El autor analiza los diferentes sistemas de transferencia de los bienes inmuebles recogidos en el Código Civil. Al respecto, advierte que existe un claro conflicto entre los artículos 949 y 1153 del referido cuerpo normativo, al establecer, por un lado, que la propiedad se transfiere por el simple consenso y, por otro, que en caso de concurrencia de derechos, se preferirá la titularidad de quien la haya inscrito. Finalmente, considera que nuestra realidad registral impide que se cree un sistema de inscripción constitutiva absoluta.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 949 y 1153.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La transferencia de la propiedad inmueble ha sido y es un tema de principal importancia que ha originado una serie de opiniones acerca de su actual tratamiento en el Código Civil, planteándose alternativas de reforma dirigidas primordialmente a publicitar debidamente las transferencias en garantía de terceros.

El Código Civil de 1852 adoptó un solo sistema de transferencia no diferenciado para los bienes corporales, sean estos muebles o inmuebles; siendo este el de la yuxtaposición del título y el modo, así lo prescribía su artículo 574: “la enajenación se completa con la tradición, que es la entrega de la cosa, poniéndola a disposición de un nuevo dueño (…)”. Pero el problema surge cuando la transferencia de propiedad se realizaba por medio de contratos de compraventa, (donación, permuta, etc.) en este caso, su artículo 1306, establecía el sistema espiritualista o francés, pues con el simple acuerdo de las partes sobre los elementos constitutivos de este contrato (bien a transferir y precio a pagar por él) se entendía transferida la propiedad, aunque efectivamente no se haya entregado la posesión del inmueble. En consecuencia, este Código regulaba las dos formas de transferir la propiedad.

El Código Civil de 1936 despertó la más ardua discusión respecto al sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria que debía recoger este Código. Con relación a los bienes muebles, la cuestión no origina mayores dudas, se optó por seguir con el sistema español o romano, esto es, de la yuxtaposición del título y el modo, exigiéndose la tradición o entrega de la cosa. Y respecto de los bienes inmuebles se decide mantener el sistema consensual, así se establece en el Libro de las Obligaciones, artículo 1172: “la obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario”1.

El Código Civil de 1984 recoge en su artículo 949 el sistema francés del simple consenso o espiritual, así dicho artículo prescribe:

“La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”2, este dispositivo es más técnico que su antecesor, artículo 1172 del CC de 19633, que solo se limitaba a la obligación de dar, ahora se refiere a la enajenación en general y se refiere a bienes inmuebles, dejando de lado la vieja clasificación de cosas.

Además, ubica al artículo 949 en el Libro de los derechos reales, de donde, algunos piensan, nunca debió apartarse; sin embargo, veremos que la mayor parte de los Códigos modernos ubican la transferencia de inmuebles dentro de las Fuentes de las Obligaciones, pues en la generalidad de los casos dicho acto se efectúa mediante contratos: compraventa, permuta, donación, etc.4.

Pero el verdadero conflicto se ha suscitado después de la promulgación del Código de 1984, pues, pese a lo prescrito en el ya citado artículo 949, no pocos autores discuten y se preguntan: ¿Cuál es el sistema que realmente está vigente en el Perú?

Al respecto, Castillo Freyre5 refiere que esta elección del sistema se amparaba en un memorando denominado “el Memorando Olaechea”; sin embargo, esta hesitación (duda) es natural si contraponemos el artículo 949, principalmente con los artículos 1402: “El objeto de los contratos es crear, modificar o extinguir obligaciones”;

1529: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”;

1549: “Es obligación esencial de vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad del bien”;

1567: “El riesgo de la pérdida de los bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al comprador desde el momento de su entrega”;

1135: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo (…)”.

Son estos dispositivos legales los que ponen en duda sobre el sistema de transferencia de propiedad que rige en el país6. Al respecto, el mismo autor determina que en nuestro sistema existen dos tipos de propiedad una con carácter absoluto y otra con carácter relativo, algo que nos llama la atención; y aquella posición ha originado dos corrientes al interior de nuestra legislación civil, lo cual continuará generando conflictos intersubjetivos entre las personas que celebran contratos dentro del marco de la legislación existente.

Ello, por cuanto la transferencia de inmuebles no resulta siendo únicamente de interés de las partes contratantes o intervinientes, sino que dado el contexto social, tiene amplia trascendencia; resultando necesario que terceros no contratantes asuman conocimiento de que se ha producido un desplazamiento en la titularidad de la propiedad, a fin de garantizar la transparencia y confiabilidad que todo modelo socioeconómico requiere para el tráfico inmobiliario: teniendo efecto directo en la seguridad jurídica que el sistema brinda.

Si bien es cierto que no compartimos el sistema actual de transferencia de la propiedad inmuebletambién lo es que la problemática actual exige tener en cuenta ciertos aspectos controversiales que incluso se plasman en distintas casaciones, por lo que a continuación trataremos algunos de ellos a partir de las normas vigentes del Código Civil.

Al respecto, cabe la atención de De La Puente7 con relación al artículo 1529 del Código Civil: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”8. Sostiene que en caso de bienes muebles se encuentra claro que ese “algo más” es la traditio propiamente dicha, pero en el caso de inmuebles la duda no se resuelve con tan pronta anticipación, sobre este asunto nos remitimos al artículo 168 del Código Civil y a la interpretación que Arana9 haría sobre la interpretación del acto jurídico, ya que la misma solo debe tener en cuenta lo expresado dentro del contrato, sin embargo, es distinta la tesis de Arias10 al determinar que aún puede interpretarse el contrato en contra de lo indicado por las partes siempre que se demuestre la voluntad auténtica del mismo, sin embargo, sobre la interpretación del acto jurídico es un asunto que no es neurálgico a nuestra investigación sino a cómo es que se transfiere la propiedad inmueble en el sistema actual instaurado en el Perú.

