La posibilidad de identificar el contenido de los derechos fundamentales constituye uno de los puntos centrales de la teoría constitucional contemporánea. Sobre el particular, un sector propugna que este será establecido a partir de un análisis abstracto de los valores constitucionales; mientras que otro considera que su delimitación responderá al análisis de un caso en concreto. El autor, partiendo de la idea de que en una sociedad existe una pluralidad de valores, desarrolla los argumentos que lo llevan a sostener que no es posible conocer a priori el contenido de los derechos, aduciendo que resulta imposible saber qué razones relevantes surgirán en cada situación y que obligarán delimitar sus alcances.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Constitucional: art. 5 inc. 1.

Este acercamiento surgió como una carta que pretende explicar lo difícil que es saber el contenido de los derechos fundamentales. He tratado de mantener el formato usado, por lo que espero que el lector disculpe las referencias personales, la redacción en primera persona y, en fin, lo inacabado de estas primeras líneas.

1§. De alumno entraba a las clases de derechos fundamentales esperando que el profesor dicte o nos entregue lecturas donde del modo más preciso y técnico posible –cual normas del Código Civil– nos diga cuál es el contenido y alcances del derecho de propiedad, del debido proceso, de la libertad personal, etc.

Eso nunca fue posible. A lo sumo, la jurisprudencia extranjera –en esa época nuestro TC no tenía mucha– que nos daba, invocaba ciertos ámbitos protegidos por esos derechos.

Los jueces y tribunales indicaban por qué se había lesionado tal o cual derecho fundamental, de donde debía extrapolar el contenido de aquellos. Pero regularmente el profesor advertía que esos alcances eran solo para el caso concreto. Debía cuidarse uno de no generalizar el contenido fijado en un caso para todos los supuestos de la realidad.

La pregunta era evidente: ¿El derecho puede ser distinto en cada caso? ¿No “debe” ser el mismo siempre? El profesor recitaba: ¡Ahhhh! Es que una cosa es el derecho y otra su ejercicio. Si a eso le sumaba las clases de Civil I, en donde también te hacen recitar hasta el cansancio que una cosa es capacidad de goce y otra la de ejercicio, puede entenderse por qué me convertí en un fiel creyente de aquel dogma.

Fue en los años siguientes que recién empecé a sospechar que la respuesta de mi profesor era una invitación a perderse en la abstracción. Tácitamente me había dicho que debemos ver a los derechos descansando en el infinito, puros, inmaculados, difícilmente accesibles. Pero los derechos, una vez trasladados a la realidad, no son los mismos.

Más adelante, Jhering me haría ver lo absurdo de esos argumentos cuando parodió un “cielo de conceptos jurídicos”, en donde vivían en su estado natural, en una pureza conceptual, sin aire y luz solar, pues los conceptos no comparten las necesidades humanas. Después Grossi me hizo notar que había caído en una mitología jurídica, pues aceptaba acríticamente que el Derecho proviene de un ámbito superior, ya de una norma estatal o de una razón pura y superior que flota sobre nuestras vidas, cuando en realidad el derecho es experiencia, aplicación, sociedad, más que una norma o un concepto frío y abstracto.

Sigo con la historia. En mis épocas de Constitucional II grabé bien el evangelio de que el contenido de los derechos se ve en cada circunstancia. Sin embargo, eso se contraponía a mi otro credo “codiguero” que me decía que debía existir un contenido exacto, general, abstracto que nos sirva de guía para todos los casos. No era difícil llegar a esa conclusión, pues, gracias a las lecturas que asignaba el profesor, tenía una idea general sobre qué formaría parte del derecho de propiedad, el debido proceso u otro derecho fundamental.

Incluso había leído que la Ley Fundamental de Alemania, secundada por la Constitución española, disponía que todos deben respetar el “contenido esencial” de los derechos fundamentales. El truco era saber cuál era ese contenido, cómo ubicarlo. Lamento hasta ahora no saber alemán para acceder a las lecturas que creía me acercarían en esa búsqueda.

