A propósito del análisis de una sentencia de vista que confirma la decisión de declarar fundado el divorcio por separación de hecho, sin fijar una indemnización al cónyuge más perjudicado, la autora muestra su preocupación frente a la omisión judicial de pronunciarse sobre una pretensión indemnizatoria en casos donde existirían elementos probatorios, indicios o presunciones necesarias para su otorgamiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 345-A del Código Civil, como en los fundamentos del Tercer Pleno Casatorio Civil.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: art. 364.

Código Civil: arts. 333 inc. 12, 335 y 345-A.

INTRODUCCIÓN

En la sentencia que es materia de comentario (Exp. N° 1587-2009-Tacna) se aprecia que el juzgador resuelve declarar infundada la reconvención planteada respecto a divorcio por causal de adulterio e improcedente la indemnización accesoria solicitada; sin embargo, cuestionamos si es que esta decisión se encuentra conforme con los criterios adoptados mediante el Tercer Pleno Casatorio Civil, dado que no se observa que se haya realizado por parte del juzgador una evaluación respecto a la indemnización del cónyuge que resultara más perjudicado conforme lo establece el artículo 345-A del Código Civil, toda vez que la pretensión contenida en la demanda –divorcio por la causal de separación de hecho– sí ha sido amparada.

Por ello en el presente análisis se pretende establecer, en cuanto al caso planteado, si es que correspondería la indemnización a algunos de los cónyuges.

I. LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL DE DIVORCIO REMEDIO

Como se ha señalado por la doctrina nacional, con la regulación de la causal de separación de hecho, a través de la Ley N° 27495 se buscaba incorporar una causal no inculpatoria (por ello se dice que esta pertenece a las causales de divorcio remedio), que “constituye una solución al conflicto conyugal, por lo que en buena cuenta no se busca una represión al cónyuge culpable, sino que en realidad es el matrimonio propiamente la causa del problema”1.

A diferencia del divorcio inculpatorio en donde el proceso se centra en establecer aquellos actos que implican el incumplimiento por parte de uno de los cónyuges de los deberes propios del matrimonio, que generan su ruptura, resultando este cónyuge por lo tanto culpable, situación que posibilita al otro solicitar la disolución del vínculo matrimonial así como en su condición de cónyuge inocente la reparación del daño causado, “ante el fracaso matrimonial se busca al responsable de este proceso, quien es sancionado por ley”2.

Sin embargo, si analizamos la causal de separación de hecho prevista por el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, encontramos que esta señala como causa de divorcio la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, extendiéndose el plazo a cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad precisando que no resulta aplicable para esta causal lo previsto por el artículo 335 del Código Civil, que prevé que no podrá fundarse la demanda en hecho propio.

Para la procedencia de la causal de divorcio por separación de hecho los siguientes elementos:

- Separación de los cónyuges sin ánimo de retomar la vida en común.

- El transcurso del plazo de dos años si no hubieran hijos menores de edad y de cuatro años, en caso de que sí los haya.

Cabe resaltar la posibilidad de que la causal pueda ser alegada por cualquiera de los cónyuges, de donde se podría concluir que esta es una causal objetiva, en la que no se está buscando a un cónyuge culpable, ni se alega ello; sin embargo, el artículo 345-A del Código Civil prevé que “el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos.

Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”. Además si tomamos en consideración lo resuelto por el Tercer Pleno Casatorio Civil, tenemos que se considera como cónyuge perjudicado:

a) A aquel que no ha dado motivos para la separación de hecho.

b) Que a consecuencia de esa separación ha quedado en una manifiesta situación de desventaja, en comparación a la situación que tenía durante la vigencia del matrimonio.

c) Que ha sufrido daño a su persona, incluso el daño moral. Por otro lado, en el fundamento 65 señala que: “el menoscabo de la estabilidad económica debe ser constatada por el juez de las pruebas y lo actuado en el proceso y no debe ser producto de la conducta de uno de los cónyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento fáctico o en su caso, del divorcio en sí con prescindencia de toma de culpabilidad”.

De todos estos supuestos y habiéndose regulado como un deber del juez verificar cuál de los cónyuges resulta perjudicado o más perjudicado con la separación de hecho, podemos advertir que, en cuanto a los efectos de esta causal de divorcio, se hace necesario que el juez fije una indemnización que incluya el daño a la persona u ordenar la adjudicación preferente de los bienes.

Si bien se refiere en el considerando 65 del Tercer Pleno Casatorio civil, que este menoscabo de la estabilidad económica debe provenir del apartamiento fáctico y no de la conducta de los cónyuges, cuando se hace referencia a quien es considerado como cónyuge perjudicado se señala a quien ha sufrido daño físico o daño moral. Entonces nos preguntamos: ¿si esto no es acaso buscar las causas que generaron el daño a la persona y, por lo tanto, buscar a un cónyuge culpable?

II. LA INDEMNIZACIÓN DEL CÓNYUGE PERJUDICADO COMO PETITORIO IMPLÍCITO

Si analizamos el artículo 345-A del Código Civil, la indemnización otorgada a aquel cónyuge perjudicado debe tener como finalidad velar por su estabilidad económica.

Ahora, de conformidad con el fundamento 80 del Tercer Pleno Casatorio Civil, debe tenerse presente que “no es procedente que el juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado fije a su arbitrio una indemnización o suponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso o peor aún si existe renuncia expresa del cónyuge interesado. Si el juez no ha identificado dentro del proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar una indemnización, igualmente no está obligado si no existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello”.

