El autor desarrolla una variedad de aspectos jurídicos relacionados con la despenalización del aborto sentimental y del aborto terapéutico, precisando cómo deberían viabilizarse dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal. Finalmente, considera que será necesaria la existencia de una resolución judicial firme como requisito de procedibilidad en ambos casos de aborto.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 119 y 120.

INTRODUCCIÓN

Debemos señalar que el propósito o fundamento que motivó la redacción de este artículo, va más allá de objetivos morales, sociales o religiosos. La única motivación para su elaboración fue verificar si en la praxis existía posibilidad alguna de permitir legalmente el aborto en casos de violación contra la libertad sexual, de acuerdo a lo dispuesto en nuestra legislación.

Del mismo modo, presentaremos un esquema en donde se apreciará las dificultades que tendría la posible despenalización de dicha conducta; nuestra postura propone –con base en fundamentos jurídicos vigentes– la existencia de un requisito de procedibilidad a fin de no atentar contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

I. ANTECEDENTES

En nuestro país el aborto1 (interrupción del embarazo) es una conducta ilícita, ubicada en el Capítulo II (Aborto) del Título I (Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud) del Libro segundo (Parte Especial - Delitos) del Código Penal, el cual expone seis modalidades, una circunstancia agravada y una excepción no punible:

• Autoaborto (art. 114).

• Aborto consentido (art. 115).

• Aborto sin consentimiento (art. 116).

• Agravación de la pena por la calidad del sujeto (art. 117).

• Aborto preterintencional (art. 118).

• Aborto terapéutico (art. 119) - no punible.

• Aborto sentimental (art. 120.1).

• Aborto eugenésico (art. 120.2).

Al respecto, los abortos terapéutico (art. 119) y sentimental (art. 120.1) serán objeto del presente pronunciamiento desde el aspecto de la praxis en nuestro sistema vigente.

Nuestra legislación ofrece la única excepción o eximente de responsabilidad cuando sea la única vía para salvar la vida o evitar un mal grave y/o permanente de la gestante, debiendo gozar de su consentimiento o el de su representante legal y realizándose obligatoriamente por un médico. Ello es conocido como aborto terapéutico2.

El profesor Bramont-Arias Torres3 señala: “En el aborto terapéutico entran en juego dos bienes jurídicos, la vida del embrión o feto y la vida y salud de la mujer embarazada. Ambos bienes gozan de la misma importancia en la medida en que se trata de vidas humanas, pero en caso de conflicto entre estos bienes, el legislador ha optado por dar preferencia a la vida y salud de la gestante.

Esta situación obliga a plantear cómo se relaciona este artículo con el estado de necesidad justificante y exculpante previstos en los incisos 4 y 5 del el artículo 20 (Causas eximentes de responsabilidad penal) del Código Penal, respectivamente”.

Esta sería la única posibilidad legítima de no punibilidad del delito de aborto, al existir un conflicto de bienes jurídicos entre la vida de la gestante y la del embrión o feto.

Ahora bien, el artículo 120.1 del código sustantivo tipifica la modalidad de aborto sentimental, la cual tiene una pena privativa de libertad no mayor de tres meses.

Esta modalidad hace referencia a la interrupción del embarazo, a consecuencia de una violación –contra la libertad– sexual o inseminación artificial (denominado aborto ético) no consentido (ambas fuera del matrimonio), siempre que los hechos hayan sido denunciados y/o investigados.

Tradicionalmente se ha conceptuado el aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual4. No obstante, el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado como una modalidad del aborto ético al practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y producida fuera del matrimonio.

Ahora bien, habiendo intentado explicar en qué consisten las citadas modalidades de aborto, además de su importancia y fundamento de vigencia. A continuación procederemos a referirnos únicamente al aborto sentimental (art. 120.1 del CP), el cual lo llevaremos al campo de la praxis, a fin de indagar si existe posibilidad alguna de crear una segunda excepción de no punibilidad, tal como ya la tiene el aborto terapéutico, la cual se encuentra –a nuestro criterio– correctamente justificada.

II. COMISIÓN DE DELITO, NOTICIA CRIMINAL, INVESTIGACIÓN Y JUDICIALIZACIÓN

Procederemos a plantear un ejemplo bastante sencillo en el cual una persona víctima de violación sexual5, en cualquiera de sus modalidades, pone los hechos en conocimiento de las autoridades:

La víctima es llevada contra su voluntad al inmueble de su agresor. Es violentada, maniatada, desvestida y obligada a mantener relaciones sexuales con este. Aparentemente tenemos la comisión del delito de violación sexual, prevista y sancionada en el artículo 170 del CP.

Posterior al acto sexual, es liberada y huye hacia la delegación policial a fin de 1) presentar una denuncia verbal (noticia criminal6) de haber sido víctima del delito de violación sexual.Inmediatamente; 2) se pondrá en conocimiento del representante del Ministerio Público7 los hechos, circunstancias, descripción física del agresor; y 3) se dispondrá la realización de los exámenes médicos correspondientes, entre otros.