2§. Al estudiar para el temido parcial note una breve nota al pie de página –de esas a las que nunca se hace caso– donde se hacía referencia a una afamada sentencia del TC español que indicaba cuál era el contenido esencial de los derechos. Mi incipiente relación con el internet completó la tarea.

Dice el TC español: “Constituyen el contenido esencial del derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así” (STC 11/1981, f. 8).

¡Alguien lo logró! Había una definición general del contenido esencial:

“Aquello que hace recognoscible al derecho”. Pero cuando usé esa noción para solucionar los casos prácticos de mis controles, me di con la ingrata sorpresa que lo dicho era solo una tautología. Era como decir, la propiedad es aquello que deben tener los propietarios.

No había nada de fundamentación en la respuesta. Mis controles jalados dan cuenta de eso. El contenido esencial será lo que el intérprete diga que es, lo que él crea que hace recognoscible al derecho.

Eso obliga a ser demasiado intuitivo, muy subjetivo en el análisis. Invita mucho a la arbitrariedad del intérprete.

Pero hay que ser justos. Ese criterio es útil cuando se trata de casos evidentes, donde existe un elevado nivel de consenso sobre los alcances que debe tener cierto derecho fundamental. Por ejemplo, si a alguien le inician un proceso penal y no le dejan ver las pruebas que lo incriminarían, estaremos de acuerdo en decir que sin esa posibilidad de defensa, el debido proceso dejaría de ser recognoscible, dejaría de ser debido.

Es difícil sostener a priori que tal o cual debe ser el contenido de los derechos en casos límite o más complejos. Recuérdese, por ejemplo, el actual proyecto de unión civil entre personas del mismo sexo.

Quienes están en contra dicen que eso contraviene los principios que hacen recognoscible a la familia y que, desde un punto de vista “democrático”, no se puede aprobar una ley que va contra el parecer de la mayoría. Nada menos que el 73 % se opone. Por eso proclaman al unísono: ¡Referéndum!

Los que se pronuncian a favor, indican que no puede someterse a referéndum el contenido de los derechos fundamentales. Asumen, sin justificar, que se estaría afectando parte del contenido esencial de algún derecho fundamental. En uno y otro caso se clama contra la afectación de un espacio sin el cual la familia o un derecho fundamental, dejaría de ser recognoscible. En este tipo de casos, lo único evidente es que aplicar la fórmula del contenido recognoscible es un grave error.

3§. Mejor continúo. A mediados de ciclo, el profesor facilitó lecturas de españoles y colombianos que, en estricto, seguían las propuestas de teóricos alemanes que hablaban del principio de proporcionalidad.

De acuerdo con ellos, se respeta el contenido esencial de un derecho fundamental cuando a pesar de que se adopte una medida estatal que lo restrinja, esta persiga fines legítimos, sea adecuada para conseguir esos propósitos (análisis de adecuación), sea la menos invasiva de todas las opciones posibles (análisis de necesidad) y genere más beneficios que perjuicios (proporcionalidad en sentido estricto).

Similar análisis podía hacerse en los “conflictos” entre derechos fundamentales, pues puede ocurrir que los alcances de uno limite el ámbito que le correspondería a otro. Y es que como los derechos fundamentales no tienen un contenido claramente definido y las normas que los reconocen son bastante amplias, suele ocurrir que una misma situación sea regulada por dos o más derechos fundamentales, con la particularidad uno y otro apuntan en sentido contrario.

Para resolver esa aparente contraposición y acceder al contenido esencial de los derechos fundamentales, y solo para el caso concreto, se debe aplicar la proporcionalidad.

Este principio, técnica, valor, regla, derecho, test, etc. (aún no estoy seguro qué es) me haría encontrar el anhelado contenido esencial. El máximo promotor de ese análisis, Robert Alexy, indicaba que “la garantía del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad”. Me persuadí más cuando revisé la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea donde, a la vez que se ordena no limitar el contenido esencial de los derechos fundamentales, se reconoce que las únicas limitaciones admisibles son las que respetan la proporcionalidad.

