmente en su sostenimiento y en procurar su restablecimiento.

Cabe agregar que también se empleará los capitales, con autorización judicial, por otro lado nuestro Código Civil considera que los frutos son los provechos renovables que produce un bien, sin que altere ni disminuya su sustancia (art. 890 del CC) estos frutos se podrían equiparar con utilidades o beneficios, es decir, los frutos son provechos económicos que genera la utilización de un bien, por ejemplo si alquilo una casa entonces la renta constituirá los frutos o si siembro un terreno agrícola, la venta de la cosecha constituirá los frutos73. De esta manera podemos concluir que el curador realiza actos de disposición de los bienes, para lo cual la norma le exige al curador que los frutos del incapaz sean empleados principalmente en su sostenimiento y en procurar su restablecimiento, debido a ello el curador también puede disponer determinados poderes especiales, para que aquel tercero cumpla con lo encomendado. Cabe señalar, también, que el magistrado realiza el nombramiento de curador mediante una declaración judicial, lo cual implica que debe estar motivado el juez en razón de que el cargo implica responsabilidad, honestidad, probidad y moralidad.

En general, “el curador es responsable de todos los daños que por su administración cause en el patrimonio del menor y que sean debidos a culpa suya”74, es decir, que sus responsabilidades tienen el mismo alcance que las del padre o madre como administradores de los bienes de sus hijos, por lo tanto, están obligados a indemnizar por los daños y perjuicios causados al curado, en razón de los perjuicios que se causen de la mala administración de los bienes del curado, cuando se actúa con culpa, asimismo, si se actúa con dolo, la sanción será más severa para el curador.

- Tercero.- Los requisitos para ejercer la curatela, dicho mandato se encuentra plasmado en el artículo 520 del Código Civil, donde se exige determinados requisitos previos al ejercicio de la función de la curatela, tales como formular un inventario judicial de los bienes del incapaz; otorgar garantía real o, en su defecto; personal, para asegurar las resultas de su gestión (…); acto de discernimiento del cargo. El curador está obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor. Asimismo, “toda tutela o curatela tiene por fin proteger la persona y los bienes del pupilo. Para alcanzar esta finalidad, la ley somete la constitución de la tutela o de la curatela a varias formalidades, que pueden resumirse en las tres siguientes: obligación del tutor o curador de prestar fianza, descernimiento de la tutela o curatela, y formación del inventario de los bienes objetos de la administración”75, dichos requisitos para la constitución son de exigencia general en todo ordenamiento jurídico.

Estos requisitos asegurarán el cumplimiento de la función y la eficaz conducción del curador, luego también se puede extrapolar que aseguran la responsabilidad ante la mala administración o transgresión de las normas de curatela, por lo que se estaría garantizando su responsabilidad como también en el hecho de que el curador otorga poderes a los terceros. En consecuencia, la norma ha sido muy fiscalizadora, a la cual aplaudimos, ya que según el artículo 540 del Código Civil señala que el curador está obligado a dar cuenta de su administración: 1) Anualmente; y 2) Al acabarse la tutela o cesar en el cargo. Dicha norma tiene carácter imperativo, por lo que estoy asegurando que el curador informe cada año los actos de administración que realiza, como por ejemplo el acto de dar poderes especiales.

V. PROPUESTA

En atención a lo expuesto, es que proponemos la modificación del artículo 60276 del Código Civil con la finalidad de que el curador pueda otorgar poderes especiales a terceros, quedando de la siguiente manera el enunciado:

“El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos serán válidos si, justificada su necesidad o utilidad, el juez y la audiencia del consejo de familia lo ratifican”.

Con la modificatoria del artículo –según lo propuesto– nos parece que se solucionaran los problemas reseñados en las líneas anteriores de la exposición y para un tratamiento de otorgamiento de poderes especiales por un curador. Esta circunstancia es reflejada de la realidad social que genera la permanente revitalización de los articulados del Código Civil, adecuándolas a los tiempos, mediante una dinámica tarea hermenéutica y de renovación de la ley que permita a la norma jurídica cumplir su verdadero fin, por el cual, el legislador lo promulgó.

CONCLUSIONES

1. Sustentamos que el otorgamiento de poderes especiales, por parte de un curador, es posible. Toda vez que el Derecho de Familia es dinámico, por lo que generará que sus normas absorban las problemáticas de la realidad social, como la planteada. Asimismo, la necesidad de urgencia que soporta o experimenta el interdicto, lo cual va a derivar que se otorgue el poder, ya que deviene en utilidad para el interdicto referido. Por otro lado, la curatela no debe ser sujetado a una interpretación estricto, rígido, literal y formal, toda vez que debe ser interpretado teleológicamente, tomando como punto de partida su naturaleza y finalidad.