Culminadas las investigaciones8: 4) los efectivos policiales expedirán el atestado policial9, en cuyas conclusiones determinaran la existencia de la comisión de un delito. Tomando conocimiento de ello, 5) el fiscal provincial procederá10 a formalizar la denuncia 6) remitiéndola junto a sus recaudos al juez11 7) quien decidirá abrir instrucción12 (plazo máximo quince días) por el tipo de delito cometido deberá procesarse bajos los lineamientos del proceso ordinario13, de acuerdo al Código de Procedimientos Penales vigente aún en Lima, el cual tendrá cerca de cuatro meses prorrogables en dos, siendo un total seis meses de instrucción14.

Siendo así, solo la primera parte del caso judicializado (a partir del auto de instrucción) ha tomado cerca de seis meses, sin contar las investigaciones a nivel del Ministerio Público o policiales. Debiendo señalar que los procesos ordinarios están compuestos15 por la instrucción y el juicio oral (el cual no fue tocado por obvias razones).

De acuerdo a ello, se tiene que un proceso judicial sobre este tipo de delito, de carácter delicado y humano tomaría cerca de doce meses, conforme a los plazos vigentes en nuestra legislación y a la tan mencionada carga procesal de los órganos jurisdiccionales, excediendo, probablemente, los próximos años para ser resuelta, quizás solo en primera instancia.

En el mejor de los casos, aplicando mecanismos de simplificación procesal16, podrían reducirse hasta en una mitad del tiempo, el cual seguirá siendo excesivo para determinar la (i) comisión del delito y (ii) responsabilidad del agente, entre otros aspectos.

Ahora bien, ¿cuál ha sido el motivo para desarrollar parcialmente el proceso judicial? La respuesta es clara: (i) la comisión del delito; y (ii) la determinación de responsabilidad, estos dos elementos son indispensables para proceder –quizás– con la impunidad del aborto en casos de violación sexual.

III. COMISIÓN DEL DELITO Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Si hablamos de proceso judicial debemos hablar de la presunción de inocencia como derecho fundamental17, declarado en nuestra Carta Fundamental y la legislación internacional18. Tal consideración permitiría su exigibilidad erga omnes, en cuya virtud “el deber de no sindicar como culpable a una persona, si es que no existe una condena que la declare como tal, alcanza a todo miembro de la sociedad”19. La presunción de inocencia constituye también un principio porque establece una idea directriz de la política estatal y que sirve para regular la justicia penal que imparte el Estado. Finalmente, la presunción de inocencia es una garantía porque tiene dentro de sus objetivos limitar y obstaculizar la utilización irracional de la coerción estatal en justicia penal20.

Entonces, la presunción de inocencia “obliga al órgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones (…)”21.

En consecuencia, el Ministerio Público, mediante la titularidad de la acción penal y la carga de la prueba, deberá anular la presunción de inocencia, lo que servirá al órgano jurisdiccional para un correcto pronunciamiento. Todo ello bajo los alcances de la tutela jurisdiccional efectiva22. Siendo, el juez natural23 quien a través del debido proceso24 determinará la existencia del delito y la responsabilidad del agente, emitiendo una resolución judicial, que deberá ser firme, tras el agotamiento de instancias25 o por su consentimiento, para luego adquirir calidad de cosa juzgada26. Esta resolución judicial inimpugnable será de vital importancia para determinar si el embarazo fue producto de una agresión sexual, en consecuencia.

IV. ES IMPUNE EL ABORTO DEL EMBARAZO A CONSECUENCIA DE VIOLACION SEXUAL

Basándonos en esta posibilidad legislativa, de excepción no punible, planteamos como ejemplo el siguiente:

Una mujer, como consecuencia de la violación sexual sufrida, lleva en su vientre un feto de aproximadamente nueve semanas, acude a una nosocomio, donde es entrevistada y revisada por el especialista. Ella le indica que su embarazo fue producto de una violación sexual denunciada ante las autoridades –y efectivamente sí, las autoridades no solo tienen conocimiento de ello, también se encuentran investigándolo–. Le informan que la interrupción del embarazo no será peligrosa para ella y accede a la intervención quirúrgica. No existen complicaciones posoperación. A pesar de la interrupción del embarazo, no ha dejado de ser víctima, ya que el delito no ha prescrito y no ha existido pronunciamiento alguno sobre la existencia de este.

¡Pero es evidente! La institución médica y el profesional de la salud se convirtieron indefectiblemente en órgano jurisdiccional y juez (respectivamente), ya que al permitir y realizar el aborto han determinado la existencia –real– de la comisión del delito contra la libertad sexual y –probablemente– la responsabilidad del agente que lo cometió. No necesitaron más que una copia simple o certificada de la denuncia verbal, o les bastó con la presentación de la notificación fiscal o judicial de la causa.

