En el presente artículo, el autor analiza el marco normativo que regula la prohibición de doble percepción de ingresos en el ámbito de la Administración Pública atendiendo al ordenamiento que prevé que ningún empleado público puede percibir del Estado más de un ingreso, aspecto que desarrolla en razón a diversos informes expedidos por las autoridades administrativas. Finalmente, incide en la estructura de la tipología de la infracción con la descripción de cada uno de sus elementos, precisando el incumplimiento de esta normativa se encuentra bajo el ámbito de control y potestad sancionadora de la Contraloría General de la República.

MARCO NORMATIVO

Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público (19/02/2004): art. 3.

Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control” (18/03/2011): pássim.

Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24/03/1984): pássim.

INTRODUCCIÓN

El presente comentario referido a la prohibición de doble percepción de ingresos tiene su base constitucional en el artículo 40 de la Constitución Política vigente de 1993; el cual señala que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente; asimismo, el artículo 3 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, desarrolla la citada disposición estableciendo la prohibición de doble percepción de ingresos, precisando que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo los que provengan de la función docente y la percepción de dietas por participación en un directorio de entidad o empresa pública. Asimismo, para su configuración deberá considerarse a todo aquel que tiene vinculación con una entidad pública y converjan de dicha relación los siguientes términos: i) prestación de los servicios personales, ii) subordinación y iii) remuneración.

Ahora bien, bajo el ámbito de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, y en aplicación del Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, el que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”, en su artículo 6, literal b) señala expresamente que: “Incurrir en la contravención al mandato legal que prohíbe la doble percepción de ingresos en el Sector Público, dando lugar a la generación de perjuicio económico para el Estado o grave afectación al servicio público. Esta infracción es considerada como muy grave”. La comisión de esta infracción dará lugar al inicio del procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría General de la República contra los funcionarios y servidores públicos responsables.

I. RÉGIMEN NORMATIVO QUE PROHÍBE LA DOBLE PERCEPCIÓN DE INGRESOS

La Constitución Política vigente de 1993, en su artículo 40, señala que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.

Este precepto constitucional, prohíbe la acumulación de empleos y cargos públicos remunerados. La doctrina nacional1 ha señalado que tal prohibición se sustenta en la necesidad de maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado de los derechos de cada ciudadano de participar en los asuntos públicos (artículo 2, inciso 17 de nuestra Carta Magna); y en el deber de dedicación exclusiva al cargo que se justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente2.

Asimismo, la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, en su artículo 3, prescribe respecto a la prohibición de doble percepción de ingresos, lo siguiente: “(…) Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno de los directorios de entidades o empresas públicas”3.

En el mismo orden de ideas, el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, en su artículo 7, señala: “(…) Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o economía mixta. Es incompatible, asimismo, la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa, en el cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional (…)”.

En concordancia con lo anotado, el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. Por su parte, el artículo 3 de la Ley Nº 28175, desarrolla la disposición constitucional en comentario, precisando que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo los que provengan de la función docente y la percepción de dietas por participación en un directorio de entidad o empresa pública. Hay que advertir que el legislador, al regular en la Ley Marco del Empleo Público, la prohibición de doble ingreso para el empleado público, la ha hecho extensiva a cualquier denominación que pueda tener el segundo ingreso4.

Asimismo, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 139 establece lo siguiente:

“(…) Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente.

Los funcionarios y servidores públicos, están impedidos de intervenir en patrocinio o representación de intereses particulares, como abogados o apoderados, o como árbitros, en los procesos judiciales, administrativos o arbitrales, en los que el Estado y/o empresas de propiedad directa o indirecta del Estado son parte.

El impedimento detallado en el párrafo anterior se aplica igualmente a los funcionarios y servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada, e incluso a aquellos particulares que realizan funciones a favor del Estado, y se extiende hasta un año después de la conclusión del vínculo con la Administración Pública”.

También, el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, el cual aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), modificado por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, en su artículo 4, referido a los impedimentos para contratar y doble percepción, expresa lo siguiente: “(…) Es aplicable a los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios la prohibición de doble percepción de ingresos establecida en el artículo 3 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, así como el tope de ingresos mensuales que se establezca en las normas pertinentes (…)”.