Ciertamente, muchos casos pueden resolverse de modo bastante convincente usando aquel criterio, sobre todo cuando el análisis se refiere al principio-derecho de igualdad o cuando se analiza una medida estatal que se considera invasiva de derechos. Sin embargo, luego de la universidad, nuevamente me daría de bruces contra la realidad.

Bastó con echarle una mirada a la jurisprudencia extranjera y a los incipientes criterios que iba dictando nuestro TC, para notar que el contenido de los derechos poquísimas veces se define recurriendo a la proporcionalidad. Oscar Súmar ha analizado la jurisprudencia de nuestro TC desde 1996 al 2010 donde se invocó la proporcionalidad.

Su estudio concluye que en el 42.5 % de los casos solo se alegó ese test, sin usarlo. “El 24 % menciona el subtest de adecuación, sin realmente desarrollarlo.

El 10.39 % [sí lo] desarrolla (…). El 8.04 % –además de lo anterior– menciona el subtest de necesidad, pero sin desarrollarlo. El 3.4 % –además de los pasos anteriores– menciona el subtest de proporcionalidad en sentido estricto. Ninguna de las sentencias analizadas desarrolla [este] subtest”.

Ese estudio refleja una realidad incuestionable. Incluso, debo confesar que en mis pocos años de ejercicio, he visto como máximo tres casos donde jueces de primera instancia y/o vocales superiores aplicaron la proporcionalidad.

La realidad desmiente esta teoría, muestra que el TC y el Poder Judicial han podido sobrevivir tutelando contenidos esenciales de derechos, sin necesitar del principio de proporcionalidad. El purismo teórico no puede llevarme a afirmar que los jueces no saben aplicar los criterios de Alexy y de los teóricos alemanes.

Toda teoría debe adecuarse a nuestra realidad y no al revés.

4§. En todo caso, salí airoso de Constitucional II con la creencia de que ya podía detectar el contenido esencial de los derechos aplicando el test de proporcionalidad.

Abundó en eso, el que su aplicación me permitiera sacar mi primera nota decente en el curso. ¡Sentía que había aprendido la fórmula secreta! No me malinterpreten, no busco ridiculizar el uso de la proporcionalidad.

Es una muy buena arma de argumentación, solo advierto que es muy poco usada en nuestra realidad, cuestión nada fútil. Si se quiere convencer a un juez, es difícil hacerlo invocando solo ese principio.

Ya como confeso fan del Derecho Constitucional y en mi último año de universidad, se publicó el Código Procesal Constitucional. Esta noticia se hizo más importante aún porque el Anteproyecto del Código fue preparado por renombrados profesores. De inmediato pude notar que el artículo 5.1 del Código se vinculaba al tema que siempre me había intrigado:

“Artículo 5.- Causales de improcedencia.-

No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)”.

En ese entonces, vinculaba mucho a esta norma con la subsidiariedad del amparo. Aunque pude advertir que se trataba de asuntos distintos, esa confusión inicial fue la que motivó que mis primeros trabajos precisamente analizaran los artículos 5.1 y 5.2 del Código.

Pero volvamos a lo nuestro. Aquel dispositivo generaba una pregunta evidente ¿es igual contenido esencial que contenido constitucionalmente protegido? Unos decían que sí, otros que no y otros, los más, no decían nada. Por esa época nos visitó el profesor español Manuel Aragón Reyes. En la Conferencia que dio pude preguntarle sobre el “contenido constitucionalmente protegido”, cómo era en España, cómo creía que podía pasar aquí y, por último, si era igual que el contenido esencial de los derechos.

Aunque no respondió mi última interrogante, sí atendió mis dos primeras preguntas y fue bastante convincente. Dijo que aquel contenido será lo que el TC diga que es ¿tautología? No, es una realidad parcial.

