La autora reflexiona acerca de cuál debería ser el contenido y estructura típica del delito de prevaricato a la luz del Estado Constitucional de Derecho, dejando de lado la sola interpretación legal. Para ello, realiza un repaso histórico de la función jurisdiccional y las atribuciones del juez en la interpretación de la ley para, finalmente, concluir que es prevaricador tanto un juez que transgrede la ley, como aquel que aplica una ley que si bien puede estar vigente desnaturaliza los valores y principios insertos en la Constitución.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 418.

INTRODUCCIÓN

La forma como hoy se “imparte justicia” en los diferentes tribunales de justicia del mundo, tanto en los sistemas jurídicos de tradición romano-germánica –que es nuestro caso–, como dentro de la órbita del Common Law1, no es la misma a cómo se dirimían estos asuntos en tiempos antiguos. Esta evolución y cambio de procedimientos al momento de resolver temas litigiosos al interior de las comunidades primitivas, es necesario tenerlo presente para establecer la importancia que se le brindaba a la función de “administrar de justicia” por parte de las civilizaciones que nos precedieron, así como cuáles eran las sanciones que recibían quienes “se apartaban” intencionalmente de dicha noble función a favor de una de las partes en conflicto. Ello, a fin de verificar si la interpretación literal por parte de los magistrados era la que imperaba en tiempos antiguos y cómo ha ido evolucionando esta concepción hasta nuestros días.

Así pues, tenemos que la historia nos demuestra que las necesidades de la vida humana no tardaron en producir conflictos entre los miembros de las comunidades primitivas.

Estos aparecen en mayor o menor grado en todas las culturas a través de la historia. Indudablemente, el desarrollo de una cultura da nacimiento a problemas nuevos que requieren ser resueltos en el ámbito del Derecho, de acuerdo a las “costumbres e idiosincrasia” de cada grupo social a través de su desarrollo histórico. Así tenemos que, por ejemplo, en el Derecho hebreo, la Ley Mosaica se tenía por suprema y regidora de todo el pueblo judío, sólida base de su evolución después del cautiverio. Pero mucho antes de que la Ley Mosaica fuera instaurada, los judíos tenían una ley oral que confirma, controvierte, aclara y hasta combate a la ley escrita que rige la vida social. Ambas sobreviven, y del conflicto entre la legislación escrita y la oral proviene una nueva ley oral paralela y simultánea: la Biblia.

Esta suprema autoridad legal, la Biblia, es considerada como un código revelado y por ello perfecto, que contiene soluciones para todos los casos posibles, presenta, a modo de cualquier código, conflicto de leyes, contradicciones, oscuridades, lagunas y hasta normas que aplicadas literalmente ofenden la moral y la justicia2.

Así la Ley de Talión, del ojo por ojo y diente por diente”, inicua en su letra, pero que en su verdadero significado exige equivalencia entre un acto dañoso y su sanción, según las circunstancias del caso, libera de la arbitrariedad que se pudiera cometer de un juzgador sin pautas. En efecto, la ley antigua creaba problemas a sus fieles observadores, especialmente cuando un caso nuevo no tenía solución a la luz del texto bíblico. Entonces las interpretaciones y comentarios eran la inevitable consecuencia. Por ello, un juez auténtico, sabio y en permanente estudio y experiencia de la vida, no debía vacilar en pronunciar un fallo según su conciencia y contra la ley cuando esta era injusta. Los jueces hebreos, ante un conflicto entre la justicia o la equidad y la ley, simulaban ser fieles intérpretes de la ley, cuando en realidad fallaban contra ella y a favor de la justicia3.

Después de la destrucción de Jerusalén por los romanos, se va formando un derecho diferente del mosaico, basado en buena parte en los principios del Derecho Romano, que luego elaboraron científicamente los rabinos, maestros de la religión y el Derecho. El Talmud contiene este Derecho, como caudal de jurisprudencia, opiniones, normas jurídicas, doctrinas e interpretaciones de la ley mosaica. Se dice que el Derecho Romano es la obra de un método racional, utilizado por los pretores, sin perjuicio de inspirarse en motivos de utilidad y equidad, pero los más grandes pretores y jurisconsultos romanos, además de poseer un saber jurídico, se distinguían por su sólida formación filosófica, de corte griego, cuyas bases no son siempre racionales porque se nutre de tradición, religiosidad y sentimentalismo.

Uno de los ilustres jurisconsultos que dio Roma, sin lugar a dudas, fue Ulpiano, cuyas obras poco originales aunque muy profundas, tuvieron un gran éxito entre los juristas contemporáneos y posteriores. En ellas citaba a muchos de los juristas precedentes y copió literalmente textos de leyes y senadoconsultos. Toda su obra estaba revestida de un enorme sentido práctico. Llamó la atención de sus colegas por el perfecto dominio de todas las materias que aparecían en sus escritos. Al centrarse en la labor compiladora, sus escritos no aportaron nada a la evolución del Derecho Romano; en sus escritos se deshacía en continuos elogios hacia los juristas que le precedieron en su oficio. Se le consideró autor de 287 libros, lo que le convirtió en el jurista más prolífico de su época.

Ulpiano era un “sacerdote de la justicia”, que profesaba una profunda filosofía, y las doctrinas estoicas tiñen de filosofía buena parte del Derecho Romano. Los pontífices fueron verdaderos juristas, con un método rigurosamente lógico, y unían a las dignidades religiosas las dignidades políticas, eran hombres de acción que se mezclaban en los negocios mundanos y en quienes había una tendencia hacia lo misterioso e irracional, quizás, el antecedente histórico más civilizado que expresaba la forma de resolución de conflictos en la antigüedad es la jurisprudencia romana.

Es así que a efecto de resolver en forma justa una cuestión litigiosa sometido a su conocimiento, los romanos supieron distinguir claramente entre el ius y la lex.