Finalmente en cuanto al inicio del procedimiento sancionador de la Contraloría General de la República, señalamos el Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”, en su artículo 6, literal b) señala expresamente lo siguiente: “Incurrir en la contravención al mandato legal que prohíbe la doble percepción de ingresos en el Sector Público, dando lugar a la generación de perjuicio económico para el Estado o grave afectación al servicio público. Esta infracción es considerada como muy grave”.

II. SUPUESTOS QUE PROHÍBEN LA DOBLE PERCEPCIÓN DE INGRESOS

El primer párrafo del artículo 40 de la Constitución Política de 1993, señala que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. El citado precepto constitucional es muy claro en negar la posibilidad de desempeñar un segundo empleo o cargo público en el que se perciba una remuneración, a excepción de la función docente5.

Asimismo, el artículo 3 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, establece la prohibición de doble percepción de ingresos, al precisar que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la función docente y la percepción de dietas por participación en un directorio de entidad o empresa pública6.

En este último caso es preciso señalar dos supuestos: i) En el caso que une persona percibe “remuneración” como Gerente General y “dietas” como Miembro de Directorio, no se aplica la prohibición de doble percepción de ingresos; ii) En el caso que una persona percibe “remuneración” como gerente general y “retribución fija” como director, sí se aplica la prohibición descrita.

Ahora bien, se entiende por función pública7 a la relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le presten servicios remunerados bajo subordinación; asimismo incluye a las relaciones de confianza política originaria conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley Nº 28175. De lo expresado precedentemente, se desprende que se encuentra dentro del concepto de “función pública” el personal del empleo público o servicio público que comprende a los funcionarios púbicos, empleados de confianza y servidores públicos8. En ese sentido, todo aquel que preste servicios remunerados bajo subordinación en alguna entidad de la Administración Pública, inclusive aquellos referidos cargos de confianza política originaria, es pasible de ser considerado como un empleado público.

De otro lado, resulta importante señalar que los trabajadores de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta no forman parte de la función pública, conforme lo prescribe el artículo 40 de la Constitución.

Ahora bien, teniendo como antecedente que toda persona que brinda un servicio o realiza alguna actividad remunerada y bajo subordinación en una de las entidades de la Administración Pública es un empleado público (excepto los trabajadores de las empresas del Estado); consideramos pertinente señalar los supuestos en los cuales el desempeño de dos actividades en forma paralela no se encontraría prohibida. Al respecto, la Constitución prohíbe el desempeño de más de un empleo o cargo público remunerado. De otro lado, la Ley Nº 28175 prescribe que ningún empleado público puede recibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso.

Ampliando las definiciones que se encuentran en le Ley Nº 28175, entendemos por “Estado”, la forma de organización social soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado9; en ese sentido, todas las instituciones públicas así como las empresas de Derecho Público10, se encuentran bajo el ámbito de las normas que se emitan para su regulación en temas específicos11. Y considérese “ingresos” al total de sueldos, rentas y productos de toda clase que se obtienen mensual o anualmente12.

En cuanto a la calidad del funcionario o servidor público, es preciso señalar que la prohibición de doble percepción no es de aplicación a cualquier sujeto que posee una vinculación con el Estado, sino a aquellos sujetos, que bajo diversas modalidades, ejercen la denominada “función pública”. Así, a todo aquel que tiene vinculación con una entidad pública y convergen de dicha relación, los siguientes términos: i) prestación de los servicios personales, ii) subordinación y iii) remuneración, le es aplicable la Ley Marco del Empleo Público que prohíbe la doble percepción de ingresos.

Como se puede observar en los dispositivos legales descritos anteriormente, que se encuentra prohibido realizar más de una actividad remunerada y subordinada, para el Estado, entendido este en su máxima expresión, así como la prohibición de recibir determinada contraprestación, independientemente de la denominación que pueda tener (remuneración, honorarios, retribución, emolumento), podemos concluir que ningún empleado público se encontraría habilitado para recibir una determinada contraprestación adicional de otra entidad pública o empresa de Derecho Público, en tanto mantenga un vínculo con una entidad de la Administración Pública; excepto las que se encuentran expresamente permitidas como en el caso de la docencia y participación en los directorios de entidades y empresas del Estado.