Podemos esforzarnos en justificar que una situación cae dentro del contenido esencial, pero si el TC ya dijo que no forma parte de aquel, hay poco o nada que hacer. Recordemos las primeras decisiones del TC donde señaló que la posesión no era protegible en amparo, la consecuencia de eso, fue considerar que no forma parte del contenido constitucional de la propiedad. Piénsese en los precedentes vinculantes sobre temas laborales o pensiones.

El TC ha dicho cuál es y cuál no es el contenido constitucionalmente protegido de esos derechos. La discusión está acabada.

Pero como el TC no ha definido el contenido constitucionalmente protegido de los derechos en todas las situaciones posibles, entonces aquel contenido será una noción abierta, como dice Carlos Hakansson, que progresivamente se irá enriqueciendo con nuevos casos e incluso con el trabajo interpretativo que haga el TC para casos similares pero no iguales.

Aún queda sin respuesta la pregunta principal ¿es igual contenido esencial que contenido constitucionalmente protegido? El TC cree que sí al decirnos que: “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume” (STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC, f. j.

21). Es mejor no gastarse en elucubraciones conceptuales sobre este tema, pues en poco o nada nos puede ayudar. Más allá de los términos que se usen, la idea es la misma:

declarar que existen espacios irrenunciables, ya porque sean esenciales o ya porque estén constitucionalmente protegidos.

5§. A pesar de que el análisis del contenido esencial depende con mucho de lo que diga el TC, aún es necesario tener algún criterio que nos diga cuál es ese contenido, pues la realidad provee casos nuevos o ciertas particularidades que los diferencian de lo que ha resuelto el TC.

En esa búsqueda me topé con las lecciones de Luis Castillo Córdova (que refiere a otros autores que es necesario revisar) quien daba cuenta del error conceptual del que partía la llamada teoría conflictivista de los derechos fundamentales, que sustentaba la aplicación del principio de proporcionalidad. Recuerda que allí se postula que los derechos suelen contraponerse entre sí, por lo que es necesario un análisis de proporcionalidad a fin de establecer cuál es el contenido que tienen en el caso concreto.

Me parece razonable que digan que los derechos fundamentales tienen un contenido que “nace” delimitado, que está limitado intrínsecamente.

No es que nos tropecemos con el contenido luego de superar los límites que fijan otros derechos o principios que apuntan en sentido contrario. Los límites no están fuera del derecho, sino dentro de ellos.

Los derechos no tienen contenidos provisionales que se contraponen entre sí y que se vuelven definitivos luego de una ponderación. Sus contenidos siempre son finales, lo que se contraponen son solo pretensiones o invocaciones de contenidos.

La principal consecuencia práctica de esto que podríamos buscar el contenido de los derechos en ellos, sin necesidad de tener que confrontarlos siempre con otro principio o derecho que se le opone.

Aunque con esto se refuten los postulados de los que parte la llamada teoría conflictivista de los derechos fundamentales, no se descarta la aplicación del test de proporcionalidad en la solución de casos. Podemos decir sin problemas que los derechos tienen un contenido definitivo, pero que es recién después del análisis interpretativo (test de proporcionalidad, de la recognoscibilidad o cualquier otro) que sabremos cuál pretensión o invocación coincide con ese contenido esencial de los derechos.

La propuesta de Castillo Córdova para identificar el contenido de los derechos fundamentales es que debe acudirse al elemento teleológico, identificar lo que se pretende proteger, el interés o la finalidad que se ha querido consagrar. Luego de eso deben tenerse en cuenta las circunstancias normativas y fácticas que presenta el caso concreto.

Por ejemplo, en unos casos entrará a tallar una u otra norma constitucional; en otros, la especial condición del sujeto afectado, etc. Por eso (y no porque los derechos estén descansando en su propio cielo) es que el contenido de los derechos no puede fijarse en abstracto, sino para el caso concreto.

