La autora considera que en aquellos delitos donde el sujeto activo es consciente de que está infringiendo un deber que puede producir un homicidio, resulta innecesaria la tipificación a título de culpa, pues la consciencia del riesgo fundamenta el dolo eventual. Por tal motivo, sostiene que el fiscal debe tipificar el hecho como homicidio por dolo eventual, dejando de lado la calificación como delito culposo. Finalmente, sostiene que depende de los fiscales tipificar las conductas adecuadamente, porque los jueces procesan y condenan finalmente sobre la base de lo solicitado por ellos.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 111.

INTRODUCCIÓN

En los últimos tres años hemos sido testigos del incremento de muertes en las carreteras y vías del país, los conocedores y estadistas refieren que la mortandad en vía terrestre se aproxima a las muertes que el país tuvo por el flagelo del terrorismo.

Uno de los casos más sonados y representativos de muerte en una vía fue el caso de Ivo Johao Dutra Camargo1 en el cual creemos que la actuación de la fiscalía y los jueces a cargo del caso fue acertada, con un buen criterio y conocimientos doctrinarios que contribuyeron adecuadamente en el caso en concreto.

Últimamente, vemos que casos emblemáticos –como el señalado– no son tomados como referencia por parte de los fiscales al momento de tipificar los delitos; muestra de ello es que en el mes de mayo de este año se denunció por el delito de homicidio culposo y lesiones en el caso del accidente de tránsito ocurrido entre las avenidas Pastor Sevilla y Modelo en el distrito de Villa El Salvador en que la niña Naomi Mendoza de la Cruz, de 7 años de edad, y su madre Rosario Gisella de la Cruz León fueron atropelladas por una combi sin control, siendo que la última resultó con lesiones de consideración y la menor murió rumbo al Hospital María Auxiliadora.

La pregunta del millón era determinar quién fue el chofer que había ocasionado esta tragedia, los titulares de todos los noticieros y diarios a nivel nacional referían que el “presunto autor” era José Víctor Campos Jara, nada más y nada menos que un chofer de combi “pirata”con placa RID-245 que circulaba impunemente por las vías limeñas pese a contar con 51 papeletas en su record por infracciones al reglamento de tránsito, siendo que de estas 16 papeletas eran por infracciones muy graves: conducir con licencia suspendida (según precisó la Superintendencia de Transporte Terrestre (Sutran), sin SOAT, ni inspección vehicular y desobediencia a la Policía; además de ello la empresa a la que pertenecía la unidad vehicular contaba con una deuda de más de dos millones de nuevos soles y la combi aludida registraba 22 papeletas y S/. 29’463.68 pendientes de pago al Servicio de la Administración Tributaria2.

Según los testigos del accidente de tránsito, la combi arrastró a tres mototaxis estacionadas y el chofer, al intentar darse a la fuga, fue retenido por los testigos del hecho.

Ante el requerimiento de prisión preventiva formulado por parte de la fiscalía en contra del chofer aludido por el delito de homicidio culposo y lesiones, el magistrado O`Diana Carrión, juez del Primer Juzgado Especializado en Tránsito y Seguridad Vial de Lima Sur,lo declaró fundado.

Teniendo en cuenta estos antecedentes judiciales y fiscales, respecto a la problemática de la comisión del delito de homicidio realizado como consecuencia de accidentes de tránsito, incumpliendo normas de carácter administrativo, tributario y de carácter penal; nos llevan a señalar que la tipificación fiscal errónea al denunciar homicidio culposo en lugar de homicidio simple por dolo eventual contribuye con la inseguridad ciudadana.

Para llegar a esta afirmación hemos tomado conceptos doctrinarios y señalaremos lo que sucede en la praxis judicial a fin de reafirmar lo antes expuesto.

I. LA NATURALEZA DEL DOLO Y LA CULPA

El interés al tratar la problemática planteada radica en que creemos que cualquier contribución a efectos de encuadrar y delimitar en uno u otro tipo penal determinará la punibilidad de una conducta y la magnitud de una pena a imponerse; además de contribuir con la seguridad y tranquilidad a los peatones que son millones de personas en nuestro país.

a) El dolo eventual y la culpa consciente

Sabemos que el dolo es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, que se compone de dos elementos, uno cognitivo o intelectual (que debe referirse a la acción que se realiza, el saber que se hace) y otro volitivo, y es en función de este elemento que se puede señalar los diferentes tipos de dolo.