II. DESVENTAJAS DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO

En nuestro Derecho Civil Patrimonial, cuando se trata de la transferencia de la propiedad inmobiliaria, es de aplicación el artículo 949 del Código Civil, según el cual la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

Ello en concordancia, con el artículo 923 del mismo Código sustantivo que define al derecho de propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; debiendo ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley11.

El artículo 1529 del Código Civil expresa que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero.

De acuerdo a esta definición, la compraventa presenta, entre otras, dos características que cabe resaltar en relación con el tema que nos ocupa: es un contrato obligacional en el que la traslación de dominio es una consecuencia del perfeccionamiento del contrato; y, es consensual, requiriendo solamente el consentimiento de las partes, existiendo libertad de forma, Al respecto Forno Flórez12 determina una tesis que no compartimos la cual refiere a dos tipos de contratos, uno que tiene características obligacionales y otro con características reales, de acuerdo a las prestaciones brindadas13.

En consecuencia, por aplicación de los artículos 1529 y 949 del Código Civil, la transferencia de inmuebles por compraventa resulta siendo de carácter consensual; habiéndose adoptado la teoría espiritualista de procedencia francesa14; siendo suficiente que entre vendedor y comprador exista un acuerdo respecto a los elementos esenciales de la compraventa, para que este último se convierta en propietario del bien inmueble, no requiriendo de formalidad alguna. Debido a ello, la transferencia de la propiedad se produce en un solo momento: únicamente con el título –la sola obligación de dar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él–; no existiendo como en otras legislaciones dos momentos (título y modo). Por lo tanto, la inscripción registral en el Registro de la Propiedad Inmueble, no es obligatoria, siendo declarativa mas no constitutiva de derechos (excepto en el caso de la hipoteca en el que la inscripción sí es constitutiva). Jack Bigio Chrem15, en relación con el artículo 949 del Código Civil, opina que el contrato de compraventa de un inmueble es al mismo tiempo el título de adquisición (que crea obligaciones de dar) y el modo de la adquisición (que perfecciona la adquisición del comprador); por lo que el título y modo coinciden, en términos generales.

En tanto que Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling Parodi consideran que si bien es cierto que el título está representado por el contrato de compraventa celebrado, no será el mismo contrato que transfiera la propiedad del bien inmueble, sino la obligación objeto del mismo, cuya ejecución es inevitable –por mandato de ley–, siempre y cuando estemos en presencia de un bien de propiedad del vendedor, cierto y presente, y no exista disposición legal diferente ni pacto contrario.

Así pues, el primer problema que enfrenta el legislador es indicar el momento exacto en que acontece la transferencia de los derechos. Puede optarse por el consensualismo, por la tradición o por la inscripción (constitutiva). Sin embargo, el reconocimiento de la publicidad registral no se agota en la inscripción constitutiva (“principio de inscripción”), pudiendo el legislador optar por otras variantes, en la cual rija el “principio de publicidad” o de “inoponibilidad de lo no-inscrito”.

Por lo tanto, en el primer plano de protección registral se puede optar por establecer a la inscripción como “modo” de adquisición de los derechos reales, o establecer la inscripción como “requisito de oponibilidad” frente al tercero, sin llegar a convertirse en modo adquisitivo.

Al respecto, es de anotar que otro problema que surge de la norma materia de análisis, es que esta no es de carácter imperativo sino que es una norma puramente dispositiva, es decir, admite un acuerdo contra esta, de la forma propuesta; entonces, nos encontramos en una problemática que resultaría imposible de ser abordada únicamente limitándonos en este supuesto a la propia norma y su aplicación directa, debido a que es necesario recalcar, que aún puede acordarse contra el sistema propuesto generando una situación de alcances de imposible medición de acuerdo a lo detallado anteriormente.

Dentro de los sistemas jurídicos distintos tenemos que existen los siguientes sistemas que pasamos a enunciar brevemente:

Sistema transmisivo de la causa única.- Que establece que el contrato es la fuente directa del efecto traslativo de la propiedad por lo cual no requiere del modo que haga pública la adquisición de la propiedad; es decir, el solo consentimiento (simple acuerdo de voluntades) es la causa del nacimiento del derecho del nuevo propietario; en efecto en los denominados sistemas de causa única, al reputarse a la voluntad suficiente para –producir la mutación jurídico-real, puede afirmarse que el contrato adicionalmente a que pueda producir efectos obligatorios– está en la capacidad de producir efectos reales. Dentro de este sistema encontramos el siguiente subsistema.

Sistema consensual o espiritualista.- En virtud del cual solo el consentimiento de las partes hace propietario al comprador; es decir, se expresa en su más lato grado la autonomía de la voluntad (hoy autonomía privada), que es aquella posibilidad que tiene la persona como poder de autorregulación o autorreglamentación, de creación de preceptos privados de conducta para ejercer facultades y conformar relaciones jurídicas por la sola decisión del individuo, para ejercer derechos subjetivos o actuar a través de la idea del negocio jurídico16. Inspirados en este sistema ubicamos: al sistema italiano (art. 1376 del CC), el sistema francés (art. 1138 del CC), el sistema portugués (art. 408 del CC), el sistema mexicano (art. 2014 del CC), el sistema venezolano (art. 1161 del CC).

Sistema transmisivo de doble causa.- Nos indica que el contrato no es suficiente para generar la transferencia de propiedad y que necesariamente requiere un signo o modo de recognoscibilidad social cuya finalidad consista en publicitar a la colectividad de la adquisición del derecho de propiedad. Los denominados sistemas transmisivos de doble causa, consideran a la voluntad insuficiente para producir efectos reales, estos solo pueden producirse a través de “actos de disposición”. En la teoría de la doble causa, el acto que crea la relación obligatoria se denomina “acto de obligación”, “título” o “causa remota” (ej. El contrato de compraventa).