La lex es una norma impuesta por la voluntad política, insuficiente para prever las realidades sociales; en cambio, el ius consiste en el conjunto de relaciones provenientes de los distintos grupos sociales, como una formación natural del derecho, una tradición y sabiduría interpretativa del jurista que indaga en la norma y la orienta hacia finalidades de beneficio común. Como se podrá apreciar, la forma de “impartir justicia” como se concebía antiguamente, no necesariamente pasaba por aferrarse a una interpretación literal de la norma a aplicar en un caso concreto.

Por otro lado, tenemos que la etapa de la Edad Media viene a distinguirse por la concentración del poder en manos del señor feudal, quien detentaba la autoridad política, económica y judicial, esto es, la forma de resolver los litigios que se presentaban. Se diferenciaba, básicamente, en que el monarca delegaba funciones a sus súbditos como la jurisdiccional, quienes actuaban y resolvían en nombre del Rey. Incluso existían funcionarios designados para dicha tarea específica, que, como era de entender en esa época, se caracterizaban por utilizar métodos inhumanos y crueles contra los que eran sometidos a estos “procesos populares”. La Santa Inquisición puede representar un ejemplo paradigmático de dicha forma de establecer la “búsqueda de la verdad”. Entre finales de la Edad Antigua y primeros tiempos de la Edad Media ingresó el aporte germánico, centrado mucho en individualidades fuertes con una importante referencia a la comunidad.

Así tenemos que la Edad Media, Edad de la Fe, significó el predominio del valor santidad, aunque a medida que transcurrió su recorrido histórico se fueron despertando otros valores, incluso la utilidad.

En el siglo XIII se evidenció ya la relación, a veces tensa, entre la religiosidad cristiana y el desarrollo del capitalismo, entre otros factores, por los métodos inhumanos que empleaban los tribunales de la santa inquisición, y que fue ganando muchos detractores contra dicha institución. Ya en el siglo XV se sentó las bases empiristas de la cultura anglosajona y abrió camino a las ciencias naturales estableciéndose una nueva organización política y administrativa. De esta nueva forma de concebir la conformación y funciones del monarca nació una nueva ideología denominada “iluminismo”, que tuvo su máximo esplendor con la “revolución francesa”, y entre sus ideólogos más sobresalientes tenemos a Montesquieu quien postuló la tesis de la “separación de poderes”4, donde el “Poder Judicial”, se encargaría de la “Administración de Justicia” como institución encargada de resolver los conflictos surgidos en el seno social, y donde “el juez no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley”. Dicho en otras palabras, frente al modelo de organización judicial que agrupaba a los jueces como integrantes de un “cuerpo de soldados” del Rey, luego de la Revolución Francesa surge la noción de independencia como reivindicación frente al monarca. En el primer caso, se refleja la idea de un juez sujeto en sus decisiones a las influencias de un monarca, el cual, mediante los poderes que se le reconocían, influía de diversa forma en los jueces, de manera tal que estos concluyeran, según cada caso, con una decisión favorable o contraria al imputado5.

Entre fines de la Edad Media y comienzos de la Edad contemporánea se formaron los primeros Estados modernos, en gran medida productos de la pujanza de la burguesía necesitada de espacios seguros más amplios que las ciudades y los reyes que eran dueños de ellos.

El pensamiento de Hobbes con el monopolio del poder interno y de Bodin con la soberanía en lo exterior fue expresión de ese proceso.

El juez occidental quedaría en mucho enclavado en una cultura estatal. A la función judicial, en este orden, le está encomendada la labor de “decidir” con arreglo al Derecho, a la ley, es decir, al Código.

Conforme a ello el ordenamiento jurídico, expresión de esta, se presenta como pleno y coherente. En esa dirección, la posición del juez está igualmente reflejada en el tipo de razonamiento que le es atribuido.

El juez solo puede aplicar la ley porque ella es expresión de soberanía, y no requiere interpretar su sentido más allá de lo que ella dice. Por esta razón la función de juzgar se describe como un poder “nulo”6.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como se podrá advertir la forma de “impartir” justicia siempre ha sido una constante preocupación en los pueblos de la humanidad, en razón de que siempre se ha buscado que los conflictos surgidos al interior de la comunidad sean resueltos de la forma más justa y razonable. Sin embargo, no siempre eso coincide –aunque debería ser así– con lo que establece la norma legal. Mas los tiempos han cambiado y la forma de interpretar la ley en un Estado Legislativo de Derecho no es la misma que en un Estado Constitucional de Derecho donde la posición que ocupa que el juez o fiscal es determinante para establecer el “sentido de la ley”.

En tal sentido, cabe analizar si el tipo penal de prevaricato, tal como se encuentra configurado en el artículo 418 del Código Penal, y que no ha sufrido mayor cambio a como fue concebido en nuestro derogado Código Penal de 1863, en el cual nos encontrábamos bajo un Estado Legislativo de Derecho, merece ser “reconfigurado” a la luz de un Estado Constitucional de Derecho en el cual nos encontramos, adelantando que, no hace mucho, hay quienes propusieron su derogación precisamente porque no tenía cabida en un Estado Constitucional de Derecho, posición que consideramos muy radical y que no compartimos.

II. DESARROLLO DEL TEMA

1. Legislación de 1863

En principio, anotemos que el primer texto penal peruano que incorporó en nuestro ordenamiento jurídico la figura del prevaricato, fue el Código Penal de 1863, el mismo que, dicho sea de paso, fue una copia del Código Penal Español de 1822, y era comprensible que así fuera, porque no hay que olvidar que estábamos iniciando una vida republicana independiente, después de proclamar nuestra independencia en 1821. Por lo tanto, teníamos fuertemente arraigadas las costumbres, prácticas, instituciones y legislación española.

Así pues, el artículo 170 del citado texto penal precisaba que, comete prevaricato:

1. El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente injusta.

2. El juez que conoce en causa que patrocinó como abogado.

3. El juez que cita hechos o resoluciones falsas.

4. El juez que se niega a juzgar, bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley; y, 5. El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas.