6§. Esa fue la explicación que más calmó mis inquietudes, aunque no las extinguió. En todo caso, hizo que reformulara mi interrogante: ¿Cómo identifico el elemento teleológico de los derechos? ¿El interés jurídico protegido en cierto derecho fundamental es único o pueden ser más de uno?

En esas estaba hasta que me puse a investigar sobre el llamado pluralismo valorativo o moral. Existe una discusión sobre si el orden valorativo de nuestra sociedad (que, obviamente, incluye a los derechos) puede ser reconducido a un único valor superior o si vivimos entre valores diferentes.

Aunque los derechos fundamentales suelen reconducirse a un valor: la dignidad humana, al sentido de humanidad, es precisamente esa humanidad la que hace que vivamos en un pluralismo valorativo. El sentir humano exige distintas cosas a la vez y de distinta naturaleza, una cosa es hablar de igualdad, otra de libertad, otra de honor, etc. Los valores varían en su contenido a pesar de que puedan ser reconducidos a la dignidad. Esa diversidad es la que inspira diferentes derechos.

Pero los valores son inconmensurables, pues no puede adoptarse un orden jerárquico abstracto donde prime uno sobre otro dado que todos tienen igual grado de validez.

Esto último ayudaría a precisar la llamada teoría de los conflictos de derechos. Ciertamente, puedo decir que se trata de un conflicto de pretensiones y no de derechos, pero tal conflicto también puede ser traducido como un enfrentamiento entre valores. Y es que si no existe una jerarquía predeterminada, es difícil saber qué valor prevalecerá cuando otro se levante en sentido contrario.

Reconozco que esta es una respuesta aún intuitiva que necesita mayor desarrollo. Por lo pronto, la tengo como válida hasta que no encuentre una mejor. Las lecturas sobre los distintos derechos y la jurisprudencia nacional e internacional pueden hacer que sea relativamente sencillo identificar el valor que subyace en cada derecho fundamental. Por ejemplo, en la propiedad el valor es la satisfacción de necesidades; en el debido proceso es el contradictorio; en la objeción de conciencia, la autodeterminación personal. ¡Pero cuidado!

Cuando surge un conflicto no solo deben ponderarse los valores individuales que recogen los derechos fundamentales, sino que existen otros valores internos al mismo derecho que deben tomarse en cuenta. En varias oportunidades el TC recurre al llamado ámbito “objetivo” o “institucional” del derecho. Es el mismo valor que inspira el derecho, solo que puesto en su dimensión social, cumpliendo una función dentro del marco constitucional.

Eso puede hacer cambiar la ponderación que se pretenda. Además, los derechos no solo llevan consigo un valor o un solo interés jurídicamente tutelado. Si cabe el término, diré que algunas veces los hechos exigen que los derechos “nazcan” con otros valores que buscan tutelar y que “desde dentro” delimitan sus alcances. Decimos “desde dentro” porque tales valores están “en” el derecho mismo y no es que se trate de valores que provengan “desde” otro derecho o Por eso es que creo que asistimos ante un pluralismo valorativo “en” los derechos.

Ya en un nivel externo, existirán otros valores que sustentan otros derechos o principios. Estos también jugarán un papel determinante en la interpretación que se practique y en el consecuente acceso al anhelado contenido esencial del derecho en el caso concreto.

Finalmente, hay otros valores con cierta independencia que también son tomados en cuenta, como podrían ser la razonabilidad, el consenso o aceptación general de la propuesta, la eficiencia, el bienestar general, entre otros.

Eso me permite ensayar una respuesta a la interrogante que motiva estas líneas ¿Por qué desconocemos el contenido de los derechos fundamentales?

Porque vivimos en un pluralismo valorativo, porque ante cualquier situación no solo intervienen los valores que subyacen en el derecho, sino otros valores que se integran a aquel, los valores de otros principios y derechos que apuntan en sentido contrario y algunos valores independientes.