El acto que produce el efecto real es el “acto de disposición”, “modo” o “causa próxima”, por medio de este la situación subjetiva sale del patrimonio del transmitente e ingresa al del adquiriente (ej. La tradición, la inscripción, etc.)17. Dentro del presente sistema tenemos los siguientes subsistemas.

Sistema real o de tradición o sistema de la unión del título y el modo.- Reconocido en nuestro sistema jurídico para la transferencia de bienes muebles; los países que se acogen a este sistema son: el sistema español (arts. 609 y 1095 de su CC), el sistema argentino (arts. 577, 2524, 2601 y 2609 de su CC), el sistema cubano (art. 178 de su CC) y solo para la transmisión de bienes recogen este sistema, el sistema chileno (arts. 670 y 684 de su CC), el sistema ecuatoriano (arts. 740 y 754 de su CC) y el sistema peruano (art. 947 de nuestro Código Civil válido para muebles).

Sistema registral constitutivo no convalidante.- En este sistema el registro no es convalidante puesto que de operar un defecto en la validez del acto o contrato (causal) el acto del registro también resultaría ineficaz estructural o inválido. Este sistema es adoptado solo para inmuebles por el sistema brasileño (art. 676 de su CC).

El sistema de separación del contrato.- El sistema de separación tuvo su origen en la revisión crítica a la que fue sometida en Alemania del siglo XIX18 la teoría del título y el modo, este sistema postula de la separación de los contratos, es decir, existen dos contratos o actos jurídicos, uno que produce los efectos obligatorios y otro que genera la transferencia de la propiedad. De acuerdo al sistema recogido en el BGB, los negocios obligacionales quedan absolutamente separados de los negocios de disposición. Los primeros crean los vínculos de obligación que sirven de fundamento o base para la transferencia de propiedad. Los segundos, por su parte, acompañados de la inscripción registral (cuando se trata de inmuebles) o de la entrega (cuando se trata de muebles), son los que producen la referida transferencia, el sistema de separación del contrato supone, entonces, la concurrencia de dos negocios jurídicos y de un acto ejecutivo real19.

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA

La norma clave en nuestro Código respecto a la transmisión de propiedad de los bienes inmuebles es el artículo 949 del CC: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. De acuerdo a la tipología de sistemas de transferencia dominical imperantes en el Derecho Comparado es fácil descartar que esta norma aluda al sistema de la tradición causalizada o al de la tradición abstracta (o a sus análogos de la inscripción causal o de la inscripción abstracta), por cuanto el artículo 949 no establece ningún requisito adicional para la transferencia de la propiedad, operando este efecto de manera automática o ex lege. En tal sentido, nuestro Código opta claramente por el principio consensualístico20.

Este principio tiene su origen en el influyente Código Civil francés de 1804, el cual llevó a cabo una modificación revolucionaria con respecto al Derecho Romano, y marcó el triunfo de la voluntad sobre el formalismo jurídico; en consecuencia, protegió fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente solo podía ejercer las acciones personales o de impugnación del contrato21. Este Código consagró el solo consentimiento entre las partes contratantes como único requisito necesario para el desplazamiento de la propiedad a favor del comprador. No se necesitaba la tradición de la cosa, ni el pago del precio, ni formalidad externa alguna. Fue el triunfo de los prácticos del Derecho y también de los jusnaturalistas22.

En este estado de cosas, la doctrina francesa discutió denodadamente sobre los nuevos conceptos que trajo el Código. Bigot-Préameneü señala que el consentimiento perfecciona la obligación de entregar la cosa y no hay necesidad de tradición real para que el acreedor deba ser considerado propietario de la cosa. Por otro lado, Portalis indica que el contrato tiene la eficacia de hacer operar una especie de tradición, civil. Marcade con mayor pulcritud establece las siguientes pautas:

a) La convención de dar crea la obligación (el acuerdo bilateral de dos partes)

b) Esta obligación de dar lleva consigo la de entregar o realizar la tradición23.

c) La tradición transfiere la propiedad.

d) Esta tradición no necesita ser real, ya que el consentimiento lleva en sí mismo una tradición fingida que produce el mismo efecto.

e) La tradición fingida opera la transmisión del derecho real.

A los actos bilaterales o plurilaterales no formales se les denomina consensuales, cuando se perfeccionan por el simple consentimiento, por ejemplo, la compraventa que se perfecciona por el simple acuerdo entre vendedor y comprador, sin necesidad de la entrega del bien ni el pago del precio, ni de la observancia de ninguna formalidad24.

Sea bajo cualquier punto de vista doctrinal, el hecho concreto es que el sistema francés original del Código Napoleónico de 1804 instauró el principio consensual de la transferencia de la propiedad, ya sea porque el consentimiento es suficiente para producir dicha transmisión, ya sea a través de la ficción de considerar que el consentimiento se anuda con una tradición ficticia, dicha tradición ficticia resulta necesario precisar que conforme al propio Code francés es un requisito para que se efectúe la propia transferencia de la propiedad25.

En Italia se acogió rápidamente el principio consensual en el Código Civil de 1865, hijo de la reunificación italiana, y cuyo mismo temperamento está presente en el Código Civil de 1942. Sobre este tema se dice que la jurisprudencia italiana, previa a la época de la codificación, había emprendido ya el mismo camino de admitir la eficacia de cláusulas entre las cuales predominaba el pacto de constitutum possesorio como subrogado de la tradición real26.

La doctrina contemporánea rechaza la razón de ser de los contratos reales y sostiene que se trata de un antiguo rezago del Derecho Romano, que debe desaparecer. Esto no quiere decir, desde luego, que la entrega no constituya un factor fundamental en la contratación. Lo es y lo seguirá siendo inevitablemente, pero no como requisito para la existencia del contrato27.