Por su parte, el artículo 171 del mismo texto expresa que, “cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que defiendan o representen a ambas partes simultáneamente, o que, después de patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a la contraria en la misma causa”. Los comprendidos en el artículo 170, tenían una pena de suspensión de tres a seis meses, y los comprendidos en el artículo 171 sufrirían una multa de cincuenta a doscientos pesos.

Una primera conclusión que se puede extraer del análisis de esta legislación derogada, es que la figura del prevaricato solamente podía cometerlo el juez, los abogados y procuradores, estando prohibida la intervención delictiva de cualquier otro sujeto, quien en todo caso podía ser partícipe, pero no autor. Asimismo, las penas eran muy benignas, probablemente porque la sociedad de ese tiempo no asimilaba la magnitud del daño que se ocasionaba con una “resolución injusta” expedida en forma dolosa por el juez.

Por otro lado, hay que tener presente que existen “modalidades delictivas” que se han mantenido petrificadas en el tiempo, como son el prevaricato por “citar hechos falsos y apoyarse en leyes supuestas o derogadas”, así como también el patrocinar como abogado en causa que el juez conoce. De igual manera, no podemos dejar de mencionar que estaba prohibida la figura del “prevaricato culposo” y el “prevaricato administrativo”, a pesar de que ya existía en la legislación comparada (concretamente en las siete partidas - partida III, título XXII, Ley 24).

2. Legislación de 1924

Posteriormente, el legislador penal de 1924 dio un giro radical en la regulación jurídica del delito de prevaricato, al establecer en el artículo 354 (versión original): “El juez que dictara resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos y que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con la multa de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua”.

Así pues, si bien es cierto que se siguió manteniendo al juez como único funcionario que reunía las condiciones para cometer este ilícito penal (delito especial), resultó “novedoso” en dicha institución penal que se haya comprendido la modalidad delictiva de “dictar resolución manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley”, y más llamativo aún, que siga manteniendo dicha modalidad hasta nuestros días, en forma invariable en nuestra legislación penal, hecho que será analizado a posteriori.

3. Legislación de 1981

Ahora bien, el Decreto Legislativo N°121 (1981), modificó el texto primigenio del Código Penal de 1924, introduciendo una “lata figura de prevaricación” que comprendía a los fiscales y a los funcionarios o servidores públicos facultados para dictar resoluciones en asuntos administrativos7. Lo que en rigor era un “prevaricato administrativo”, tipo penal que desapareció en el texto punitivo que le precedió.

Un aspecto que no debe omitirse, es que la figura penal en estudio prácticamente es la misma que la consignada en nuestra legislación vigente (con la sola inclusión del fiscal), dando la impresión que el legislador quiso volver a sus orígenes al momento de modificar el término “a sabiendas” por el “manifiestamente”, así también debe anotarse, que la penalidad establecía para este ilícito penal era muy blanda, no habiéndose registrado muchos procesos penales con esta modalidad.

4. Legislación de 1991

Ya con la elaboración del Código Penal de 1991, en su versión final, fue producto de la discusión al interior de varias comisiones que se formaron al respecto, las cuales emitieron diversos proyectos de Código Penal, en donde se establecía la forma como debería tipificarse este hecho punible. Así las cosas, debemos precisar que el proyecto de Código Penal de 1984 y el proyecto de 1986, postulaban la institución penal sub examine en forma íntegra a como está regulado con la modificación del Decreto Legislativo N°121 de 1981. Esto es, conservaban el término “manifiestamente” y consagraban el prevaricato administrativo; no obstante ello, fue el proyecto de Código Penal de 1991, que se convertiría en el texto final, el que incorporó el término “a sabiendas” por el de “manifiestamente” y anuló la figura del prevaricato administrativo.

Sin embargo, esta no fue la única figura de prevaricato que se estableció en nuestro texto Penal.

Las figuras penales de prevaricato que contempla nuestro Código Penal de 1991 son las siguientes:

- Prevaricato de juez o fiscal por dictado de resolución o emisión de dictamen (artículo 418).

- Prevaricato por detención ilegal arbitraria (artículo 419).

- Prevaricato de juez o fiscal que patrocinó como abogado (artículo 420).

- Prevaricato de abogado o mandatario judicial (artículo 421).

Dichas figuras penales se hallan sancionadas con penas privativas de libertad en orden ascendente, esto es, de mayor a menor punición: artículo 418 (3 a 5 años), artículo 419 (2 a 4 años), artículos 420 y 421 (no mayor de 2 años), lo cual permite inferir que el sistema peruano posee figuras autónomas de prevaricato, una de las cuales es básica o simple, mientras que las restantes son atenuadas.

No se encuentra regulado por la legislación nacional, como ya se anotó el prevaricato administrativo ni el culposo, tampoco existe la figura de prevaricato de personas equiparadas8.

Como se ha resaltado up supra, el artículo 418 del Código Penal, en su versión primigenia hasta antes del 11 de abril de 2005, decía a la letra:

“Artículo 418.- El juez o el fiscal que a sabiendas dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto claro y expreso de la ley o citas pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

El texto sustitutorio aprobado por la Comisión, y que ahora es ley vigente introduce un cambio sustancial en el texto de la norma: elimina la frase “a sabiendas” y agrega el adverbio “manifiestamente”, anticipándolo a la referencia al texto claro y expreso de la ley.

Sobre esto tenemos que expresar que resulta adecuada la eliminación de la frase “a sabiendas” que, en realidad, estaba de más por cuanto el delito de prevaricato solamente admite la modalidad dolosa conforme se reconoce universalmente en doctrina y, en el caso peruano, ha sido inclusive materia de jurisprudencia9.