2. Nuestro sustento de que es admisible el otorgamiento de poder por parte de un curador se sustenta en un soporte constitucional y civil, los cuales establecen finalidades de la curatela, como la de preservar la salud del interdicto y procurar su rehabilitación. Asimismo, la curatela realiza una infinidad de actos administrativos, los cuales derivarán en actos de disposición, dicha afirmación es interpretada de los artículos 656 y 602 del Código Civil, en pro de la buena administración y manejo del patrimonio del interdicto, cuyo patrimonio se utilizará en su sostenimiento y restablecimiento del referido interdicto.

3. Para el ejercicio de la curatela se exigen determinados requisitos, tal es el caso del acto de discernimiento de cargo, por el cual, el curador está obligado a prometer que guardará fielmente a la persona y los bienes referidos, además, se constituye una garantía para asegurar la buena gestión del curador y como también la responsabilidad por la mala administración de los bienes del interdicto. Por lo tanto, el acto del curador mediante el cual delega poderes a terceros para que realicen actos contractuales esto garantizado bajo la propia responsabilidad del curador. Toda vez que el curador cumple de forma eficaz su función, y en los casos que se presenta dentro del encargo encomendado, como la planteada y que son generados por determinadas situaciones justificables, por actos fuera de su voluntad, daría pie a que se otorgue el referido poder, y ello es posible, porque el derecho es un conjunto de normas, principios y realidad77; esta realidad que debe de ser recogida por nuestra legislación actual y la figura de la curatela deberá de acoger el otorgamiento de poderes especiales realizados por un curador a terceros. En consecuencia, propusimos una iniciativa legislativa (modificación del artículo 602 del CC).

4. Nuestra legislación civil ha otorgado soluciones justas a muchas situaciones que se dan en la vida real. Por ello el Derecho utiliza los métodos de interpretación teleológica, por tal motivo, soy uno de los convencidos de que el Derecho puede encontrar una solución a muchas problemáticas generadas por los vacíos legales, lo que pasa es que muchas veces nuestros jueces temen y no se atreven de aplicar de modo justo la norma al caso.

5. Por ello, el Tribunal Constitucional señala, “que los aceleradores cambios sociales pueden generar una brecha entre la realidad y la legislación, provocando vacíos en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, frente a conflictos intersubjetivos que versen sobre las nuevas estructuras familiares, los jueces tendrán que aplicar los principios constitucionales a fin de resolver, interpretando la legislación también en función de la realidad y, por consiguiente, brindando la paz social que es tarea prevalente del Derecho”78. En tal sentido, los jueces, los legisladores y aplicadores del Derecho de Familia deben interpretar las normas y los principios generales de Derecho por las sendas de la naturaleza y la finalidad de la curatela, debido a los cambios que atraviesan algunas instituciones de Derecho de Familia.

6. En consecuencia, existe una necesidad de modificar el artículo 602 del Código Civil, el cual aparece obsoleto a la realidad en el campo del Derecho de Familia, y de acuerdo con el Dr. Yuri Vega podemos señalar que los cambios que se plantean surgen de la realidad social misma sin las cuales toda proposición normativa podría llegar a ser pura estructura o dar un nacimiento a un derecho acromático, por lo que hoy en día, el libro de Derecho de Familia del Código Civil ha sido rebalsado y sobrepasado por la realidad social, debido a la existencia de muchos supuestos de hechos que van más allá del limitado libro de familia, por lo tanto, debe proceder el otorgamiento de poderes especiales de un curador a terceros, quienes realicen los actos contractuales, dentro de la finalidad de satisfacer las necesidades primordiales del curado, claro bajo los presupuestos planteados en líneas anteriores para la construcción del otorgamiento de poderes especiales por parte del curador.

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___________________

* Miembro del Área Legal de Gaceta Jurídica, asistente de cátedra de los cursos de Derecho de las Obligaciones, Contratos Típicos y Seminario de Propiedad y Garantías Reales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller “José León Barandarián”.

1 Nos llama la atención que dicho otorgamiento de poder se haya inscrito en Registros Públicos, claro teniendo en cuenta que en nuestra legislación el curador no puede otorgar poderes especiales a terceros, ya que la jurisprudencia ha marcado una línea, lo cual contradice a la inscripción de otorgamiento de poderes especiales dados por el curador.