En el Derecho Romano se organizaron modos especiales de transmisión de la propiedad: la emancipatio y la in iure cessio, los mismos que con Justiniano fueron reemplazados por la traditio. Los contratos no transmitían la propiedad, el comprador en la compraventa era únicamente acreedor del vendedor, para transferir la propiedad debía hacer la tradición de ella o emanciparla.

Nuestro sistema acoge la doctrina francesa. La obligación de entregar una cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes, el consentimiento perfecciona la obligación de entregar la cosa, no hay necesidad de la tradición real, para que el acreedor sea considerado como propietario. El Código Civil francés establece que la sola obligación de entregar hace al acreedor propietario.

En efecto, el artículo 949 de nuestro Código Civil establece que “la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

Se adopta el título como medio de transmisión de la propiedad, en cuanto al modo: la tradición se reserva para los bienes muebles y la inscripción continúa como facultativa, no constitutiva ni menos legitimadora o convalidatoria.

No obstante el sistema adoptado por nuestro Código Civil, la promesa de entrega a varios acreedores es posible y al respecto el artículo 1135 de nuestro Código regula que “cuando el bien es inmueble y concurran diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”.

La contradicción que puede apreciarse de las normas contenidas en los artículos 949 y 1135 del Código Civil hace que se hable de ”propiedades relativas”. Así, el propietario que vende un bien y que luego de un lapso realiza otra transferencia de propiedad del mismo bien a otro que sí lo inscribe; la regla del concurso de acreedores resuelve en favor de este último; mas, siguiendo la propuesta de la doctrina del solo consenso que adopta nuestro Código: si la propiedad fue transferida en la primera oportunidad, qué derecho puede considerarse transferido en la segunda y posteriores si ya el propietario es el primer adquiriente, la respuesta es ninguno; no obstante, la inscripción es quien convierte al segundo adquiriente en propietario. Así está regulada hoy, no existe el título y modo en la transmisión de la propiedad, se exige únicamente el título: acto, contrato, consuno, declaración de voluntad, acuerdo de voluntades.

El modo, la inscripción, es solo facultativa y funciona como elemento de seguridad.

Asimismo, se genera una constante problemática en torno a los artículos 2018 y siguientes del Código Civil vigente pues, pese a no existir un sistema constitutivo de inscripción registral, existe la regla en contra de dicha afirmación que se establece específicamente en el artículo 202228 del mismo cuerpo normativo, la cual detalla que es necesario que la primera inscripción sea acreditada a fin de poder oponer el derecho previo inscrito, lo cual en nuestra opinión resulta innecesario precisar, asimismo, detalla que si se tratase de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común, pues es este último párrafo el que genera controversia, pues se estaría hablando de dos derechos de distinta naturaleza, es decir, uno obligacional y otro real, o dos derechos uno inscrito y otro de naturaleza no inscrita, al respecto es necesario ser concordado con el propio artículo 949 del mismo cuerpo normativo.

IV. EL CONFLICTO DE INTERESES

En nuestra legislación se ha venido sosteniendo que el solo consentimiento transmite una propiedad absoluta, tal y conforme lo establece la terminante disposición del articulo 949 del Código Civil. Siendo ello así, podría pensarse apresuradamente que la inscripción del acto traslativo no modifica en nada el sistema general de transferencia de los derechos reales. Sin embargo, existen algunas hipótesis en las cuales el principio consensualístico tambalea y, en buena cuenta, es dejado de lado en beneficio de la inscripción.

El caso más conocido de esta confrontación entre “consentimiento” e “inscripción” se produce en el artículo 1135 del Código Civil, conocido entre nosotros como el problema de la “concurrencia de acreedores”, y que en la doctrina se le conoce preferentemente como el nombre de “doble venta”.

Sobre esta última figura, Rubio Garrido dice que su verdadero supuesto de hecho es “aquel configurado por dos o más contratos de compraventa, válidos y aun eficaces, cuyos cumplimientos en forma específica son de todo punto incompatibles, y celebrados, sobre la misma cosa o derecho, por el mismo vendedor que, por lo menos en relación con uno de ellos, era el titular de aquella cosa o derecho doblemente vendido, con independencia de que alguno de los compradores haya o no recibido la entrega, real o ficta”. En forma más genérica –y aplicable a nuestro artículo 1135– se puede decir que se trata del conflicto entre dos o más títulos adquisitivos válidos otorgados por la misma persona y sobre el mismo bien inmueble, siendo que dicha pugna de intereses debe ser zanjada claramente por la ley, en tanto, no es posible admitir que un solo bien pueda ser entregado a distintas personas que arguyen títulos incompatibles sobre él.

De acuerdo al principio consensualístico, el vendedor que celebra el primer contrato de compraventa, en ese mismo instante transfiere la propiedad al comprador (artículo 949) Pues bien, si ese mismo vendedor celebra una segunda venta con un comprador distinto, la solución emanada del principio consensualístico indicaría que el primer comprador ya es propietario y, en consecuencia, el vendedor quedó despojado de todo poder dispositivo sobre el bien inmueble, deduciéndose que este segundo comprador no adquirió nada, en atención a que el vendedor ya no era el propietario29.

Siguiendo el ejemplo antes citado, si el vendedor celebra un contrato de compraventa con un primer comprador que no inscribe, lo que no parece relevante ya que este igualmente es propietario a tenor del artículo 949 del Código, y luego con un segundo comprador que si inscribe su adquisición, resulta que este último será el preferido. ¿No constituye esto una infracción al principio consensual? Pues, evidentemente la respuesta es positiva, en tanto, el primer comprador ya era propietario y el vendedor dejó de serlo. En consecuencia, el segundo comprador nada debió adquirir por que el vendedor ya no era dueño. Sin embargo, resulta que si adquiere, y se prefiere al primer inscribiente (principio de la inscripción) frente al primer contratante (principio de consentimiento).