No obstante lo descrito, debe considerarse que para que se configure la prohibición de recibir doble percepción del Estado, los gastos que correspondan ser asumidos por el Estado (entidad pública o empresa pública) deben estar relacionados con el servicio directamente brindado como personal natural sin intermediarios. Por ejemplo, en el caso que se contrate a una persona jurídica que posteriormente se encargaría de abonar los correspondientes honorarios por los servicios brindados como árbitro, no se configuraría la prohibición.

Además de la prohibición de doble percepción de ingresos del Estado que la Constitución Política establece y que desarrolla la Ley Marco del Empleo Público, se debe considerar que esta última norma dispone que quien tiene la condición de empleado público no puede generar otro vínculo para la prestación de servicios como locador, en efecto, la Ley Marco del Empleo Público, en su artículo 16 referido a la enumeración de obligaciones, inciso o), señala que es obligación de todo empleado público: “(…) No suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública (…)”. Asimismo, en el régimen del Decreto Legislativo Nº 216, la anotada prohibición se encuentra contenida en el artículo 139 del Reglamento de dicha norma (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM), en cuanto dispone que mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, tanto los funcionario como los servidores están impedidos de desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempleo de un cargo docente.

De las normas citadas, se desprende que quien ejerce una labor al interior de una entidad pública con la calidad de empleado público, no podría vincularse a otra entidad para laborar en calidad de locador; aun cuando esta última relación no sea laboral, sino de carácter civil y, como tal no implique la presencia del contratado en las instalaciones de la segunda entidad, ni menos el ejercicio de actividad subordinada a favor de esta13.

Ahora bien, podemos mencionar que la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional de Servicio Civil, Servir, ha señalado que ningún servidor público se encuentra habilitado para recibir contraprestación adicional de otra entidad pública (incluso pensión), en tanto mantenga vínculo con una entidad de la Administración Pública, excepto las que se encuentran expresamente permitidas en la Ley (docencia, participación en directorios de entidades y empresas del Estado)14. Al respecto, se debe tener presente que las normas que regulan la prohibición de doble percepción son restrictivas de derechos, y deben ser interpretadas de forma restrictiva a fin de evitar extender sus efectos a situaciones no previstas15.

Respecto a la contratación por servicios no personales, se debe tener en cuenta que las entidades públicas no están prohibidas de realizar la contratación bajo la cita de modalidad; no obstante, esta debe cumplir con las siguientes exigencias:

a) Que el servicio a contratar debe ser de carácter autónomo; es decir, que no sea de carácter subordinado.

b) Que la prestación del servicio se efectúe en un ambiente externo de la entidad que contrata.

En lo concerniente a la prohibición sobre la doble percepción, la Ley Marco del Empleo Público señala que la prohibición sobre la doble percepción no se aplica al personal contratado por servicios no personales (cuya naturaleza es civil), en tanto que este personal no ocupa plazas previstas y presupuestas en los Cuadros de Asignación de Personal de las entidades públicas, debido a que dentro de la naturaleza civil de la contratación, dichos servicios son de carácter temporal y obedecen a desarrollar una actividad distinta a las habituales de las entidades contratantes, siendo ilegal extender por analogía las prohibiciones creadas a otro tipo de vínculos16.

Conforme a lo precedentemente señalado, en el caso de que una persona perciba honorarios por servicios no personales de una entidad estatal y que además perciba otro ingreso similar, no es de aplicación la prohibición contenida en el artículo 3 de la Ley Nº 28175, debido a que no existe ejercicio del empleo público alguno, por lo que puede afirmarse la legalidad en la percepción de ambos ingresos17. Un caso especial es el relativo a los pensionistas de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú y que, en forma adicional, perciben honorarios por servicios no personales de una entidad estatal: La prohibición no les resulta aplicable, en la medida en que no ejerzan función pública, la prohibición opera siempre y cuando la pensión sea otorgada por el Estado y no por un fondo privado18.

Asimismo, con relación a la labor de consultoría o similares, dicha labor presupone prestar un servicio específico en un área específica o insertada dentro de una organización estatal; en este sentido, no califica como función pública sino como la prestación de un servicio de un tercero que una vez agotado el trabajo o actividad específica para el que fue contratado, su relación se extingue. Así también, la actividad como profesional independiente que se realiza mediante locación de servicios o servicios de terceros sin ejercicio de función pública, no está sujeta a prohibición alguna sobre doble percepción19.