2 CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil español, Común y Foral, citado en BELTRÁN PACHECO, Jorge. Código Civil Comentado. Tomo I, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 547. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y ARIASSCHREIBER MONTERO, Ángela. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo IX, Derecho de Familia-Amparo Familiar, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 143.

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Tomo II-Sociedad Paterno Filial Amparo familiar del Incapaz, 8ª edición, Studium S.A, Lima, 1991, p. 414.VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo V- Derecho de familia. Temis S.A, Colombia, 1995, p. 567. BOSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. 6ª edición, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 612.

3 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. 3ª edición, Idemsa, Lima, 2007, pp. 365-366.

4 Como señala el artículo 414 del Código Civil italiano: “La persona que, por efecto de una enfermedad o de una disminución física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses, puede ser asistido por un administrador de sostenimiento, nombrado por el juez tutelar del lugar donde esta tiene la residencia o el domicilio”.

5 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 368 y ss.

6 Ibídem, p. 369.

7 HUERTA AYALA, Óscar y ALCA ROBLES, Wuilber. Instituciones de Derecho Registral e Inmobiliario. Soluciones Gráficas, Lima, 2011, p. 214: “Se requiere la presencia del instituto de la legitimación como requisito de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda surtir efectos jurídicos. La consecuencia jurídica en el caso de que falte la legitimación será la ineficacia”.

8 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Descorazonando al Código Civil”. En diario El Comercio, Opinión, 18 de setiembre de 1996, Sección A, p. 2.

9 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 134.

10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 559.

11 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia actual con aplicación práctica del Código Civil, del Código Procesal Civil y de la legislación comercial. Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 163.

12 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, citado en HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Procesos judiciales derivados del Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 595.

13 DE IBARROLA, Antonio. Derecho de Familia. 4ª edición, Porrúa, México, 1993, p. 531.

14 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 748.

15 Esta afirmación también fue recogida por otras normas de la legislación comparada, tal es así que en el Capítulo IV, de los mayores sometidos a curatela del Código Civil francés, donde se indica en el artículo 509-2 que: “Serán aplicables, respecto del curador, las disposiciones relativas a los cargos tutelares, con las modificaciones propias de la tutela de los mayores de edad”. Y del mismo modo en el Título 3 del §1915 del Código Civil alemán, se indica la aplicación de las disposiciones sobre tutela: “A la curatela se aplican por analogía las disposiciones sobre la tutela, en la medida en que la ley no resulta otra cosa. (…)”.

16 TORRES MATEOS, Miguel Ángel. Tutela, curatela, guarda de menores o incapacitados y defensor judicial. Aranzadi, Lima, 2007, p. 291.

17 Max Arias-Schreiber Pezet y Ángela Arias-Schreiber Montero señalan que la evolución de la curatela (del latín curo: cuidado) ha tenido varios matices. Desde el Derecho Romano el curador se encargaba de la protección de quienes eran incapaces por causas personales o patrimoniales. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela. Ob. cit., p. 141.

18 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 560.

19 BOSERT, Gustavo A; ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 612.

20 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 561.

21 Ibídem, p. 562 y ss.

22 VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo V- Derecho de familia, Temis S.A, Colombia, 1995, p. 561.

23 Del §1909 del Código Civil alemán nos indica que: “(...) En especial, les corresponde un curador para la administración del patrimonio que adquiere por causa de muerte o por atribución entre vivos a título gratuito (…)”.

24 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 748.

25 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela. Ob. cit., p.143.

26 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 565. VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Ob. cit., p. 563.

27 Artículo 564. Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8.

28 En palabras de Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortis Monsalve “el curador no solo es el representante legal del incapaz, sino también el encargado de la dirección de la persona del pupilo. El curador ejercen, en general, las mismas funciones que corresponden al padre y a la madre sobre sus hijos” en VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Ob. cit., p. 567.

29 PLÁCIDO V., Alex F. Ensayo sobre Derecho de Familia. Rodas, Lima, 1997, p. 111. Señala que: “La curatela es una figura protectora del incapaz no sujeto –en general o para determinado caso– a patria potestad ni a tutela. Es ejercida por un curador, quien debe ser un persona apta para sumir el cargo, pudiendo ser, en atención a la manera de designación, testamentaria o escriturario, legitimario y dativo. En las relaciones padres e hijos, puede instituirse cuartela especial en los casos expresamente señalados en la ley.”

30 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 567 y ss.