Así tenemos, en principio, al dolo directo de primer grado que es aquel en que la voluntad del sujeto tiene en cuenta el resultado típico como objetivo o fin; luego, al dolo directo de segundo grado donde la voluntad abarca consecuencias accesorias cuya producción está ligada a los medios empleados para lograr un resultado que se plantea como principal.Y el tercer tipo es el dolo eventual, que según refiere Roxin se diferencia del dolo directo en que no se persigue el resultado y por tanto el elemento volitivo se presenta más débil, y del dolo directo de segundo grado en que también el saber referido a la producción del resultado es sustancialmente menor.

Podemos definir al dolo eventual como aquel en que el agente se representa la posibilidad de la producción del resultado típico a través de su acción pero igualmente realiza la conducta. Edgardo Donna3 lo define como “aquel en el cual en la parte intelectual del dolo existe la representación del resultado, de manera que el autor conoce el peligro concreto de la realización del tipo penal”. En otras palabras, el agente conoce y quiere la acción que realiza, pero solo se representa el resultado como una eventualidad (puede ocurrir o no) y frente a eso se mantiene indiferente e igualmente continúa con la ejecución de su conducta, es decir, las consecuencias de la acción no perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. Es pertinente aclarar que pese a la denominación de la figura como “dolo eventual” la eventualidad o probabilidad está referida al resultado disvalioso (según refiere el autor) y no a la voluntad realizadora del tipo objetivo (dolo).

Por otro lado, tenemos a los delitos culposos, que son aquellos a través de los cuales se busca sancionar acciones que, implicando una violación a un deber de cuidado, producen un resultado dañoso para un interés jurídicamente protegido. El fundamento de la punibilidad del delito culposo es el desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes jurídicos ajenos, ya sea porque no ha pensado en la lesión que causa o porque falsamente cree que su acción no causará algún daño.

Dentro de los delitos culposos, a nivel de la doctrina se señala que existe la culpa denominada consciente o con representación, así como en la inconsciente o sin representación4.

En lo que respecta a la culpa consciente o con representación, el sujeto conoce y tiene voluntad de realizar aquello que la norma prohíbe: generar un riesgo realizado en el marco de un incumplimiento del deber de cuidado a través de la violación de un reglamento o ley.

El agente quiere realizar la acción pero confía en que el resultado disvalioso no se producirá.

b) El problema entre la culpa consciente y el dolo eventual

Roxin5 es claro en distinguir entre la “confianza” y una mera “esperanza” en que el resultado no se produzca.

Quien confía en un desenlace airoso, generalmente por una sobrevaloración de su habilidad para dominar la situación, no toma seriamente en cuenta el resultado delictivo y, por tanto, no actúa dolosamente.

Sin embargo, quien toma en serio la posibilidad de un resultado delictivo y no confía en que todo saldrá bien puede igualmente tener la esperanza de que la suerte esté de su lado y no pase nada. Esta esperanza, dice Roxin, no excluye el dolo cuando simultáneamente el sujeto deja las cosas sigan su curso y no busca mediante su acción evitar la producción del resultado.

Este mismo autor integra el contenido del elemento decisión mediante el análisis conjunto de dos factores (conocimiento de la posibilidad de producción del resultado típico y ejecución del plan que guía la actuación del individuo); factores que, además, le permiten distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente: “Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente –aunque solo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo– en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta ‘decisión por la posible lesión de bienes jurídicos’ es la que diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición”.

La teoría de la imputación objetiva sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u omisión haya creado un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado un riesgo jurídico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal. En virtud de lo expuesto, para que el resultado muerte sea imputado a un sujeto, se requiere comprobar la existencia del nexo causal entre la acción desplegada y el resultado producido, luego de ello se deberá emplear “(…) tres criterios generales de imputación: 1) Que la conducta del agente cree un riesgo desaprobado (no se encuentre dentro de los alcances del riesgo permitido), 2) Que el resultado sea la materialización del riesgo prohibido creado por el agente con la realización de su comportamiento, 3) Que el resultado causado esté dentro del alcance del tipo por ser, precisamente, la materialización del peligro generado por el comportamiento que el tipo quiere prohibir”6.

Por otro lado, Bacigalupo7 no considera a la culpa con representación como una forma de imprudencia, sino que engloban los supuestos de culpa con representación en el ámbito del dolo eventual porque consideran que toda vez que el agente pudo representarse el resultado como probable se está ante un supuesto de dolo eventual. Es más, el referido autor señala: “si el autor conoció el peligro no permitido generado por su acción, se dará dolo eventual; si por el contrario, no conoció el peligro no permitido proveniente de su conducta, habrá imprudencia cuando hubiera podido conocer el peligro”.

Kaufmann8 señala que en este caso se debe distinguir entre deseo de no realización del resultado y voluntad de ello. El mero deseo no alcanza para excluir el dolo eventual, es necesario tener la voluntad de evitar el resultado dañoso. Esa voluntad debe exteriorizarse en la elección de medios y la dirección del curso de acción; de no ser así, se estará frente a un caso de dolo.