En cuanto a la contravención a la prohibición de la doble percepción de ingresos o percepción simultánea de remuneración por labor administrativa y pensión por función docente, se puede observar que la normativa que regula esta prohibición, establece como excepción a la regla de la percepción de una pensión por una función docente, como en el caso del artículo 8 del Decreto Ley Nº 20530 que establece que se podrá percibir simultáneamente del Estado un sueldo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes prestados a la enseñanza pública, concordante con el inciso 3.1 del anexo del Decreto Supremo Nº 159-2002- EF- Lineamientos para el reconocimiento, declaración, calificación y pago de los derechos de los pensionarios del Decreto Ley Nº 20530. Asimismo, el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 276, dispone que es incompatible, la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción es la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional.

Asimismo, el artículo 3 de la Ley Marco del Empleo Público prescribe la prohibición de doble percepción de ingresos, siendo incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado, teniendo como una de sus excepciones la función docente. En síntesis, la normativa acotada permite la percepción simultánea de remuneración por labor administrativa y pensión, en tanto esta última sea de carácter educativo; es decir, por desempeño de la docencia. Ahora bien, es preciso señalar que en el caso de percepción simultánea de remuneración y pensión, deberá evaluarse si la pensión derivada de una función docente se encuentra dentro de las excepciones previstas en el marco normativo; por lo que debe tenerse en cuenta que según la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 039-2007- EF, que establece que la Oficina de Normalización Previsional está facultada para absolver las consultas referidas a la correcta aplicación el Decreto Ley Nº 20530.

Como se ha mencionado anteriormente, de acuerdo a la Ley Marco del Empleo Público, en el Sector Público, no se puede percibir simultáneamente remuneración y pensión. De esta forma, si una persona recibe una pensión del Estado se incorpora posteriormente a una entidad de la Administración Pública para prestarle servicios de carácter subordinados a cambio de una remuneración, debería suspender el pago de la pensión mientras se mantenga vigente su relación contractual con la mencionada entidad; caso contrario, se incurriría en la prohibición de doble percepción de ingresos que se ha hace referencia en el presente comentario.

El incumplimiento de la prohibición, que constituye una regla de acceso al empleo público, vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, por lo que cualquier declaración o acto de Administración Pública, a partir de dicho incumplimiento, es nulo de pleno derecho, conforme al artículo 9 de la Ley Marco del Empleo Público.

De acuerdo a lo señalado precedentemente, debemos observar las consecuencias del incumplimiento de la citada prohibición-conforme a la prohibición de percibir remuneración y pensión de forma simultánea:

- Si al momento de su postulación a la entidad, la citada persona declaró que no percibe pensión del Estado (cuando en realidad sí la percibe), la declaración de nulidad sería presupuesto habilitante para la extinción contractual, sin perjuicio de las acciones penales que la entidad podría imputarle a esta persona, por presentar información falsa al Estado, pues esto último por haber firmado una declaración jurada y no se haya consignado información verdadera que requiere toda declaración jurada otorgada por una entidad.

- Si al momento de su postulación a la entidad, la referida persona declaró que sí percibe pensión del Estado y, no obstante ello, la entidad procedió a su incorporación, en este caso, corresponderá las acciones pertinentes a las instancias administrativas y/o judiciales correspondientes determinar las responsabilidades administrativas, civiles o penales en la que pudiesen incurrir los funcionarios o servidores públicos de la entidad, pues estos se encuentran en la responsabilidad de cautelar las normas del sistema de personal en su entidad y aquellos que incurren en doble percepción en el ejercicio de funciones en el Estado; esto, sin perjuicio de declararse también la nulidad de la relación laboral originada.

Con relación a las dos consecuencias citadas y en cuanto a la posibilidad de que la entidad exija la devolución de las remuneraciones y demás beneficios pagados a las personas contratadas con infracción de la prohibición de la doble percepción de ingresos, deberá ser materia de evaluación por las instancias administrativas o judiciales respectivas. Sobre este aspecto, si la entidad tiene conocimiento de la infracción de la prohibición de la doble percepción de ingresos, ¿considerará pertinente exigir la devolución de lo pagado por los servicios prestados?, ¿es posible dicha exigencia de devolución? La respuesta para ambas preguntas es negativa, pues se entiende que esta persona si bien no cumplió con la estipulado en la norma ha prestado servicios efectivizados a la entidad por una contraprestación económica.