31 Del mismo modo en el Capítulo II de los mayores sometidos a Tutela del Código Civil francés, en su artículo 500, primer párrafo se indica que: “El administrador de la tutela percibirá los ingresos de la persona protegida y los aplicara al sustento y tratamiento de esta, así como al pago de las obligaciones alimenticias a las que pudiera estar obligada. Si hubiera excedente, lo ingresara en una cuenta que deberá abrir en un depositario autorizado”.

32 Código Civil

Artículo 581.- El juez, al declarar la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de aquel. En caso de duda sobre los límites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla, el juez resolverá observando los trámites prescritos para declarar la interdicción.

33 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La capacidad civil de las personas naturales. Grijley, Lima, 1998, p. 91.

34 Código Civil

Artículo 569.- La curatela de las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, corresponde:

1.- Al cónyuge no separado judicialmente;

2.- A los padres;

3.- A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez, oyendo al consejo de familia;

4.- A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior;

5.- A los hermanos.

35 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 569.

36 Por el proceso judicial de interdicción, que es la declaración de interdicción trae consigo la designación de un curador encargado de velar por la persona y el patrimonio del incapaz (…) en HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 632.

37 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 570.

38 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Ob. cit., p. 577.

39 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela. Ob. cit., p.148.

40 Código Civil alemán

El § 1919 del Título 3 del que señala lo siguiente: “La curatela debe ser revocada por el juzgado de tutela si desaparece el motivo por el que se ordenó la curatela”. También en la legislación francesa tenemos una reproducción similar en su artículo 507 del Código Civil francés que dice así: “La tutela terminará con las causas que la hubieran determinado; no obstante, el cese no se declarará sino observando las formalidades prescritas para llegar a constituirla, y la persona bajo tutela no podrá retomar el ejercicio de sus derechos sino después de la sentencia que decrete el cese de la tutela. (…)”.

41 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pp. 588 y 589.

42 “Todo los administradores de bienes ajenos, la cual también recae sobre los guardadores, están en la obligación de rendir cuentas de sus administración, es decir, de dar razón pormenorizada del cumplimiento de sus deberes, de los gastos hechos, de las inversiones de los dineros o capitales, de la recolección de los frutos, del pago de deudas, del cobo de las acreencias, de las reparaciones necesarias que se hayan efectuado, en fin, de dar explicación satisfactoria de todas sus gestiones (…) la cuenta debe ser fiel, exacta y documentada en cuanto fuere posible” en VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Ob. cit., pp. 589-590.

43 También el Código Civil francés lo recoge en dos artículos, las cuales son el artículo 500 que dice, (…) Cada año dar cuenta de su gestión directamente al secretario jefe del tribunal de instancia, sin perjuicio de la facultad que tiene el juez de pedir, en cualquier momento, al secretario jefe, que se le comunique la cuenta de la gestión y que la misma le sea directamente rendida. (…) y el artículo 512, segundo párrafo que dice que: “El curador nombrado para esta misión informará de su gestión, cada año, al secretario jefe del tribunal de instancia, sin perjuicio de la facultad que tiene el juez de solicitar en todo momento al secretario jefe que se le conoce comunique la cuenta de gestión y que la misma le sea directamente rendida”.

44 Como explica RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Civil. 6ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 515. Señala que: “se tramita como proceso contencioso las solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieren de autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes y derechos de sus representados ( art. 786 del CPC)”

45 Ley N° 30007, publicado en el diario oficial El Peruano, el 17 de abril de 2013.

46 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. 13ª edición, Heliasta, Argentina, 1998, p. 266. Nos expresa que “la necesidad es una causación inevitable; impulso irresistible de una causa que obra infaliblemente en cierto sentido, que produce un efecto seguro. Cuando resulta imposible de impedir, evitar, resistir”.

47 CORNEJO FAVA, María Teresa. Código Civil comentado. Tomo III, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 257.

48 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Loc. cit.

49 SÁNCHEZ VERA, Wilbert. Código Civil comentado. Tomo III, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 371.

50 Ibídem, p. 372.

51 Código Penal

Artículo 382.- Concusión

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

52 SÁNCHEZ VERA, Wilbert. Loc. cit.

53 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Ob. cit., pp. 587-588.

54 Ídem.

55 Código Civil

Artículo 619.- Procedencia de la constitución de Consejo de Familia

Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. También lo habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señala este Código.

“Este mismo consejo de familia juega el papel de designar un nuevo curador en necesidad de urgencia, por ello es necesaria la convocatoria a consejo de familia, para que se nombre a la persona o personas que reúnan la calidad necesaria para ser designados curadores de la interdicta. Resulta procedente en caso de urgencia, mientras se forme el consejo de familia se dicten las providencias que favorezcan al incapaz”. En: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 164.