En razón a ello, el artículo 1135 es una clara excepción al artículo 949 del Código Civil, en donde triunfa el principio de la inscripción (que excepcionalmente tiene carácter constitutivo), aunque ello no pueda ser explicado satisfactoriamente por la doctrina francesa referida a que existen dos propiedades, una relativa entre las partes y otra absoluta frente a todos los terceros, ya que en ese caso el “propietario relativo” no podría siquiera desalojar a un precario o exhibir su título ante la administración, conforme se demostró en el apartado anterior.

En realidad, la solución legal, favorable a la inscripción, se explica solo como una preferencia exclusiva a favor del tercero que se constituye como primer inscribiente y no frente a “cualquier tercero”. El Derecho tiene que solucionar conflictos vitales y, en este caso, no pueden existir dos propietarios con derechos incompatibles sobre el mismo bien inmueble. Solo en esa hipótesis excepcional funciona el artículo 1135, esto es, a favor de un tercero concreto y no frente a una generalidad de personas o “terceros indeterminados”. Se trata, por lo tanto, de solucionar un problema de incertidumbre social respecto al adquirente de un bien, razón por la cual el legislador se limita a dar una respuesta a un problema patológico representado por el conflicto de dos títulos que, en buena cuenta, es el conflicto de dos seres humanos, de dos dramas que buscan una respuesta a su incertidumbre. Deben rechazarse los conceptos excesivamente teóricos que se vierten sobre este tema, ya que el problema no se presenta entre el adquirente y los ”terceros indeterminados”, a quienes el acto no les interesa en lo más mínimo; se trata en cambio, de un problema concreto entre dos personas con intereses contrapuestos, y a quienes es necesario atender con alguna solución.

Así pues, existe una contradicción anotada y cierta entre los artículos 949 del Código Civil, el 2022 y el 113530 del mismo cuerpo normativo, pues en forma clara se adopta un sistema consensual de transmisión de la propiedad, sin embargo, cuando se trata de acreedores, dicho consensualismo queda relegado, adoptando otra mística distinta y contraria a este sistema, arribando así a la clara contradicción y coexistencia de dos sistemas distintos y contradictorios entre sí, lo cual continúa generando problemática con respecto a los casos concretos a través de su forma de solución de controversias.

V. CONFLICTO ENTRE DERECHOS QUE GENERAN OBLIGACIÓN DE DAR: CONCURRENCIA DE ACREEDORES

El artículo 1135 del Código Civil expresa que cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito, o en defecto de inscripción, al acreedor con título de fecha anterior. En este último supuesto se prefiere el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

Este artículo determina la prelación en el caso de concurrencia de acreedores respecto a un idéntico inmueble, teniendo uno de sus sustentos en el principio de oponobilidad; es decir, establece el orden de preferencia respecto a quien debe entregarse un inmueble cuando se confrontan derechos reales, como sucede en el caso de la concurrencia de adquirentes, donde una misma persona vendió o transfirió a varias personas el mismo inmueble.

Igualmente, pretende solucionar el conflicto generado entre un derecho personal inscribible que origina una obligación de dar y un derecho real que ocasiona la igual obligación; como por ejemplo la confrontación entre un arrendamiento (derecho personal inscribible) y un derecho de propiedad (derecho real).

En síntesis, el ámbito de aplicación del artículo 1135 del Código Civil está relacionado a la concurrencia de acreedores respecto de las obligaciones de dar; en los que por cualquier fuente de las obligaciones una persona se halla obligada de entregar un bien al tener la calidad de deudor, a distintos acreedores, tengan o no títulos similares, aun cuando los derechos sobre el bien sean distintos. Lo importante radica en que los acreedores, pese a que tienen títulos de diferente naturaleza, deben tener derecho a que el deudor les entregue el bien, aunque no necesariamente en propiedad.

VI. ANÁLISIS DE LA INVESTIGACIÓN Y CONCLUSIONES

De lo revisado en el presente trabajo de investigación, debemos tener presente y anotar que, en primer término, se ha abordado y explorado cada ítem tratado y planteado como materia de análisis y debate; a fin de poder abordar punto por punto aquellos problemas principales y secundarios, verificando las hipótesis y determinar si estas fueron confirmadas.

Se ha desarrollado que efectivamente existe un sistema consagrado de transferencia de propiedad inmueble consistente en el que se encuentra previsto en forma clara en el artículo 949 del Código Civil vigente el cual refiere en forma detallada que el simple consenso hace al acreedor propietario del bien adquirido, el cual hemos heredado como gran parte de Latinoamérica del Codigo Civil francés, sin embargo, existen variantes aplicadas de forma asistemática en nuestro Código Civil, como por ejemplo el concurso de acreedores, o la protección al tercero civil, la presunción de exactitud del registro, la fe pública registral como principio y la impenetrabilidad del mismo dentro del marco de variadas transferencias conforme ya se ha demostrado encuentra una múltiple existencia de conflictos de intereses generado en el mismo tráfico de los bienes inmuebles.

Se ha analizado, en forma detallada, que el sistema consensual no es un sistema del tipo imperativo sino que se trata de normas de carácter dispositivo, debiendo siempre tenerse presente las reglas propias al derecho común y que inclusive se puede acordar en contra del propio sistema consensual.