Sobre lo señalado en el párrafo precedente, debemos tener en cuenta lo siguiente:

i) La persona que recibía sueldo como consecuencia de la realización de su labor prestada a la entidad, deberá reintegrar la pensión recibida en el periodo que laboraba.

ii) No procede ninguna acción contra la entidad (funcionarios y servidores públicos) si no tuvo conocimiento fehaciente de la situación de la doble percepción del contratado.

iii) No procede solidariamente contra quien recibió y la entidad (funcionarios y servidores públicos), solo está referida a quien infringió la doble percepción de ingresos.

iv) Sí es procedente contra la entidad (funcionario o servidor público responsable) si en realidad tenía conocimiento de la doble percepción de ingresos.

En cuanto a la incompatibilidad de doble percepción de ingresos en el régimen de contratación administrativa de servicios20, inicialmente el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, el cual aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) del 25 de noviembre de 2008, en su artículo 4, referido a los impedimentos para contratar y doble percepción, señalaba lo siguiente: “(…) 4.3 Están impedidas de percibir ingresos por contrato administrativo de servicios aquellas personas que perciben otros ingresos del Estado21, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el periodo de contratación administrativa de servicios. La prohibición no alcanza, cuando la contraprestación que se percibe proviene de la actividad docente o por ser miembros únicamente de un órgano colegiado (…)”, pues bajo este supuesto normativo, se entendía que la prohibición de doble percepción de ingresos contenida en el artículo 3 de la Ley Marco del Empleo Público no era aplicable a los contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, por dos razones:

i) Porque en el ámbito de dicha prohibición se encuentran subordinadas de empleo público, mientras que en la contratación administrativa no supone una relación laboral ;

ii) Porque la contratación administrativa de servicios tiene una norma especial, la cual es aplicable de determinar la posibilidad de percepción de ingresos del Estado en el ámbito de este régimen22.

Sin embargo, el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, Decreto Supremo que establece modificaciones al Reglamento del Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) del 27 de julio de 2011, en su artículo 4, referido a los impedimentos para contratar y doble percepción, prescribe lo sucesivo:

“(…) Es aplicable a los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios la prohibición de doble percepción de ingresos establecida en el artículo 3 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, así como el tope de ingresos mensuales que se establezca en las normas pertinentes (…). Como ahora se observa, la modificación incluye que a las personas contratadas bajo la contratación administrativa de servicios les es aplicable la Ley Marco del Empleo Público, esto quiere decir que ahora, la prohibición de doble percepción de ingresos contenida en el artículo 3 de la Ley Marco del Empleo Público sí es aplicable a los contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 105723.

III. INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR A CARGO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La Ley Nº 29622, Ley que modifica la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, la cual otorga facultades sancionadoras a la Contraloría en materia de responsabilidad administrativa y funcional, dicha Ley, se complementa con su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.

En el citado decreto se señalan las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional, las cuales son consideradas como aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a las que pertenecen, asimismo, dicho decreto, describe y especifica las conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad de la Contraloría General para sancionar. Además, es importante señalar que el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.

En cuanto a la competencia en la imposición de sanciones, la Ley N° 29622 en su artículo 45 sobre la competencia de la Contraloría General establece lo siguiente: “La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e impone una sanción derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema”. Para el inicio del procedimiento sancionador por parte de la Contraloría General de la República, la Gerencia del Procedimiento Administrativo Sancionador, es el órgano de la Contraloría General encargado de conducir la supervisión y conducción del desempeño y actividades, así como de gestionar y suministrar los insumos y soporte que requieren el órgano instructor y órgano sancionador, interactuando con el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, en lo que corresponda.

En cuanto, a la prohibición de la doble percepción de ingresos, el Reglamento de la Ley Nº 29622, en su artículo 6, literal b) señala expresamente: “Incurrir en la contravención al mandato legal que prohíbe la doble percepción de ingresos en el Sector Público, dando lugar a la generación de perjuicio económico para el Estado o grave afectación al servicio público. Esta infracción es considerada como muy grave”. A fin de analizar la configuración de la prohibición de la doble percepción de ingresos en el ámbito del Sistema Nacional de Control, realizaremos una evaluación del citado literal.