Por otro lado, puede ser objeto de reflexión determinar hasta qué punto la incorporación del adverbio “manifiestamente”, contribuye a perfeccionar la modalidad del delito, relativa a la expedición de resolución o dictamen, o si, por el contrario, contiene una implícita atenuación del ilícito, al ser necesario demostrar no solo que se ha resuelto o dictaminado contra el texto claro y expreso de la ley, sino que esto debe ser “manifiesto”, vale decir, en forma objetiva o notoria.

En la misma línea hay que sostener que con relación a la contrariedad de la resolución contra el texto expreso y claro de la ley, este es un requisito indispensable, ya que supone un desprecio y apartamiento que el sujeto activo tiene para con la norma y el ordenamiento jurídico. Este sentido de oposición o colisión es un ir deliberadamente, a sabiendas, como indica el tipo penal, contra lo reglado normativamente10.

Al margen de las diversas formas de realismo jurídico vigentes en el siglo XX, la concepción del juez como simple aplicador de la ley ha perdido vigencia debido fundamentalmente a que la natural generalidad de la ley y su impresionante abundancia, trajeron consigo la necesidad de que el juez resuelva las incertidumbres y contradicciones que esta producía. A tal efecto, la actividad del juez se vincula a la potestad de crear o cambiar el derecho positivo, sea para darle concreción a los conceptos jurídicamente indeterminados (buenas costumbres, orden público, etc.), orientación a leyes ambiguas que suelen promulgarse como producto del consenso y determinación a aquellas que, en cantidad considerable, son gestadas fuera del parlamento11.

Todo ello nos permite afirmar que el delito de prevaricación posiblemente sea uno de los que posee orígenes más remotos, casi tanto como los de la propia actividad judicial12, siendo probablemente uno de los actos punibles más reprochables en la sociedad, dado el bien jurídico que se protege, pero con el correr de los años su criminalización y persecución bajó de intensidad.

No obstante, haber sido uno de los más arcaicos ilícitos penales que registra la historia del derecho punitivo, y que fuera castigado con “pena de muerte” en la época de la República Romana, y cuyo rigor fue disminuyendo conforme el avance de la Civilización, hasta ser considerado un ilícito de relativo injusto en el derecho penal liberal decimonónico, periodo en el que se estructuraron los modernos Códigos Penales13, aceptándose que su nombre proviene del verbo “varicare”14, y significó originariamente en latín, “ir en camino torcido” o “atravesamiento”, indicando en Derecho “convivencia procesal para inducir al juez” a errar, significación técnica que se conserva en la terminología alemana, donde el nombre latino se reserva a la confabulación de los abogados de la parte contraria15.

Ahora bien, es importante tener presente que el dictar una resolución contraria a la legalidad implica tener un conocimiento cierto, no común o profano, que abarca asimismo el convencimiento sobre la claridad y positividad explícita del texto legal, dado que, por ejemplo, “no hay que confundir una interpretación incorrecta o errónea con el delito de prevaricato”, ni supeditar la interpretación al estricto contenido legal, como hace parte de la doctrina y jurisprudencia, ya que solo se reputaría prevaricación, cuando tuviera como única finalidad la “suplantación de la voluntad de la ley por la propia del juez”, o la interpretación subjetiva de la ley16. En este contexto, es importante que el juzgador apele a las teorías o interpretaciones que hace la doctrina sobre el “sentido y significado de la ley”, máxime si el saber jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones de la jurisdicción (sentencias) de modo racional o previsible. Para esto, no basta el puro análisis gramatical de las leyes, que solo proporciona datos aislados, aunque es correcto que comience por eso y también recogiendo datos históricos, pero luego debe formular una construcción explicación17.

Por otro lado, como todos sabemos, el legislador implantó una reforma en el tipo penal analizado, al incluir el término “manifiestamente”, en donde antes decía “a sabiendas”, el cual en puridad, contra lo que se pudiera pensar, lo ha convertido en tipo penal más rígido, al requerirse además del elemento subjetivo doloso, un “plus” de carácter objetivo. En este sentido, en palabras de Guidi Class, el término manifiestamente se puede traducir en aquella sentencia o resolución que carece de toda posible explicación razonable, aunque sea equivocado el juicio, resaltando de modo claro la violación de un precepto legal; manifiesta es, pues, notoria, palmaria, evidente, el motivo de su inclusión viene dado por la necesidad de que la prevaricación sea evidente, lo que puede traducirse como axioma para cualquier persona con mínimos conocimientos del derecho y de los deberes del juez18. Dicho de otro modo, la figura penal estaría materializada, cuando la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y los métodos de la interpretación aceptables en un Estado de Derecho, apartándose de todas las “opciones jurídicamente defendibles”, esto es, de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de distintas interpretaciones19.

Esto ha llevado a algunos especialistas, como el profesor Castillo Alva, a sostener que el prevaricato tal como se encuentra formulado en nuestra legislación, no busca proteger la vigencia de una jurisprudencia uniforme o de un sistema de precedentes obligatorios. El pretender construir la responsabilidad penal por prevaricato, una vez constatada la violación de los precedentes, implica en buena cuenta afectar el sistema de fuentes constitucionales protegidos por el Derecho Penal20.

Hay que tener en cuenta que la existencia de una función jurisdiccional limitada, es decir, el derecho previamente determinado por el legislador mediante un proceso lógico deductivo, no obedece a la idea de autonomía e independencia jurisdiccional. Por el contrario, una jurisdicción que aplica principios para determinar la constitucionalidad de una ley (control concentrado) o la inaplicación de la misma (control difuso), es evidencia de un real equilibrio de poderes. En otros términos, es una falacia señalar un equilibrio entre las diferentes funciones del poder público cuando se está frente a una función jurisdiccional que funge de “boca de la ley”. Se limita a pronunciar las palabras de la ley, debiendo ser los jueces quienes asuman el deber de materializar los principios constitucionales y facilitar una efectiva protección de las garantías individuales fundamentales.