Según las circunstancias de cada evento, un valor tendrá más peso que otro, por lo que sin ese análisis previo no puede saberse en abstracto cuál es el valor que prevalecerá y, por consiguiente, cuál será el contenido esencial que muestre el derecho en el caso en cuestión. Eso hace que los derechos fundamentales, simplemente sean inaprensibles ab initio.

7§. La mejor manera para mostrar que lo que digo no es una inútil especulación es con un par de ejemplos.

Recuerda los casos en los que, a pesar de que la demanda fue liminarmente rechazada por las instancias inferiores, el TC decide pronunciarse sobre el fondo de la controversia, En el lado del demandante, está su derecho a un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia dentro de un plazo razonable. Por el lado del demandado se presenta el derecho a la defensa que puede vulnerarse si se falla sobre el fondo sin que antes se haya admitido la demanda, corrido traslado de esta y, en suma, brindado la posibilidad de un contradictorio.

Sigamos el razonamiento del TC para resolver esa aparente contradicción de derechos. Primero, reconoció que el interés tutelado en el derecho de defensa es la posibilidad que las partes sean oídas, que ejerzan el contradictorio. Sin embargo, delimitó los alcances del mismo al señalar que no es necesario que tal contradictorio se dé de determinada forma, sino que basta con que el demandado se haya defendido de una u otra manera sobre el fondo o que haya tenido oportunidad para hacerlo, para que se considere respetada la defensa.

Luego, tomó en cuenta una particularidad del caso concreto: verificó que existían todos los elementos para decidir el fondo de la causa. Eso ocurre con frecuencia cuando la discusión es de puro derecho. Esa peculiaridad le permitió delimitar aún más el derecho de defensa. Invocó el principio de informalismo para señalar que, dadas las circunstancias, sería un ritualismo excesivo que el TC no se pronuncie sobre el fondo y que invoque el derecho de defensa para declarar la nulidad de todo lo actuado y ordenar al juez de primera instancia que admita la demanda e iniciar todo el trámite nuevamente (STC Exp.N° 04587-2004-AA/ TC, f. j. 17a y STC 0037-2012- AA, f. j. 13).

También invocó el principio de economía procesal para sostener que las circunstancias del caso exigían un fallo sobre el fondo, pues al tener todos los elementos de juicio para resolver, era innecesario condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicie (STC Exp. N° 01084-2003-HC/TC y STC Exp. N° 00719-2011-HC/TC, f. j. 2).

Como puedes notar, primero delimitó el contenido del bien tutelado por el derecho de defensa. Después reforzó ese contenido recurriendo a los principios de informalismo y economía procesal. Entonces, concluyó que el contenido del derecho de defensa no alcanza para impedir un fallo sobre el fondo cuando, a pesar de la improcedencia liminar, hubo posibilidad de contradictorio y concurren todos los elementos que se necesita para sentenciar.

Es muy importante que se note que no fue necesario contraponer, desde el exterior, el derecho del demandante a un fallo sobre el fondo para delimitar los alcances del derecho de defensa del demandado, tal como suele proponer la teoría conflictivista del derecho, es decir, quienes usan el test de proporcionalidad.

Sin embargo, eso no siempre es posible. A veces el conflicto entre valores es inevitable.

En suma, el propósito de este ejemplo es mostrar que el derecho de defensa –y cualquier otro derecho– no solo puede contener un valor o un bien jurídicamente tutelado, sino que –dependiendo de los hechos– puede contener también a otros valores.

8§. Un caso más reciente es el amparo de Sociedad Agrícola San Agustín S.A. (SASA) contra la Sunat (Exp. N° 00319-2013-AA/TC). El demandante sostenía que la indemnización justipreciada que recibió por la expropiación que padeció no debía ser objeto del impuesto a la renta, pues no representaba ninguna utilidad o renta.