1. Bien jurídico protegido

La administración austera de los recursos públicos y el deber funcional que ningún funcionario acumule cargos o funciones retribuidos en el Sector Público.

2. Análisis de la infracción

2.1. Sujeto activo

Los funcionarios o servidores públicos bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control que se encuentran en la responsabilidad de cautelar las normas del sistema de personal en su entidad y aquellos que incurren en doble percepción en el ejercicio de funciones en el Estado. Conforme a lo precedentemente expuesto, para identificar responsabilidad administrativa funcional a un funcionario o servidor público, se debe identificar los elementos conforme a la definición anteriormente expuesta. Por lo tanto, identificamos los sucesivos elementos:

i)Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza; ii) Ejercer funciones en tales entidades.

2.2. Acción material constitutiva de la infracción

- Contravenir, entendido como transgredir, vulnerar, incumplir, el mandato legal contenido en el artículo 3 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público y en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 276, entre otras, que prohíben la doble percepción de ingresos en el Sector Público.

- Que el funcionario o servidor público desempeñe más de un empleo o cargo público remunerado y que reciba efectivamente una retribución, emolumento, pensión o cualquier tipo de ingreso, independientemente de su denominación, que no provenga del ejercicio de la función docente y sean distintos a las dietas por participación en uno de los directorios de entidades o empresas públicas (artículo 3 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público). En caso de regímenes especiales como Fuerzas Armadas, Policía Nacional, entre otros, debe considerarse las excepciones establecidas en la normativa aplicable.

2.3. Consecuencias necesarias de la infracción

- Perjuicio económico del Estado, referido al detrimento patrimonial en el presupuesto público o en los recursos del Estado.

- Grave afectación al servicio público, referido al hecho de que la prestación de servicios que contribuyen a mejorar la situación de la población sufre un detrimento por ausencia de un funcionario o servidor público que se dedique exclusivamente al ejercicio de un cargo; también es entendida como la posibilidad de que el Estado haya financiado esa retribución desfinanciando otras actividades, entre otros.

3. Consumación de la infracción

La infracción se consuma cuando el funcionario o servidor público perciba de manera efectiva un segundo ingreso, que provenga del ejercicio de una labor o función distinta a la de docencia o participación en un directorio de entidades o empresas públicas. En ese momento ya se produce el perjuicio económico al Estado, máxime si se acredita la existencia de pagos en exceso o sin prestaciones efectivas; así como grave afectación al servicio público en los términos antes señalados.

4. Exigencias probatorias de la infracción

- Identificar que un funcionario o servidor público percibe una segunda retribución, emolumento, pensión, honorarios por servicios profesionales.

- Identificar que el recurso por el cual perciba una segunda retribución provenga de recursos del Estado, y que no tenga un origen privado, esto es, aquella actividad realizada en la esfera de la actividad económica privada.

- Identificar que el funcionario o servidor público no está en los supuestos de excepción que permiten un segundo ingreso adicional, como por ejemplo los docentes o los que reciben dietas por directorios de entidades.

- Identificar el perjuicio económico para el Estado o la grave afectación al servicio público. Para el caso de la afectación al servicio público se debe identificar que se haya manifestado concretamente, ello implica que debe verse reflejado en documentos que demuestren dicha afectación.

- Verificar que en el procedimiento sancionador exista correspondencia entre el hecho imputado o comprobado y la infracción descrita en la Ley y especificada en el Reglamento, no admitiéndose interpretaciones extensivas o analogías en contra del administrado.

- Verificar que la infracción sea de carácter muy grave24, esto quiere decir, que sean expresamente calificadas como tales por el Reglamento en consideración al efecto dañoso para la Administración (perjuicio económico o grave afectación al servicio público) y que sean sancionables con inhabilitación para el ejercicio de la función pública entre dos y cinco años, previo procedimiento administrativo sancionador a cargo de la Contraloría General de la República.

CONCLUSIONES

• La posibilidad de percibir más de un ingreso del Estado requiere siempre ser examinada a partir del régimen laboral, estatutario o de contratación el que se encuentre sujeto el prestador de servicios.