Por lo antes anotado, resulta evidente que la concepción actual sobre la función jurisdiccional en el sistema jurídico actual, incluso en otros sistemas jurídicos, que tienen como pilar fundamental la vinculación a la Constitución, asume responsabilidades no existentes en el modelo de Estado liberal, que apostaba por una vinculación a la ley. Es más, ante los “casos difíciles” que eventualmente pudiera suscitarse, y que no son pocos, se postula que el juez penal debe hacer prevalecer las normas constitucionales (principios) antes que las legales21.

Sin embargo, es conveniente anotar que no es posible hacer referencia a las responsabilidades del juez en el Estado constitucional sin una alusión, así sea breve, al problema de la discrecionalidad, sus límites y sus diferencias con la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Estas concepciones posiblemente hayan llevado a la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración Justicia (Ceriajus), a postular seriamente que el tipo penal de prevaricato debería ser derogado.

En efecto, la concepción que se tenía del juez “boca de la ley” a cargo de resolver los problemas judiciales, ha cambiado paulatinamente a partir del S. XIX, debido fundamentalmente a los aportes del neoconstitucionalismo, que apuesta por un papel protagónico y activo de la figura del juez, “creador de derechos”, aunque valgan verdades, esta no es una creación exnovo de los juristas de la Europa Continental, sino que, como la mayoría de las instituciones relevantes del derecho, fue “importada” del Common Law. Así pues, tenemos que este sistema jurídico, desde hace muchos siglos, se ha amparado en un sistema de justicia que tiene como pilar fundamental el papel protagónico del juez22, quien es el que “dice el derecho” frente una controversia sometida a su conocimiento, y en donde juegan un rol fundamental las “decisiones” adoptadas por la judicatura en casos anteriores que sirven como antecedentes a tomar en cuenta.

Así tenemos que, contrariamente al juez clásico, el juez contemporáneo deberá responder a nuevas exigencias que le impone el sistema en el cual se desenvuelve. No hay que olvidar que inicialmente teníamos a un Estado de Derecho que se desarrollaba en Europa como Estado Legislativo de Derecho, y significaba (solo) la sumisión de la administración y del juez a la ley, que, por cuanto norma general y abstracta y expresión de la voluntad general, es también garantía de justicia23. En este contexto tenemos que, en el sistema latinoamericano, por su parte, la función del juez era dual; en atención a la organización y a la calidad jurídica de sus respuestas.

Ahora bien, el juez contemporáneo en los modelos corporativos en cuanto a su función institucional, deberá tener la visión de generar y producir esquemas teóricos que sirvan de base y posterior sostenimiento de la política institucional del Poder Judicial. Esa determinación teórica, en tanto sea desarrollada y aplicada, generará la doctrina judicial entendida como el elemento ideológico por el cual será el propio Poder Judicial a través de sus agentes (jueces) que genere la temática judicial, que coadyuve a la determinación de políticas de Estado en el rubro de justicia.

Es a través de la doctrina judicial, que los jueces podrán desarrollar todas sus capacidades de gobierno y gestión, para proponer grandes planes nacionales en el tema de justicia, para que sean desarrollados a nivel nacional. El fortalecimiento de cualquier institución, depende de la capacidad de visión y compromiso que tienen sus agentes.

A través de dichas cualidades, los agentes serán más o menos capaces de sostener los planes institucionales, pero sobre todo de identificarlos.

Cualquier organización compuesta por un grupo determinado de individuos, tiene metas y objetivos propios. Dependiendo de la calidad de visión que posean sus componentes, tales metas y objetivos serán menos o mayormente cumplidos, con lo cual también se va a medir la fortaleza de la organización.

Ahora bien, en el sistema jurídicopenal actual se exige la aplicación de más principios que reglas. Es imposible negar un aumento de la discrecionalidad, fenómeno que debe representar un fortalecimiento de las herramientas establecidas por el ordenamiento jurídico para eludir los peligros propios a su ejercicio.

La idea de discrecionalidad es inescindible de una función jurisdiccional propia del Estado Constitucional de Derecho. La ampliación del universo de las normas jurídicas con la incorporación de principios cuyo supuesto de hecho deberá ser determinado por el operador en cada caso concreto, obliga al reconocimiento de una discrecionalidad judicial atacada en el modelo de Estado liberal. La pretensión de limitar, por no decir que eliminar la discrecionalidad en la aplicación de la norma jurídica a través de leyes claras de aplicación subsuntiva, se diluye con la incorporación de principios como paradigma del ordenamiento jurídico en el Estado Constitucional; dicho en otras palabras, en una Teoría General del Derecho acorde con el Estado Constitucional, la interpretación y argumentación, se deben constituir en pilares esenciales en la formación de los futuros abogados y capacitación de los funcionarios jurisdiccionales.

Por consiguiente, rehusar la aplicación de los principios consagrados en la norma constitucional por temor a ser denunciado por el delito de prevaricato y privilegiar la “literalidad de la norma legal”, es en el contexto del Estado Constitucional de Derecho, incurrir en el “prevaricato por omisión”. En efecto, si tenemos claro que los principios son el fundamento axiológicodeontológico del modelo de Estado Social y Constitucional de Derecho, es necesario señalar que su no aplicación configura el tipo penal de prevaricato. A contrario sensu, si los principios son el fundamento del ordenamiento jurídico y determinan la validez de todas las normas que lo integran, resulta lógico señalar que su aplicación con auxilio de las metodologías señaladas, no puede generar un delito de prevaricato. No en vano se ha afirmado en otras latitudes, que el principio de legalidad en materia penal no puede concebirse en acepción casi “mitológica”, tradicionalmente amada por nosotros penalistas, es decir, en términos de absoluta supremacía de la ley escrita, y de completa subordinación pasiva del intérprete al legislador, como si fuese una especie de “siervo bobo” del soberano político de turno24.