Asimismo, se ha demostrado, que pese a ser denominado el sistema de transferencia de naturaleza consensual, este no sería únicamente así, debido a que al protegerse al tercero civil en el marco de la naturaleza constitutiva de derecho de inscripción, nuestro sistema es en efecto uno de naturaleza mixta al contemplar múltiples reglas a distintos casos, lo cual siempre genera mayor problemática en el análisis, por lo cual únicamente se ha desarrollado el análisis de las normas sin tomar en consideración que nos encontramos frente a normas dispositivas, por cuanto las partes pueden acordar que el simple consenso no transfiera la propiedad tomando como la inscripción registral como constitutiva entre estas, cambiando la naturaleza real del contrato por haberse arribado a un acuerdo obligacional solo aplicable entre partes del contrato y no como parte del derecho común.

Al haberse determinado en forma clara que existe múltiples reglas sobre la transferencia de la propiedad inmueble que contradicen en efecto lo establecido por el artículo 949 del Código Civil, se puede concluir en forma clara que no necesariamente la sola obligación de enajenar hacen al acreedor propietario del bien, puesto que en efecto se ha acreditado que las partes pueden acordar en contra de dicho régimen, asimismo, que al haberse ya determinado que en el concurso de acreedores, establecido en el Código Civil, así como en la inscripción de derechos de crédito de naturaleza registral, la inscripción resulta ser constitutiva del derecho.

De este modo, nuestra Corte Suprema tiene múltiples posiciones sobre la supremacía del derecho real frente al derecho personal adquirido sobre la base de acuerdos establecidos entre partes, por lo cual no puede, en ningún sentido, determinarse en forma clara la solución de cualquier conflicto como una regla general y detallada de acuerdo a la normativa actualmente vigente.

En el análisis y revisión de los antecedentes normativos y del desarrollo de la investigación, se ha concluido que históricamente desde el Código de 1836 establecido en el Estado Nor-Peruano hasta la actualidad, se ha seguido el modelo establecido por el Código Civil francés; sin embargo, en la promulgación del presente Código Civil vigente y materia de análisis, existe la propuesta iniciada a raíz de la modificación del Código Civil del año 1936 –que no prosperó– impulsada Jorge Avendaño Valdez que proponía se varíe la clasificación de los bienes de ser de naturaleza mueble e inmueble a ser bienes registrables y no registrables, lo cual en gran medida contribuiría al avance del Derecho Registral; asimismo, en la propia promulgación del Código Civil del año 1936, un documento denominado el “Memorando Olaechea”, determina en forma clara que el renombrado jurista recalca la importancia de instaurar un sistema de naturaleza constitutiva de inscripción de la propiedad inmueble sobre la base de la inscripción registral y no de la espiritualidad de las transacciones; sin embargo, aclara que con base en nuestra precaria realidad catastral y registral dicha variación al sistema de transferencia de la propiedad es de naturaleza inviable debiendo primarse el régimen de la consensualidad como en efecto ocurrió.

Conforme ya se ha desarrollado, los problemas únicamente limitándonos al aspecto formal de la norma escrita, colocando como premisa que las partes no variarán por acuerdo entre estas, el sistema consensual establecido legalmente, son de naturaleza múltiple, comenzando con la simple incertidumbre de saber si es que los derechos reales primarán sobre derechos personales, o si es que la inscripción va a primar sobre el derecho adquirido de fecha cierta previa con contratos no inscritos; asimismo, se ha apreciado que la determinación inicial, es la incertidumbre conocida sobre el alcance de la defensa del tercero civil conforme a las propias reglas del Derecho común, aun en el concurso de acreedores, sin tomar en consideración las reglas propias del derecho concursal que ya ha determinado una salida legal para este periodo de sospecha son algunos de los problemas estudiados y analizados que se generan en la coexistencia de los dos regímenes de propiedad instaurados en nuestra normativa vigente.

Se ha determinado que no existe base doctrinaria alguna para la existencia de dos regímenes de naturaleza distinta y cuya coexistencia genera únicamente incertidumbre e inseguridad en las tratativas ejecutadas en el mercado inmobiliario.

CONCLUSIONES

1. Nuestro sistema inicia desde el año 1836 con el Código del Estado Nor-Peruano y el subsiguiente del año 1854 en principio con la inspiración del Código Civil francés, y hasta la actualidad se ha mantenido con esa base de inspiración; sin embargo, con el avance del tiempo se han introducido variaciones que han perpetuado la modificación de dicho espíritu normativo, a través de la introducción de “garantías”, tales como la existencia de un registro público que otorgue fe pública y la protección del tercero civil que son propias de otros sistemas consagrados, generando la coexistencia de distintos espíritus normativos dentro del mismo cuerpo legal.

2. Existen fórmulas aplicadas en distintos sistemas legales que son menos costosas y más garantistas de la transferencia de la propiedad inmueble; asimismo se ha acreditado que desde la existencia de la comisión reformadora del año 1936 existe la voluntad de hacer la variación sobre la clasificación de los bienes a fin de que no sea con base en la movilidad de los mismos, sino a si estos son pasibles de ser registrados o no, ya que basándose en nuestra realidad, ya se ha superado desde el año 1936 la corporalidad y se han creado reglas en contra de la simple movilidad de los mismos, como por ejemplo con el caso de la excepción de bienes ahora regulados por la ley de garantías mobiliarias.

3. El notario es una persona natural que es encargado de dar fe pública registral de acuerdo a leyes especiales; tiene un papel fundamental a la hora de eliminar costos de transacción y aumentar el nivel de seguridad jurídica de las operaciones comerciales que se lleven a cabo ante sus despachos; sin embargo, esta información y función debe ser coordinada a nivel nacional y compartida entre estos.

4. No creemos óptimo que se genere un subregistro de transferencias inmobiliarias, dado que debe primarse y potenciarse el registro de propiedad inmueble que ya existe y no desmembrarse el mismo a través de modificatorias y enmendaduras al ordenamiento legal existente.