Por su lado, la Sunat sostenía que el derecho de propiedad no solo tutela un beneficio privado, sino que se ejerce en armonía con el bien común, por lo que negarse a tributar supone una desnaturalización de sus alcances constitucionales y una contravención del deber constitucional de contribuir.

La técnica del TC fue identificar el valor jurídico que subyace en el derecho invocado por el demandante y reforzarlo con otro valor. Luego de eso, recién lo confrontó con los valores que alegaba la entidad demandada.

El TC identificó que en la indemnización justipreciada descansa una garantía de indemnidad, de equilibrio económico del expropiado, quien no obtiene ganancias, sino un pago justo por los daños padecidos.

Asentó más ese postulado cuando señaló que el valor ínsito en la potestad de expropiar es el beneficio para el interés general y no una generación de ingresos para el particular.

Luego de delimitado los alcances de la indemnización justipreciada, lo confrontó con el deber de contribuir que invocaba la Sunat, constatándose que este solo es legítimo allí donde existen ganancias, cosa que no era posible cuando se trata de una indemnización justipreciada.

Este es otro ejemplo de que siempre debemos tratar de identificar el valor que subyace en el derecho o principio que se invoca. Pero, suele ocurrir que los alcances de este sean delimitados o reforzados por otros valores que son relevantes por las circunstancias del caso. Por eso es que el derecho “nace” delimitado y puede ser aún más delimitado en su confrontación con los valores que invoca a su favor la otra parte.

Por último, no debemos olvidar que hay casos en los que el TC sin ningún análisis de valores subyacentes o enfrentados, toma la decisión de definir cuál es el contenido de los derechos. Simplemente cierra el caño para que ciertos supuestos específicos no sean tutelables en amparo, hábeas corpus o hábeas data. Esa es una decisión más de política jurisdiccional que jurídica.

Piénsese por ejemplo en el amparo del señor Manuel Anicama. El TC usó su caso para sentar un precedente vinculante en el que indicaba –sin justificación– qué espacios del derecho al trabajo eran parte del contenido protegido en amparo y qué partes no. Dudo que al señor Anicama le interesara la trascendencia del fallo, solo vio que su amparo no caía dentro del precedente y por ello fue declarado improcedente.

9§. Lo anterior me ha llevado a creer que no existe una fórmula mágica o absoluta que nos diga cómo es que deben ponderarse los derechos y/o valores que entran a tallar en un caso concreto. Lo que sí hay, y de hecho es lo que ocurre actualmente en los juzgados de primera instancia, Cortes Superiores y TC, es una postura argumentativa del derecho.

No es necesario que citen a Atienza o a algunos de sus seguidores de Alicante para notar que en el alma de los operadores reposa la idea de que el Derecho Constitucional es argumentativo, no fluye a partir de fórmulas genéricas y abstractas, como ocurre en el Derecho Civil, sino que procura usar argumentos razonables, es decir, de explicaciones que exponen una aceptable relación entre las premisas alegadas y las conclusiones a las que arriba.

En algunos casos, se recurrirá a un argumento de subsunción, pues se describe el caso, se invoca uno o varios criterios del TC, y se subsume el caso dentro de lo dicho por el TC para exigir el mismo tipo de tutela. En otros casos, se recurrirá al principio de proporcionalidad, en otros casos a un test de recognoscibilidad del derecho, en otros a la construcción de argumentos aplicables solo en el caso concreto, etc.

En fin, el contenido esencial de los derechos fundamentales es inaprensible en un inicio porque no se sabe qué razones relevantes surgirán en el caso que obligaran a delimitar sus alcances. En estos momentos es una buena idea estudiar a Perelman, Toulmin, Alexy u otros autores que nos ayuden a vivir esta etapa del derecho como argumentación.

Sé que quedan muchas preguntas sin responder y es necesario justificar mejor varias premisas, pero esto es lo que hasta ahora me parece más razonable decir cuando preguntan sobre el contenido esencial o constitucional de los derechos fundamentales.

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* Asociado del Estudio Miranda & Amado Abogados.