No hay que perder de perspectiva que el dolo en el prevaricato como tipo penal en un “Estado Legislativo de Derecho”, se determina con mayor facilidad al tener claridad de la idea de ley en su “sentido formal”, como infracción a enunciados normativos, pero, en el “Estado Constitucional de Derecho” la idea de ordenamiento sufre transformaciones, incorporando como normas superiores del ordenamiento jurídico a los principios jurídicos, generalmente plasmados en las normas constitucionales. Si ello es así, el prevaricato se configurará tanto por la aplicación arbitraria de los principios como por la omisión de aplicación de los mismos.

No es posible que el operador jurisdiccional, vinculado a un Estado Constitucional de Derecho, eluda la aplicación de principios por ignorancia de los mismos o por temor de incurrir en prevaricato en su aplicación. Aquí hay que hacer un pequeño matiz. No basta con la sola enunciación de un principio, pues este existe tanto cuando no se aplica el principio como cuando se enuncia, si no se argumenta su contenido. No es coherente en el sistema jurídico actual, seguir señalando la configuración del prevaricato por infracción a la ley y al ordenamiento en su representación formal, poniendo en segundo plano a la norma constitucional y limitando la actividad jurisdiccional.

Todos estos cambios producidos en el Derecho Comparado, trajo como consecuencia que la Ceriajus, introdujera entre sus propuestas finales, en el capítulo concerniente a las modificaciones que deberían hacerse a nuestro Código Penal, el hecho de que en su oportunidad el legislador se inclinara por “eliminar” del tipo penal de prevaricato, aquella frase que estipula que incurre en delito de prevaricato cuando se emite resolución o dictamen contra el “texto expreso y claro de la ley”, a lo que nosotros le expresamos, que debería “modificarse” el tipo penal en el sentido de que se comete delito de prevaricato cuando se emite resolución o dictamen contra el sentido de la norma constitucional y legal.

A MODO DE CONCLUSIÓN

1. La problemática en torno al delito de prevaricato no siempre ha sido pacífica25, y esto no nos causa extrañeza porque, en rigor, en el Derecho son pocas las instituciones jurídicas en los cuales se puede encontrar cierto consenso y, lo que es peor, muchas figuras y conceptos jurídicos desfasados son recreados a través del tiempo, de forma tal que, lo que antes era rechazado por el grueso sector de la doctrina y jurisprudencia, resulta que contemporáneamente es aceptado, más allá de que sean materia de polémica y discusión académica. Por citar un caso, el tema de la “reincidencia delictiva”, el cual tuvo gran auge en el S. XVIII, pero que fue posteriormente rebatido y desterrado por los postulados, principios y garantías que trajo consigo la Revolución Francesa, y concretamente el legado humanista y garantista que nos heredó el iluminismo; sin embargo, cuando todos creíamos –o al menos la inmensa mayoría–, que esta institución ya no tendría cabida en un Estado Constitucional de Derecho el legislador patrio lo incorporó en la normativa penal y, no obstante el rechazo que ha tenido por parte de un gran sector de comunidad jurídica, nuestro Tribunal Constitucional terminó por legitimarlo declarando constitucional dicha norma penal.

2. Algo similar nos sucede con la figura del prevaricato, sobre el cual habíamos apuntado durante el desarrollo del capítulo tercero, que es una institución de procedencia española y que originariamente en el Código Penal de 1863 no existía la figura del prevaricato por dictar una resolución contra el texto expreso y claro de la ley.

Es más, cuando se lo incorporó en el Código Penal de 1924, no incluyó primigeniamente la frase “a sabiendas”, sino que este se incorporó a través de una modificatoria posterior que cambió el término “manifiestamente”.

Vale decir, si quisiéramos retrotraernos en el tiempo, tendríamos que la figura actual de prevaricato, en la modalidad bajo estudio, es la misma que existía con el Código Penal de 1924, y la pregunta válida es: ¿por qué transcribimos una figura penal que fue concebida en otro momento histórico, bajo otros postulados?

Más allá de que hoy en día la Ceriajus haya rechazado esta modalidad delictiva por no corresponder a nuestro tiempo, no podemos dejar de reconocer que, probablemente, esta figura jurídica en comento, sí pudo tener validez para ese momento, bien dice un viejo axioma que: “toda ley es hija de su tiempo”.

3. Lo dicho anteriormente, no puede entenderse en el sentido de que concordamos con la posición “radical” de la Ceriajus, de querer eliminar la figura del prevaricato en su modalidad de dictar una resolución contra el texto expreso y claro de la ley.

Si bien es cierto, muchas de sus argumentaciones son correctas, por ejemplo, el hecho de que toda ley debe ser interpretada y no puede exigirse una aplicación “mecánica y literal” de la ley –siendo la filosofía analítica uno de los principales impulsores de estos postulados–, no hay que olvidar que esta es una de las corrientes filosóficas contemporáneas más importantes, pero no es la única. Asimismo, dado que aún nuestra judicatura no se encuentra al mismo nivel de otras realidades jurídicas (basta leer los fundamentos de muchas resoluciones de nuestra Corte Suprema de Justicia para llegar a esta conclusión)26, creemos que sería muy peligroso eliminar esta figura jurídica de nuestro ordenamiento jurídico, dado que estaríamos endosándoles una “letra en blanco” a muchos jueces que, simplemente, harían lo que su “criterio” les sugiriese, por no decir otra cosa. Por eso consideramos que lo conveniente por cuestiones de Política Criminal sería “perfeccionar” la norma penal, antes que anularla.

En esta línea argumentativa, estimamos que la figura jurídica sub examine debería ser modificada en estos términos: “se incurre en delito de prevaricato, cuando se dicta una resolución, dictamen o disposición contraviniendo manifiestamente la Constitución y la ley”, si bien es cierto esta propuesta también puede ser criticable, como toda obra humana, creemos que con ello se busca “fortalecer” la capacidad interpretativa de los magistrados, no sujetándolos a una simple interpretación literal, sino por el contrario, se busca adaptar la norma penal a las nuevas corrientes constitucionales que buscan optimizar los derechos fundamentales27, escenario del cual el Derecho Penal no puede rehuir su responsabilidad, de ser garante de la protección de los bienes jurídicos fundamentales dentro de la sociedad.