5. No es cierto que la sola obligación de enajenar haga al propietario absoluto del bien; el propio Código Civil determina que en el contrato de compraventa es obligación entregar el bien, y al comprador pagar el precio, esto es decir, con el simple acuerdo de enajenar no se está entregando el bien, en tanto subsista dicha afirmación siempre podría ejecutarse la acción de incumplimiento por parte del comprador en mérito al propio tenor de la norma de acuerdo a nuestra normativa existente.

6. En nuestra realidad, y de acuerdo con lo que se ha venido exponiendo desde la formulación del Código Civil del año 1936, creemos que nuestra realidad registral impide que se cree un sistema de inscripción constitutiva absoluta ya que en muchos aspectos existen demasiadas propiedades que no se encuentran inscritas a favor de sus legítimos propietarios y, asimismo, existen demasiadas propiedades que no se encuentran inscritas; sin embargo, la evolución histórica nos ha demostrado que, en efecto, se ha progresado en el ambiente registral.

7. Los alcances de la propuesta de reforma bajo análisis no contemplan un elemento muy importante para la seguridad del tráfico inmobiliario, como es una adecuada determinación de las características físicas de los bienes que se inscriben en los registros a través de un índice gráfico de fácil acceso.

8. Es necesario, en forma adicional, mejorar las imperfecciones y contradicciones de nuestro sistema de transferencia de la propiedad; mejorar el funcionamiento de los registros públicos, así como las entidades que ofrecen servicios relacionados a fin de que estos sean más accesibles a los usuarios.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la misma casa de estudios.

1 El Código Civil de 1936 establecía ciertas excepciones que luego serían reemplazadas por la Ley de Garantías Mobiliarias como la equiparación de los buques y aeronaves que a pesar de su movilidad serían tratados como bienes inmuebles.

2 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría general del contrato. Tomo I, Pacífico Editorial, 2012.

3 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboración de CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo IV, Librería Studium, Lima, 1991, pp. 286-288 y pp. 300-305.

4 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista Editores, Lima, 2002.

5 CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de venta. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, pp. 354-401.

6 ÁLVARO CHAPEROCHIPI, José Antonio, en su libro Derecho Inmobiliario Registral, indica que existe una diversa cantidad de casos prácticos conocidos con base en dicha problemática.

7 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2010.

8 No existe consenso, sobre si es que el presente artículo refiere al contenido real o al contenido obligacional del contrato, es decir, si es que en efecto la propiedad se ha transferido, pero que queda pendiente la ejecución misma del contrato a través de la entrega, es de nuestra posición que, en efecto, el presente artículo citado refiere únicamente al contenido obligacional del contrato al tratarse de relación entre personas y no una cosa con una persona.

9 ARANA COURREJOLLES, Carmen. La interpretación del acto jurídico. Lima, 1992, p. 324.

10 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max con la colaboración de CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. Ob. cit., pp 286-288 y 300-305.

11 El Código Civil, ha regulado la transferencia de la propiedad de los bienes, adoptando un sistema mixto, que comprende a la teoría del título y modo del Derecho Romano, al caso de los bienes muebles cuya transferencia se perfecciona con la entrega del bien, con la tradición, conforme lo señala el artículo 947 del Código Civil y, para el caso de los bienes inmuebles, se aplica a la teoría de la unidad del contrato, donde título y modo se confunden en uno solo, es decir, la sola obligación de transferir la propiedad del bien, hace a su acreedor propietario de él, esto quiere decir que el simple consentimiento hace propietario del bien inmueble al comprador, de conformidad con el artículo 949 del Código Civil.

12 FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”. En: Ius Et veritas. N° 7, Lima, 1993, pp. 77-87.

13 Nuestra posición refiere, específicamente, que existe un único contrato, pero que sí existen efectos de distinta naturaleza, el real que importa para acreditar titularidad sobre la cosa y el obligacional que importa para efectos de determinar responsabilidad sobre el cumplimiento del mismo contrato en caso queden obligaciones pendientes a cargo de alguno de los contratantes.

14 Al respecto, no compartimos la opinión que nuestra legislación sea puramente francesa, debido a que el sistema espiritualista francés determina en su artículo 2279 del Code Civil que importa la entrega o la traditio a fin de generar efectos reales del contrato, sin embargo, en nuestra legislación únicamente importa el simple consenso.

15 BIGIO CHREM, Jack. “La compraventa y la transmisión de la propiedad”. En: Para leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 195-201.

16 VEGA MERE, Yuri. Contratos de consumo. Grijley, Lima, 2001, p. 27.

17 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 30, Lima, 1994, p. 160. “En la teoría de la doble causa el ‘acto de obligación’ (título) y el ‘acto de disposición’ (modo) son dos actos distintos pero dependientes”.

18 ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos reales. Ob. cit., p. 49. “En la Alemania del siglo XXI aún tenía apogeo la teoría del título y el modo, que había hecho suya la primera interpretación y que evidentemente había debilitado a la vieja traditio romana. Con la promulgación del Code, esta última sufrió un mayor debilitamiento, en tanto que fue expresamente eliminada como requisito para que se produzca la transferencia de propiedad”.

19 LARENZ, Kart. Derecho de obligaciones. Revista de Derecho Privado. Madrid. Citado por ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos reales. Ob. cit. p. 50.

20 El momento en el cual la transferencia de la propiedad de los bienes inmuebles se hace efectiva, ocurre cuando se realiza un acto bilateral o contrato, sea este compraventa, permuta o donación.