56 Del artículo mencionado se desprende “que tales curadores no pueden realizar otros actos administrativos diferentes de los señalados y, desde luego, tampoco están autorizados para efectuar actos de disposición parcial y total, como serían la afectación en usufructo, la constitución de alguna garantía real o el aporte, venta o donación de los bienes. Con un criterio plausible por su flexibilidad, los actos prohibidos serán válidos cuando lo autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia y siguiendo los trámites de necesidad o utilidad que fija el Código Procesal Civil”, ello en ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y ARIASSCHREIBER MONTERO, Ángela. Ob. cit., p. 166.

57 Código Civil francés

En el último párrafo del artículo 500, recoge la misma premisa la cual señala que: “Si fueran necesarios otros actos, acudirá al juez quien podrá autorizarle a realizarlos o decidir la constitución de la tutela completa”.

58 Héctor Cornejo Chávez señala que: “las razones en que se sustenta la curatela en general, y especialmente la curatela típica con las mismas en que se asientan la patria potestad y tutela: el estado de desvalimiento en que puede encontrarse un persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales; la injusticia que entrañara el aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal situación de tal situación de desamparo; el germen de disociación que ello implicaría sino se evitara, corrigiera y castigara; y los sentimientos de piedad filial, solidaridad familiar o social, fraternidad humana o caridad cristiana que impulsa al hombre normal a defender y proteger a quienes se hallan en tal estado, dan sólida base a la figura protectora, en términos semejantes a los que valen para la tutela (…)”. En: CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II-Sociedad Paterno Filial Amparo familiar del Incapaz. Ob. cit., p.413.

59 Para los autores colombianos Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve “la curatela se trata de un cargo personal, no podrá el guardador delegarlo en otra persona. No obstante, podrá valerse de auxiliares para que realicen algunas de las funciones tutelares”. VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Loc. cit.

60 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Loc. cit.

61 PLÁCIDO V., Alex F. Ob. cit., p. 128.

62 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Loc. cit.

63 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., p. 745.

64 Ídem.

65 SÁNCHEZ VERA, Wilbert. Ob. cit., p. 369.

66 Los subrayados siguientes no está en el Código Civil, ya que se realizan con fines de poder argumentar la posición.

67 SÁNCHEZ VERA, Wilbert. Ob. cit., p. 352.

68 PLÁCIDO V., Alex F. Ob. cit., p. 130.

69 Código Civil

Artículo 520.- Son requisitos previos al ejercicio de la tutela:

1.- La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de este si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en depósito; 2.- La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426. ; y 3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardara fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.

70 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Ob. cit., p. 582.

71 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Código Civil Comentado. Tomo III, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 350.

72 VALENCIA ZEA y Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Loc. cit.

73 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 370.

74 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Ob. cit., p. 585.

75 Ibídem, p. 575.

76 Los antecedentes de este artículo están remitidos al Código Civil de 1852 representado en su articulado 62 y en el Código Civil de 1936 representado en su artículo 596. “Este artículo actual, Código Civil de 1984, se le ha añadido la frase final –“previa audiencia del consejo de familia”–, hecho por iniciativa de la Comisión Revisora, solo será de aplicación en algunos casos, porque hay otros, como los del artículo 599, inciso 2, y del artículo 600, en que tal requisito no será posible ni pertinente”. En exposición de motivos del Código Civil de 1984. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Compiladora Delia Revoredo De Debakey. Código Civil IV - Exposición de Motivos y Comentarios - Derecho de Familia: Héctor Cornejo Chávez, 3ª edición, Lima, 1988, p. 593.

77 Emilio Betti nos indica “que el Derecho no es un conjunto de normas abstractas, arrancadas de la vida social, a la cual se sobreponen casi como un orden que la trasciende y a la cual se le impone desde afuera: el Derecho encuentra, más bien, su fundamento, la razón de su existencia, en la misma vida humana de relación, en aquel conjunto de relaciones que ligan a los hombres en el desenvolvimiento de la actividad de cada uno (…)”. De esta manera nos señala que las figuras jurídicas conceptuales se nutren fundamentalmente de la experiencia social en BETTI, Emilio. Teoria General della Obbligazioni. Volumen I, Giuffre, Milano, 1953, p. 9.

78 STC Exp. N° 04493-2008-PA/TC, f. j. 9. Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 26/10/2010.