• La Ley Marco del Empleo Público es una norma de aplicación transversal a todas las entidades de la Administración Pública, independientemente del régimen laboral en el que se encuentra su personal (Decretos Legislativos Nº 276, Decreto Legislativo N° 728 y Decreto Legislativo N° 1057), siempre y cuando estén presentes en dicha relación los siguientes elementos: i) prestación de servicios personales, ii) subordinación, y iii) remuneración; asimismo refiere que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso; no obstante, es necesario precisar que la regla contiene dos excepciones, las cuales están constituidas por: i) un ingreso por función docente, y ii) una dieta por participación en uno de los directorios de entidades o empresas públicas.

• El incumplimiento de la normativa vigente que regula la prohibición de la doble percepción de ingresos bajo el ámbito de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, como resultado de una acción de control donde impone una sanción derivada de los informes de control, configurará la prohibición de doble percepción de ingresos que se encuentra regulada en el artículo 6, literal b), del Reglamento de la Ley Nº 29622.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo y en Contrataciones Públicas. Con estudios de maestría en Derecho, Economía, Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública, con especialidad en Derecho y procesos contenciosos públicos en la Facultad de Derecho, Economía y Gestión de la Universidad de Orleans. Francia. Se ha desempeñado como asesor legal en la Contraloría General de la República.

1 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 669.

2 Vide: STC Exp. Nº 03480-2007-PA/TC, f. j. 5.

3 Esta norma está recogida en el artículo 46 del TUO de la Normativa del Servicio Civil aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM.

4 Ver: STC Exp.Nº 03480-2007-PA/TC, f. j. 6.

5 Para un mayor análisis de la “función docente”, sugerimos el Informe Legal Nº 172-2009-ANSC/OAJ.

6 Para un mayor análisis sobre la percepción de dietas por participación en un directorio de entidad o empresa pública, sugerimos los siguientes informes: Informe Legal Nº 021-2010-SERVIR/GG-OAJ, Informe Legal Nº 286-2011-SERVIR/GG-OAJ.

7 Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, artículo 2 sobre la función pública y artículo 3 sobre los fines de la función pública.

8 Ver Informe Legal Nº 200-2009-ANSC/OAJ, f. j. 2.

9 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 3.

10 Conjunto de normas reguladoras del orden jurídico relativo al Derecho en sí, en sus relaciones con los particulares y con otros Estados.

11 Ver: Informe Legal Nº 200-2009-ANSC/OAJ, f. j. 2.

12 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Ob. cit., Tomo 4.

13 Ver: Informe Legal Nº 545-2012-SERVIR/GG-OAJ, f. j. 2.

14 Ver: Informe Legal Nº 307-2010-SERVIR/GG-OAJ, Informe Legal Nº 901-2011-SERVIR/GG-OAJ.

15 Ver: Informe Legal Nº 027-2009-ANSC/OAJ.

16 Ver: Informe Legal Nº 071-2009-SERVIR/CG-OAJ.

17 MARTIN TIRADO, Richard. “La prohibición de doble percepción de ingresos provenientes del Estado”. En: Actualidad Jurídica. Nº 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2005, pp. 173-176.

18 Ídem.

19 Ver: Informe Legal Nº 509-2010-SERVIR/CG-OAJ.

20 El Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, estableció que la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, publicada en febrero de 2004, se encuentra vigente en su integridad desde el 1 de enero de 2005.

21 Bajo ese contexto de la norma, se consideraba “otros ingresos del Estado” como todos aquellos conceptos que pudiesen ser pagados con fondos de carácter público. Ver: Informe Legal Nº 192-2010-SERVIR/GG-OAJ, Informe Legal Nº 194-2010-SERVIR/GG-OAJ.

22 Ver: Informe Legal Nº 072-2010-SERVIR/GG-OAJ e Informe Legal Nº 192-2010-SERVIR/GG-OAJ, f. j. 2.

23 Ver: Informe Legal Nº 222-2012-SERVIR/GPGRH, f. j. 4; Informe Legal Nº 272-2012-SERVIR/GG-OAJ, f. j. 1; e Informe Legal Nº 412-2012-SERVIR/GGOAJ, f. j. 2.

24 Ver: Cuadro de infracciones y sanciones regulado en el Decreto Supremo N° 023-2011-PCM.