Aunque sea un poco confuso entenderlo, al permitirse la intervención médica para la interrupción del embarazo –basada en el ejemplo de impunidad de esta modalidad de aborto– se violaría el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que solo el juez a través de un proceso judicial determinará la existencia del delito, extinguirá la presunción de inocencia y recaerá sobre el autor una consecuencia jurídica, una pena privativa de la libertad, tal como la prevé su tipo penal.

CONCLUSIONES

Para poder concluir es necesario reiterar que de acuerdo a los lineamientos legislativos vigentes, no cabe posibilidad alguna que “el aborto del embarazo producto de una violación sexual se encuentre impune”, ya que para determinar la existencia de la comisión de un delito y/o responsabilidad del agente es indispensable el pronunciamiento de un juez natural que llevará un proceso judicial, tomando como fundamento la carga de la prueba, la acusación fiscal y el juicio oral (procedimiento regular), concluyendo con la emisión de una resolución judicial firme que recaerá como cosa juzgada.

De acuerdo al párrafo precedente y a las propuestas de extinguir el artículo 120.1 en su primera parte (aborto sentimental y no ético), consideramos indispensable la existencia de una resolución judicial, aquella que determinará la existencia del delito y la responsabilidad del agente que lo cometió. Ello bajo lineamientos legislativos vigentes, sin atentar contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio de la función jurisdiccional del debido proceso, entre otros.

De esta forma, para la creación de una segunda excepción27 o eximente de responsabilidad en los delitos de aborto será necesaria la existencia de un requisito de procedibilidad, es decir, la existencia previa de una resolución judicial firme, siendo evidente el imposible jurídico obtenido, ya que dicha resolución será consecuencia de un proceso judicial, la cual no podrá emitirse dentro de los primeros meses aptos para una intervención médica sin riesgos para la gestante.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Actualmente se encuentra cursando Maestría en Ciencias Penales en la misma casa de estudios.

1 El aborto es un delito contra la vida del embrión o feto, es decir, contra la vida humana dependiente (una vida humana que aún no tiene la calidad de persona). Esto tiene su fundamento en el artículo 2, 1 de la Constitución (1993) donde se establece que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca. En Derecho Penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión prematura. Vid. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto Manual de Derecho Penal - Parte Especial. 4ª edición, San Marcos, Lima, 1998.

2 Código Penal Artículo 119 - Aborto Terapéutico. No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”.

3 Vid. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit.

4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal - Parte Especial, Grijley, Lima, 2013.

5 Este delito se encuentra ubicado en el Capítulo IX (Violación de la Libertad sexual), del Título IV (Delitos contra la libertad) del Libro Segundo (Parte Especial - Delitos) de nuestro Código Penal.

6 Se encuentra referida a que la autoridad competente ha tomado conocimiento de la posible o efectiva comisión de un ilícito penal, debiendo determinarse si esta corresponde a la acción penal pública. Existen tres formas de que la autoridad tome conocimiento de la “notitia criminis” y estas pueden ser: (a) denuncia de parte; (b) denuncia de oficio; o (c) acción popular.

7 Titular de la acción penal, conforme a lo previsto por el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (D. Leg. Nº 052), y sobre quien recae la carga de la prueba (art. 14 LOMP).

8 Diligencias preliminares en caso de vigencia del NCPP.

9 Informe policial en caso de vigencia del NCPP.

10 Emitirá una disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria en caso de vigencia del NCPP.

11 Juez de la investigación preparatoria, en caso de vigencia del NCPP.

12 Código de Procedimientos Penales Artículo 72, Objeto de la Instrucción.- La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados (...)”.

13 Proceso común, en caso de vigencia del NCPP.

14 Disposición de conclusión de la investigación preparatoria con plazos de 120 días naturales, prorrogables (excepción) a 60 días. Tratándose de investigaciones complejas el plazo ordinario será de ocho meses prorrogables al mismo plazo (ocho meses), es decir, 16 meses (art. 342). En caso de vigencia del NCPP.

15 El proceso común está conformado por (i) investigación preparatoria; (ii) etapa Intermedia y (iii) Juzgamiento, en caso de vigencia del NCPP.

16 Principio de oportunidad, terminación anticipada, entre otras.

17 Artículo 2. 24, e) de la Constitución de 1993.

18 Artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

19 QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra, Lima, 2001.

20 REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. Grijley, Lima, 2011.

21 STC Exp. Nº 8811-2005-HC/TC (f. j. 3).

22 Artículo 139.3 de la Constitución.

23 Exp. Nº 8662-2006-PHC/TC (f. j. 2).

24 Artículo 139.3 de la Constitución.

25 Artículo 139.6 de la Constitución.

26 Artículo 123 del Código Procesal Civil.

27 Aborto terapéutico (art. 119 del CP).