Dejando sentada la responsabilidad penal del impugnante, la Sala Penal Suprema procede a evaluar en esta casación si son los hechos que sustentan la imputación, constituyen delito de peculado doloso o culposo, y ver si es que resulta conveniente el procedimiento de ‘reconducción típica’. Señala en primera línea, que: “(...) este tenía el deber objetivo de cuidado de advertir si dichos acuerdos atentarían o no contra el patrimonio o funcionamiento de la universidad, en razón de ser el máximo representante de la citada casa de estudios y, por lo tanto, el deber de ser una persona razonable y cuidadosa por el alto cargo que desempeñaba (año 2001 y 2002) (...)”.

La pregunta sería la siguiente: ¿solo bastaba con preguntarse si podía advertir, que dichos acuerdos podrían resultar siendo lesivos al patrimonio estatal? O debía añadirse la siguiente interrogante: ¿si el imputado estaba enterado (era consciente), que estaba autorizando el pago para los jugadores y cuerpo técnico del Proyecto Universitario Atlético Universidad, con dinero de la universidad, es decir, a personas que no estaban en planillas de la citada casa de estudios? Para ello debemos tomar en cuenta un dato de relevancia, que el encausado –como Rector de la mencionada universidad– fue designado como director de dicho proyecto y, como tal, fue uno de los que rubricó las resoluciones administrativas1 que permitieron su vialidad; por lo que no es de recibo la reconducción típica efectuada por la Sala Penal Suprema; máxime al estar ante una persona que por sus condiciones personales y profesionales, estaba en perfecta condición de conocer el significado delictivo, del contenido de dichos acuerdos.

Expuesto el criterio de la Suprema, debemos acotar que el desvalor del injusto en el delito de peculado se manifiesta en la infracción de los deberes jurídico-públicos quebrantados cuando el sujeto público se apropia de caudales y/o efectos que fueron colocados en el ámbito de su estatus institucional. Es decir, el intraneus, con plena conciencia (y voluntad), procede a realizar un acto típico de apropiación de los caudales, el de propia mano o a través de otros.

En cambio, en el peculado culposo, el funcionario público no se apodera de los efectos confiados a razón del cargo público, sino que permite que un tercero los sustraiga de la esfera de custodia de la Administración, producto de no haber emprendido las medidas de precaución necesarias, para evitarlo, de manera que se exterioriza una infracción de los deberes propios del cargo funcional (norma de cuidado2 3), predicado generalizable en todo delito culposo. El actuar culposo del agente se convierte así en el factor generador de una situación de inseguridad para el cual el caudal o efecto, que será aprovechado por el tercero4.

No se trata, como en la generalidad de los tipos culposos, de que la conducta imprudente o negligente del funcionario cause un determinado resultado típico, sino de una acción (culposa) que da lugar a que otra persona, dolosamente, sustraiga los caudales o efectos públicos5.

Basados en la consideración expuesta, es el tipo subjetivo que determina la distinción entre el dolo y la culpa, donde será el nivel de cognoscibilidad o conocimiento del riesgo jurídicamente desaprobado, generado por la conducta atribuida al agente, lo que a nuestro parecer nos da el indicativo correcto, para resolver tal problemática; y, en el caso del delito de peculado, hay que tomar en cuenta que en su modalidad de “apropiación”, no solo tiene que ver con una apropiación de propia mano6, sino que en el caso del “administrador”, la imputación delictiva asume la posibilidad que a partir de la autorización que este patentiza en una resolución (acto administrativo), permite que él mismo u otra persona se haga del dominio del objeto material del delito. Siguiendo tal orientación, si es que el intraneus cualificado, emite una resolución, –sabedor que ingresar a un plano de ilicitud– (supera los límites de los márgenes de lo legalmente permisible), está actuando con dolo y no con culpa, por lo que debe responder como autor y, si a la par, se tienen otros funcionarios con tal cualidad funcionarial, compartiendo así esquelas de disponibilidad jurídica sobre el bien, han de responder todos como coautores y, quienes dan el aval, a través de ciertos informes, responden como cómplices (primarios o secundarios, dependiendo de la relevancia del aporte).

A esto debe añadirse, algo de vital importancia, que el tipo del peculado culposo, avizora una complejidad delictual, en el sentido de que el intraneus cualificado, es autor de un delito en el cual se observa otro protagonista, por lo general –un extraneus7–, a quien se le atribuye la autoría de un delito patrimonial común8. Dicho así: en la conducción típica contemplada en el último párrafo del artículo 387 del Código Penal, en realidad vendría a constituir una participación imprudente en un delito doloso, que por motivos de política criminal, se configura como una conducta típica autónoma, quebrando así el principio de Unidad en el Título de la Imputación9, sostenida en el específico ámbito de organización (funcional), en que se mueve el autor de este injusto penal.

Esto es importante porque en la casación se tiene una consecuencia jurídico-penal, de bastante interés: Raúl Fernández Llerena fue también condenado por el delito de peculado por los mismos hechos a título de “cómplice primario”, tal como se desprende del considerando tercero de la resolución. Sin embargo, a la luz del principio de legalidad y de lo regulado en el artículo 25 del Código Penal, consideramos que se quiebra toda lógica y razonabilidad, pues, como se ha subrayado, en el caso del peculado culposo no se admiten formas de participación delictiva.

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* Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, docente de la AMAG, fiscal adjunto superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Castilla -

La Mancha (Toledo-España), ex asesor del despacho de la Fiscalía de la Nación.

1 Señalándose en su Considerando octavo: que este inculpado participó en dichos acuerdos en su calidad de rector.

2 Así, PARIONA ARANA, Raúl. El delito de peculado como delito de infracción de deber, p.

63.

3 Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª

edición, Idemsa, Lima, 2013.

4 PARIONA ARANA, Raúl. Ob. cit., p. 63.

5 BUOMPADRE, Jorge. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, p. 276.

6 Sobre todo, se advierte en el caso del “custodio”.

7 Vide, al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La infracción penal por peculado culposo. Análisis a partir del artículo 387, cuarto párrafo, del Código Penal, p. 380.

8 Se trataría, dice Buompadre, de una especie de delitos que Mezger denomina “delitos de olvido”, que se caracterizan por el castigo de una omisión no querida; Tratado de Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, p. 276.

9 Así, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 395.