Dados los inconvenientes que presentaban algunas teorías de los autores señalados, ha surgido en la doctrina alemana una nueva tendencia, con cierto apoyo en España9, Perú10 e Italia11, que se caracteriza por el rechazo de las posiciones que identifican, de forma más o menos explícita, el elemento volitivo con las actitudes emocionales del sujeto con respecto al objeto penalmente protegido, sin que ello implique renunciar a la constatación de dicho elemento para afirmar la existencia de dolo eventual.

De los diversos intentos de las teorías existentes para definir el factor volitivo del dolo (“conformarse con”12 o “asumir”13 el resultado)14, la que ha gozado de mayor acogida es la que describe el factor volitivo propio del dolo como una “decisión” del autor en contra del bien jurídico o a favor del injusto; decisión cuya constatación ya no requiere prestar atención a una hipotética valoración adicional por parte del autor del contenido de su acción, pues el hecho de que este la califique como buena o deplorable, o que apruebe o rechace las consecuencias que puede conllevar, es, a tenor de esta teoría, irrelevante a la hora de determinar si optó o no por actuar en contra del bien jurídico15.

Las ventajas que presenta esta nueva tendencia pueden sintetizarse del siguiente modo: en que: a) se renuncia a la disyuntiva entre características cognitivas y volitivas a la hora de determinar el dolo, b) se reunifican voluntad y representación bajo un nuevo marco conceptual (“decisión”); y c) se asume ese concepto básico abstracto como descripción única de qué es lo que se entiende por dolo, en sus diferentes grados16.

II. EL DOLO EVENTUAL EN LOS DELITOS COMETIDOS EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO

En virtud de la doctrina antes expuesta y aplicándola respecto al delito de homicidio simple que es un tipo de injusto que no especifica el modo, forma ni circunstancia de ejecución, limitándose a exigir la producción de un resultado –en este caso la muerte– sin indicar cómo o de qué manera debe arribarse a dicho resultado; lo único que se exige es la idoneidad del medio empleado para originar el resultado dañoso.

Por supuesto, ello no implica que en materia penal, tales formas, circunstancias y medios empleados resulten irrelevantes, porque dentro del juzgamiento con base en la norma penal ellos resultan ser de mucha importancia al momento que el órgano jurisdiccional gradúe la pena que se impondrá al homicida.

Es por ello que consideramos que ante homicidios producto de accidentes de tránsito en los que los conductores infringen normas de tránsito como pasarse la luz roja, contravenir la velocidad permitida en las vías, no adelantar, no subir a la calzada, etc.; constituyen infracciones que toda persona con licencia para conducir conoce; por lo tanto no es pasible de aceptar los argumentos de defensa en el sentido de desconocer las normas de tránsito cuando fueron evaluados para obtener la licencia para conducir un vehículo motorizado.

Tales argumentaciones falaces –y poco acertadas, por decir lo menos–conllevan a que los tribunales de nuestro país no apliquen un criterio unánime en los casos que con el mismo supuesto fáctico señalado son denunciados y condenados con diferente tipo penal, dependiendo (según la “suerte”) de qué fiscal denunció y acusó o del juez que condenó. Esta circunstancia –depender de la subjetividad y conocimiento doctrinario de un magistrado en general– contribuye a la permanencia e incremento de la inseguridad ciudadana, porque todos nosotros estamos expuestos a un riesgo en nuestra salud o la vida cuando uno de estos conductores (que tienen por lo general la costumbre no respetar las normas de tránsito) sale con su unidad vehicular por las vías terrestres.

De lo expuesto, creemos que la inseguridad ciudadana podría verse disminuida si los conductores de unidades públicas y particulares que ocasionen homicidios (producto de no cumplir con las normas de tránsito –sin perjuicio de las normas administrativas y tributarias–de ser el caso) fueran denunciados, procesados y sentenciados como autores del delito de homicidio simple por dolo eventual ante los supuestos evidenciados en el caso del agraviado Ivo Johao Dutra Camargo17 y la niña Naomi Mendoza, con una pena ejemplar, evitando que se imponga penas benignas ante un hecho que reviste, a todas luces mayor gravedad, como ocurre cuando se comete un delito como el de homicidio simple por dolo eventual.