Consecuentemente cuando el juzgador tenga elementos probatorios, indicios o presunciones que le permitan identificar al cónyuge más perjudicado con la separación de hecho le corresponde fijar una indemnización a favor de este, aun cuando no haya sido peticionado expresamente, encontrándonos frente a la posibilidad de un petitorio implícito, o “propuesta que expresa propiamente un petitum para definir la indemnización o adjudicación se debe extraer de los actos postulatorios (demanda o contestación) o puede ser presentada en oportunidad posterior sin que en este último caso se vea afectado al principio de preclusión o eventualidad, aunque esta situación novedosa quiebra la regla general en la que la postulación de las pretensiones y la aportación de prueba se hace normalmente en los actos iniciales”3.

III. ANÁLISIS DEL CASO

En la sentencia materia de comentario se aprecia que la demandada en el proceso sobre divorcio por causal de separación de hecho formula reconvención, fundándola en la causal de adulterio y solicita se le indemnice. Al respecto, se señala en la sentencia que al haber nacido el segundo hijo extramatrimonial del demandante con fecha 13 de agosto de 2003 habría transcurrido en exceso el plazo (caducidad) para invocar la causal de adulterio. Por otro lado, respecto a la indemnización del cónyuge perjudicado refiere que la reconviniente deberá acreditar el daño causado a su persona ocasionado durante el tiempo en que duró la separación, pero en el presente caso no habiéndose acreditado ello y corroborándose de autos que el demandante viene cumpliendo con sus obligaciones alimentarias, el juez optó por desestimar la indemnización solicitada.

Al respecto, debe señalarse que el artículo 345-A del Código Civil prevé una indemnización a favor de aquel cónyuge que resulte perjudicado con la separación de hecho: La situación de perjuicio conforme al Tercer Pleno Casatorio, comienza por analizar si el cónyuge que solicita una indemnización de forma expresa o implícita, al considerarse más agraviado, es quien ocasionó la ruptura de la vida en común. En el presente caso, se aprecia que la demandada alega que el actor es quien mantiene relaciones extramatrimoniales, no habiendo el juzgador verificado si es que en realidad esta fue la causa o no de la ruptura de la vida en común. Por otro lado, la demandada refiere que se vio obligada a acudir al Órgano Jurisdiccional a solicitar alimentos, hecho que no ha sido materia de análisis en la sentencia comentada, habiendo el juez solo hecho referencia a que el demandado viene cumpliendo con su obligación alimentaria; situación que no conlleva que no haya habido un perjuicio contra la demandada, dado que frente la separación de hecho e incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del demandante podría haberse generado situaciones de necesidad que podrían implicar que la parte demandada quedó como cónyuge perjudicada con la separación, motivo por el cual se considera que también ello debió ser materia de análisis por parte del juzgador, no bastando con señalar que al estar el demandante al día en la pensión de alimentos no habría perjuicio.

Por otro lado, la impugnante señala que ella y sus menores hijos han sido víctimas de maltrato psicológico por parte del demandado, generando ello daño a la persona; sin embargo, en la sentencia no se ha analizado ello, pese a que dicha circunstancia podría ser considerada como un criterio para tener a la parte impugnante como perjudicada.

Consecuentemente, estando a que el recurso de apelación de conformidad con el artículo 364 del Código Procesal Civil, tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Debe entenderse que “la competencia de juez superior va a estar marcada por dos criterios: pronunciarse solo sobre los puntos recurridos y resolver sin causar perjuicio al apelante (reformatio en peius)”4. En este sentido, respecto al límite del juez superior para revisar solo sobre los puntos recurridos, corresponde bajo el principio de congruencia procesal que el justiciable reciba respuesta a cada uno de los extremos que son materia de su pretensión impugnatoria; lo contrario implicaría la vulneración de este principio, como a criterio nuestro ha sucedido en la sentencia comentada en la que se ha observado que el juzgador no ha analizado cada uno de los extremos que han sido materia de impugnación.

CONCLUSIÓN

Consideramos que el Tercer Pleno Casatorio Civil ha fijado criterios que permiten al juzgador evaluar la procedencia de la indemnización en los casos de separación de hecho y determinar cuándo nos encontramos frente a un cónyuge perjudicado, aunque dichos criterios han generado mayor confusión respecto a la naturaleza de esta causal de divorcio.

Sin embargo, se observa que aún en muchas judicaturas estos criterios no están siendo valorados y no se están fijando indemnizaciones, pese a que nos encontremos frente a la posibilidad de admitirse petitorios implícitos al contarse con elementos probatorios, indicios o presunciones que permiten identificar a un cónyuge perjudicado con la separación de hecho.

BIBLIOGRAFÍA

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CHIOVENDA, Giusseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. En: Revista de Derecho Privado. Volumen I, Madrid, 1948.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004.

HURTADO REYES, Martín. “Soltando las rígidas formas. El principio de congruencia procesal y su flexibilización en el Tercer Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 153, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011.

HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Idemsa, Lima, 2009.

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentario al Código Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2009.

PLÁCIDO V., Alex. Divorcio: Reforma al Régimen de decaimiento y disolución del matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

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* Fiscal Adjunta Provincial. Egresada de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex, Divorcio. Reforma al Régimen de decaimiento y disolución del matrimonio. Gaceta Jurídica, p. 34.

2 AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano. Ediciones Legales, Lima, 2008, p. 223.

3 HURTADO REYES, Martín. “Soltando las rígidas formas. El principio de congruencia procesal y su flexibilización en el Tercer Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 153, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011.

4 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 768.