4. Por otro lado, se ha establecido que la función del juez “creador de derechos” choca frontalmente con una función mecánica de aplicación de la ley (interpretación meramente literal). En este sentido, si existe una norma jurídicopenal que impida tal propósito de creación, esta debería de lege ferenda ser modificada o derogada. Somos partidarios de lo primero por cuestiones de Política Criminal. En efecto, ya se ha anotado que el delito de prevaricato, en su primera modalidad, restringe severamente las facultades de interpretación del magistrado, pues sanciona punitivamente a estos cuando se apartan de “texto expreso y claro de la ley”, sin importar que sean muchos los casos en que la ley es ambigua o contradictoria. De allí que se afirme que certeza matemática no existe en las cuestiones jurídicas, esto quiere decir que, por regla, no hay un entendimiento único del texto legal28, pero sí es pacífico que estas deben estar dirigidas a una maximización de los derechos fundamentales, que es lo anhelado en definitiva, y aquí cumple un papel fundamental la labor del juez.

Pero no se quiere un juez sumiso o calculador, que solo esté pensando en las repercusiones que van a tener sus resoluciones frente a la prensa, antes que en impartir justicia y aplicar el Derecho29. Por el contrario, se requiere de un magistrado que esté comprometido con su rol dentro de la sociedad. Ello implica, como resulta evidente, abandonar la tesis del Juez como simple aplicador de la ley, y esto al margen de las diversas formas de realismo jurídico vigentes en el siglo XX, principalmente, debido a que la natural generalidad de la ley y su impresionante abundancia, trajeron consigo la necesidad de que el juez resuelva las incertidumbres y contradicciones que esta producía. A tal efecto, el juez está vinculado a la Constitución, antes que a la ley. Esa doble vinculación del juez (a la Constitución y a la ley) significa que este solo está obligado a aplicar leyes constitucionales, de manera que al aplicar la ley a un caso concreto, el juez debe hacer un previo juicio de constitucionalidad de la ley.

Los rasgos propios del Estado Constitucional de Derecho, y en particular el nuevo papel que el juez asume ahora, se conectan con una cultura jurídica, la cultura de los derechos frente al poder, que viene denominándose garantismo.

5. Por eso, en un sistema constitucional donde la independencia jurídica del juez está plenamente garantizada, la exigencia de responsabilidad penal a través del delito de prevaricación judicial se configura como el único cauce jurídico compatible con dicha independencia, que permite exigir responsabilidad al juez cuando en la administración de justicia no resuelve con sometimiento exclusivo al sistema jurídico. En buena cuenta, esto significa desterrar aquellas interpretaciones que son clamorosamente inaceptables30. Dado que el texto interpretado impone restricciones a sus intérpretes.

Por lo tanto, si bien el intérprete no puede alterar el sentido objetivo de la ley penal, sí está en condiciones de adaptar las expresiones a usos lingüísticos diferentes a los seguidos inicialmente por el legislador, pero sin llegar a desnaturalizarlo o vaciar de contenido el texto interpretado. Hay que tener presente que es prevaricador tanto un juez que transgrede la ley, como aquel que aplica una ley que si bien puede estar vigente y formalmente es correcto, esta desnaturaliza los valores y principios insertos en la Constitución.

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* Fiscal Provincial Titular de Piura, abogada por la Universidad Nacional de Trujillo, con maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales y Doctora en Derecho.

1 Resulta interesante advertir, que hoy en día asistimos a un “acercamiento” entre estas dos familias jurídicas (romano germánico y Common Law), el cual se puede ver reflejado en los precedentes vinculantes y la doctrina judicial vinculante, que guarda intima relación con la idea del juez “creador de derechos”, ubicando a la jurisprudencia en un sitial importante dentro de las fuentes del Derecho, si bien es cierto, siempre fue considerado entre las fuentes formales del Derecho, en rigor, tenía poco o casi nula importancia en la práctica, situación que ha cambiado radicalmente en los tiempos actuales, siendo utilizado tanto por la justicia ordinaria como constitucional, una prueba de ello pueden ser los “acuerdos plenarios” en sede penal. Cfr. TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. El precedente constitucional vinculante en el Perú. Adrus, Arequipa, 2009, pp. 29-37. Igual cambio de paradigma se viene registrando en otros países, como por ejemplo en Colombia. Cfr. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. 2ª edición, Legis, Colombia, 2006, pp. 119-117.

2 GUIDI CLASS, Elisa María. La prevaricación judicial en España y en el Derecho Comparado. Bosch, Barcelona, 2006, pp. 18-21.

3 VICENTE FERNÁNDEZ, Alberto. Función creadora del juez. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, pp.15-16.

4 En rigor, fue Locke quien postuló la “teoría de la separación de poderes”, si bien es cierto este precisaba que los poderes eran tres: el legislativo, el ejecutivo y el federativo, no incluyendo al Judicial; sin embargo, consideró que la “función judicial” era una manifestación del Poder Ejecutivo, por otro lado, el término “administración de justicia” se transformó desde sus inicios para Francia, Europa Occidental y toda su zona de influencia, en una permanente “sujeción de los jueces a los mandato del Ejecutivo”. Cfr.: MONROY GÁLVEZ, Juan. “De la Administración de Justicia al Poder Judicial ¿cambiando de oxímoron?”. En: Cuadernos de Política Judicial. PUCP, Lima, 2009. Vide GONZALES MANTILLA, Gorki et ál. Palestra. N° 1, Palestra, Lima, 2003, pp. 36-43.

5 GONZALES MANTILLA, Gorki. Los Jueces. Carrera Judicial y Cultura Jurídica. Palestra-PUCP, Lima, 2009, p. 65.

6 Ibídem, p. 56.

7 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal: Parte Especial. Idemsa, Lima, 2009, p. 542.