Para sentenciados por homicidio culposo, la pena puede fluctuar desde uno a ocho años; y si se impone una pena de prestación de servicios comunitarios, de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas en virtud del artículo 111 del Código Penal vigente. Al ser ínfima de este delito –en comparación por la impuesta por homicidio simple por dolo eventual que puede fluctuar entre pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años– al solicitar los beneficios penitenciarios cuando han sido condenados por homicidio culposo y solicitar, de ser el caso, el beneficio penitenciario de liberación condicional (al cumplir la mitad de la pena, además de otros requisitos) o el beneficio penitenciario de semilibertad (al cumplir la tercera parte de la pena, además de otros requisitos) son excarcelados en un tiempo menor al que duró su juzgamiento (comparativamente hablando), exponiendo a la ciudadanía a ser atropellado o poner fin a su vida como producto de un accidente de tránsito.

CONSIDERACIONES FINALES

El hecho de denunciar, procesar y sentenciar, aplicando la norma penal adecuadamente ante casos y circunstancias ya detalladas inicialmente, haría –desde nuestro punto de vista– que la pena impuesta cumpla su función preventiva, protectora y resocializadora, en virtud de lo establecido por el artículo IX del Código Penal y se cumpliría el principio de proporcionalidad en el campo penal, porque “(…) desde el momento en que se trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del Ius-

Puniendi. Así la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo sistema penal (…)”18.

Mediante Decreto Supremo Nº 003-2014-MTC, el Estado hace poco ha modificado el Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Tránsito-Código de Tránsito, el Reglamento Nacional de Administración de Transporte y el Reglamento Nacional de Licencias de Conducir vehículos automotores y no motorizados de transporte terrestre a fin de evitar el incremento de accidentes en las vías públicas del país y velar por la seguridad de la comunidad en su conjunto, reformas que solo serán efectivas si los operadores administrativos y jurídicos cumplen su función de manera eficiente.

Recordemos que en el plano jurídico depende de los fiscales tipificar de manera consciente y con base doctrinaria el tipo penal, porque los jueces procesan y condenan (de ser el caso) con base en lo denunciado y solicitado por el fiscal, siendo este el primer eslabón en la cadena de justicia penal.

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* Doctora en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Nacional de Piura. Docente universitario en universidades privadas de la ciudad de Piura a nivel de pregrado y posgrado.

1 Sentencia de Primera Instancia de fecha 2 de mayo de 2012 expedida por el 28º Juzgado Penal (Exp. Nª 18707-2011) y la Sentencia de Segunda instancia de fecha 21 de setiembre de 2012 expedida por la Primera Sala Penal.

2 Diario La República del 3 y 6 de mayo de 2014.

3 DONNA, Edgardo. Teoría del delito y de la pena. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 103.

4 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Calificación de las denuncias penales. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 52.

5 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, España, 1997, p. 134.

6 SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “Tratamiento del homicidio en el Código Penal peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 138, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

Citado por: URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I, Moreno, Lima, 2010, p. 335.

7 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 215.

8 KAUFMANN, Armin. Estudios de Derecho Penal, B de F., Buenos Aires, 2013, p. 183.

9 DÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual. Domínguez, Valencia, 1994, p. 183.

10 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Grijley, Lima, 1995, p. 332. Señala: “Querer no es lo mismo que desear, quiere decir que la voluntad consiste en la decisión de ejecutar la conducta prohibida”.

11 CANESTRARI, Stefano. “La estructura del dolo eventual y las nuevas fenomenologías de riesgo”. En: Anales del Derecho. Nº 21, Universidad de Murcia, España, 2003, pp. 71-108.

12 HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. 2ª edición, Eddili, Lima, 1987, p. 435.

13 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal: Parte especial. San Marcos, Lima, 1998, p. 239.

14 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990, p. 150.

15 Así lo ha entendido también en ocasiones la jurisprudencia peruana, no solo con el caso de Ivo Dutra Camargo, sino también con otros casos, por ejemplo en el Expediente Nº 589-94-Áncash: “La conducta del agente es imputable a título de dolo eventual, puesto que aunque el querer de este no estuvo referido directamente a producir la muerte de la agraviada, es evidente que pudo prever su producción y sobre esa base decidió efectuar el disparo”.

16 HASSEMER, Winfried. “Los elementos característicos del dolo”. En: Anuario de Derecho Penal y ciencias penales. Tomo 43, Fascículo 3, Ministerio de Justicia, España, 1990, p. 916.

17 Que el agente circule en un carril no permitido para el transporte público de pasajeros, velocidad no permitida al acercarse a una intersección, cruzar con vehículo motorizado estando bajo los alcances de una luz roja, estar haciendo “carreras” con otros vehículos motorizados a pesar de advertir la presencia de peatones, arrastrar y arrojar el cuerpo del occiso como consecuencia del impacto, que no se haya detenido o registrado maniobra a fin de evitar o minimizar las consecuencias del impacto, etc.

18 Considerando 11 de la sentencia de segunda instancia de fecha 21/09/2012 expedida por la Primera Sala Penal en el caso Ivo Johao Dutra Camargo.