21 La transferencia de la propiedad de bienes inmuebles, puede realizarse indistintamente a través de los contratos de compraventa, permuta o donación; la regulación de cada uno de estos actos jurídicos no es uniforme, pese a que todos apuntan a un mismo objeto, por ejemplo, mientras el contrato de compraventa como el de permuta tienen libertad de forma, la donación, según se trate de bienes muebles o bienes inmuebles, establece que el contrato debe hacerse bajo la formalidad de la escritura pública, esta diferencia respecto a la forma derivada del libro de Derecho de las Obligaciones, crea un aparente conflicto cuando se relacionan con la normas sobre la transferencia de la propiedad del libro de Derechos Reales, que establece que para los bienes muebles la transferencia se realiza vía tradición, mientras que en el caso de los bienes inmuebles, esta se cumple con la sola obligación de enajenar un bien inmueble, aunque cabe estipularse pacto en contrario, las excepciones planteados por la ley, más aún, de los libros de Obligaciones como de los Registros Públicos, encontramos normas que otorgan preferencia, ante la concurrencia de uno o más acreedores sobre un bien inmueble, a aquel que inscribió primero su derecho de propiedad en los registros públicos.

22 El formalismo como característica es señalada por Mazeud como “(...) propia de los derechos primitivos y acotan que en el antiguo Derecho Romano no nacían las obligaciones si los contratos no cumplían con fórmulas rituales; que ese formalismo cedió algo cuando Roma se convirtió en gran ciudad comercial, pero que las invasiones germánicas produjeron un retorno a las formas; que el antiguo Derecho francés no se libró sino poco a poco y gracias a los canonistas, quienes afirmaban que la palabra dada debía ser respetada cualquiera que fuera el modo de expresión de la voluntad; y que por último, la tesis de los canonistas triunfó plenamente con la redacción del Code Civil, el que no consideró a la forma como condición esencial para la validez de las convenciones”. Arauz Castex y Llambias en su libro Derecho Civil. Parte General. Editorial Perrot, Buenos Aires, resaltan que en los pueblos de cultura incipiente el formalismo estaba en la base de su organización jurídica, pues los actos jurídicos derivaban su eficacia del cumplimiento de las formas y que cuando en el Derecho Romano nacen los contratos bona fide, se llegó a reconocer que el simple pacto, desprovisto de formalidades, era suficiente para obligar a las partes, comenzando así, la espiritualización del Derecho, según el cual el consentimiento es el factor vinculante y la forma es solo un medio para la ulterior comprobación del acto 23 Ya hemos revisado la importancia de demarcar claramente si es que la entrega de la cosa o bien inmueble es necesario para perfeccionar la transferencia, sobre este tema es de nuestra posición que en efecto es necesario un acto previo posterior o en el mismo acto de celebración del acto para efectivizar la ejecución del contrato, pero que dicho acto es de forma libre y no establecida en norma legal alguna.

24 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Editorial Moreno, Lima, abril de 2001, p. 90.

25 Es de nuestra opinión que el sistema francés no si bien es de carácter consensual, no únicamente hace falta el consenso para transferir la propiedad, sino que además es necesario efectivizar la entrega de la cosa o bien para que sea efectiva la transferencia de la propiedad tanto mueble como inmueble.

26 La teoría del título y el modo tiene su origen en el Derecho Romano. El modo más común de adquirir la propiedad en Roma era la entrega de la cosa que se transmitía (si era una cosa mueble) o la entrada en la finca (si la cosa era inmueble). Este acto podía ser una entrega ficticia pero siempre era necesario para transmitir la propiedad. Para que se produjese la transmisión de la propiedad era necesario que esa entrega tuviera una justa causa (iusta causa traditionis) o motivo por el que se hacía la entrega. Entre estas causas figuraba el contrato de compraventa, de modo que la entrega la realiza el vendedor para cumplir con su obligación contractual (causa solvendi). IGLESIAS SANTOS, Juan. Derecho Romano. Ariel, Barcelona, 2007, p. 181.

27 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 53-54.

28 En: Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, de GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán, se cita a la exposición de Motivos Oficial del artículo 2022 en la cual se da cuenta del origen doctrinal del precepto, para nuestro entender se encuentra claramente establecida la solución que aporta dicho articulado para los casos concretos; sin embargo, conforme apreciaremos más adelante las reglas del Derecho común no siempre son perfectamente atendibles ni atendidas conforme corresponde.

29 Por ejemplo, supongamos que A, titular inscrito, vende a B, que a su vez inscribe. Si B vende a su vez a D, y este también inscribe, la eventual nulidad de la venta A-B, aunque se declare judicialmente no producirá el efecto de privar a D de la finca si la causa de nulidad no se desprendía o constaba en el registro mismo. Otro ejemplo sencillo: A vende a B una finca, estableciéndose como condición resolutoria que si B no edifica en ella en el plazo de 5 años, quedará resuelto el contrato y volverá la finca a poder de A (lo cual también implica que A devuelva el precio a B). Este pacto figuró en el documento privado de venta pero no se incorporó, por acuerdo de las partes, a la correspondiente escritura, a pesar de que A y B quisieron mantener su vigencia. Dado que en el registro se inscribe la escritura, el pacto resolutorio quedó oculto. Si en estas circunstancias B vende la finca a D, este no se vera afectado por una eventual resolución del contrato de compraventa entre A y B, ya que el registro no permitió conocer la existencia de dicha condición, en general, estos conflictos se resuelven, teniendo en cuenta, la confianza en el contenido del registro, reputándolo como una verdad oficial, de tal suerte que nadie podría verse privado del derecho adquirido aunque luego se compruebe que el título, válido en un principio, quede más tarde sin efecto. El Derecho peruano contempla expresamente esta figura en el artículo 2014 del Código Civil y en el artículo VII del Título Preliminar del Reglamento General de Registros Públicos.

30 Dice Soria en: “Los Registros Públicos: Breve Comentario del Libro IX del Código Civil y los 14 años de aplicación”, que en 1887 y, posteriormente, en las modificatorias del Código de 1936 y 1984, respectivamente, se debatió la posibilidad de migrar de un sistema declarativo a uno de carácter constitutivo.