8 ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal: Doctrina y jurisprudencia. Jurista, Lima, 2004, pp. 444-445.

9 “El delito de prevaricato no se comete a título de culpa, es decir, no basta el descuido ni la negligencia para imputarse este ilícito, pues el tipo legal exige como condición sine qua non el dolo”. Ejecutoria suprema del 29 de marzo de 1993, recaída en el Expediente N° 316-93-Junín.

10 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 451.

11 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 49.

12 SALAZAR, Alonso. “El delito de prevaricato en el Derecho Penal costarricense”. En: Revista de Ciencias Jurídicas. N° 117, Costa Rica, 2008, p. 123.

13 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 443.

14 GORRIZ ARROYO, Elena. “El delito de prevaricación administrativa”. En: Temas Actuales de Derecho Penal. Jorge Luis Collantes Gonzales (coordinador), Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 541.

15 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Curso de Derecho Penal. RDP, Madrid, 1963, p. 557.

16 GUIDI CLASS, Elisa María. Ob. cit., p. 101.

17 ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal: Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 70.

18 Ibídem, p. 345.

19 BENLLOCH PETIT, Guillermo. “Delitos contra la administración de justicia”, En: Lecciones de Derecho Penal: Parte Especial, Jesús-María Silva Sánchez (Dir.), Atelier, Barcelona, 2006, p. 315.

20 CASTILLO ALVA, José. “Estudio Preliminar”. En: Los precedentes vinculantes en materia penal expedidos por la Corte Suprema, José Castillo Alva (Director), Grijley, Lima, 2008, p. 87.

21 DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, Marta Guastavino (trad.), Ariel, Barcelona, 1984, p. 21.

22 Existe en los Estados Unidos de Norteamérica un intenso debate, rico en matices y nunca cerrado, acerca de la razón de ser de la supremacía constitucional en materia de derechos, y acerca de la legitimidad del papel de los jueces como intérpretes de esos derechos frente a las decisiones adoptadas por las autoridades políticas, entre ellas el legislador democrático. Cfr.: SAGER G., Lawrence. Juez y democracia. Marcial Pons, Barcelona, 2007, p. 14. En la misma línea, y sobre el papel que cumplen los jueces al momento de “declarar el derecho” en el sistema jurídico del Common Law, puede consultarse. MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El Precedente Constitucional en el Sistema Judicial norteamericano. McGraw-Hill, Madrid, 2001, pp. 3-24.

23 GASCÓN ABELLÁN, Marina et ál. La argumentación en el Derecho. Palestra, Lima, 2003, p. 17.

24 FIANDACA, Giovanni. El Derecho Penal. Entre la ley y el juez. Ara, Lima, 2010, p. 19.

25 Para no irnos muy lejos, hay que señalar que en Colombia también se ha escuchado algunas voces reacias a seguir manteniendo la figura del prevaricato en el actual ordenamiento jurídico, dado que no resulta compatible con el actual Estado Constitucional de Derecho. Cfr. ESTRADA VÉLEZ, Sergio.

“La mutación del tipo penal del prevaricato en el Estado Constitucional de Derecho: Condición para una justicia materia”. En: Revista de la Universidad de Manizales. Universidad de Manizales, Colombia, 2006, pp.13-17. En sede nacional, además de lo ya expresado, también habría que analizar sobre la aplicación del delito de prevaricato con relación al Código Procesal Penal del 2004, en donde no se habla de “dictamen” el que emite el fiscal, sino de “disposición y requerimiento”, que son cosas totalmente diferentes, y que también debería ser materia de “modificación” del tipo penal sub examine.

26 No podemos dejar de reconocer, porque sería mezquino hacerlo, que contemporáneamente existe un gran esfuerzo y tesón por querer cambiar este panorama, y por el contrario, nuestra judicatura se viene reuniendo cada cierto tiempo para “concordar y sistematizar” su jurisprudencia a través de los precedentes vinculantes y acuerdos plenarios, siendo estos espacios de discusión jurídica un gran logró que ha sido aplaudido por todos los scores de la comunidad jurídica, dado que se apunta a establecer una justicia predecible e igualitaria, este es un camino que será largo y sacrificado, pero para nuestra suerte ya se han dado los primeros pasos positivamente.

27 No es posible hacer referencia a las responsabilidades penales del juez en el Estado Constitucional de Derecho sin una alusión, así sea breve, al problema de la discrecionalidad, sus límites y sus diferencias con la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Si el derecho en el Estado constitucional exige la aplicación de más principios que reglas, es imposible negar un aumento de la discrecionalidad, por ello, una comprensión de los fundamentos teóricos y pragmáticos de la interpretación y la argumentación jurídicas, se erige en el mejor baremo para determinar las diferencias entre la discrecionalidad y la arbitrariedad. Entre las obras más destacadas que abordan de forma rigurosa el tema de la interpretación en el Estado Constitucional de Derecho, podemos mencionar: CIANCIARDO, Juan (coordinador). La interpretación en la era del Neoconstitucionalismo. Una aproximación interdisciplinaria. Abaco, Buenos Aires, 2006, pp.113-116.

28 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 126.

29 REMOTTI CARBONELL, José Carlos. “Entrevista: Reforma del Poder Judicial”. En: Hechos & Derecho. N° 5, Normas Legales, Trujillo, 2005, p.10.

30 Se dice que un acto es arbitrario y no respeta los estándares mínimos de interpretación de la ley, rebasando sus límites, cuando el juez no da ninguna razón de su fallo o cuando su motivación del mismo contiene razones puramente inadmisibles, ya sea por absurdas, antijurídicas o incompatibles con los requerimientos funcionales del sistema jurídico. Cfr. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial?”. En: Revista oficial del Poder Judicial. V. 2, N° 2. Corte Suprema de Justicia de la República. Lima, 2008, pp. 286-287.