El autor sostiene que el concepto de título posesorio es entendido no solo como acto jurídico sino también como hecho jurídico, pues está configurado como cualquier circunstancia que justifique la posesión. Añade con respecto al demandado por precario, que bastaría con que exhiba medios probatorios tendentes a demostrar la usucapión para justificar su posesión, sin que sea exigible la sentencia de prescripción, siempre bajo la discreción del juez.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 911 y 950.

INTRODUCCIÓN

Nótese que la interrogante advierte la presencia de un instituto involucrado en este dilema. Es uno que ya, centurias atrás, viene ocasionando feroces disputas; figuras representativas la han abordado, algunos con éxito más que otros. Sin embargo, al día de hoy, qué duda cabe que la posesión hace honor a su consideración de “viejo y enigmático instituto”, “uno de los más incomprensibles y controvertidos”, “el más grande tormento de la historia y de la doctrina”.

Quizá el tema, dentro de la teoría posesoria, que mayor controversia suscita es el concerniente a la posesión precaria. Tanto se ha dicho, tanto se ha comentado y discutido en torno a esta figura que los usuarios de la administración de justicia aguardan, atiborrados de incertidumbre, el desenlace del proceso en el cual se hallan inmerso. No obstante el panorama poco alentador, el reciente Cuarto Pleno Casatorio Civil –publicado el 14 de agosto del año 2013– nos augura un futuro favorable, desde el punto de vista práctico; pues, a partir de la fecha, los titulares de la jurisdicción civil no podrán expedir sentencia inhibitoria, sino deberán pronunciarse, sobre el fondo de la materia controvertida, conforme a los hechos y a la valoración de las pruebas aportadas respecto de los casos más recurrentes que configurarían una posesión precaria. Esto ante la necesidad impostergable de dar solución a los conflictos en forma predecible y oportuna; los que han tenido por causa la falta de precisión en el concepto de la posesión precaria. En tal sentido, el precedente vinculante aprobado por nuestro máximo Tribunal constituye un paso importante en aras de la uniformidad de criterios; y, por consecuencia, adiciona esfuerzos a fin de que la predictibilidad de resoluciones judiciales no se torne ilusoria, sino como aspiración factible y concreta.

Resulta necesario delimitar el marco de nuestro análisis, el que ha quedado circunscrito a la interrogante hoy planteada, acogiendo argumentos más de lege lata que de lege ferenda, tomando como punto de inicio lo regulado en el artículo 911 de nuestro Código Civil; además de las consideraciones expuestas por nuestro Supremo Tribunal en lo que respecta al demandado por precario que, en su defensa, alega la adquisición del bien sublitis vía prescripción adquisitiva.

El propósito nuestro es sumar votos a la tesis favorecedora del prescribiente, para lo cual construimos argumentos con aportes de la doctrina y jurisprudencia, que nos permitan responder, siquiera en modo coherente, a la pregunta objeto de interés.

I. CONCEPTO ACTUAL DEL POSEEDOR PRECARIO

Se considera que nuestra actual regulación normativa, en materia de posesión precaria, difiere conceptualmente de aquella que se tenía en el antiguo Derecho romano1; sin embargo, no compartimos tal afirmación. A priori puede alegarse que no concilian ambas definiciones, empero, bien vista cada una de ellas, podemos asegurar que ha operado una suerte de “evolución conceptual” –mas no así de cambio sustancial–, haciendo extensiva la noción primigenia a otros supuestos; esto por obra de nuestros Tribunales con un fin plenamente justificado: el de obtener una actuación simplificada de la reivindicatoria2 (restitución del bien a través de una vía expeditiva).

En breve remisión a la historia, observamos que en el Derecho romano el precario o precarista solía ser un cliente3, que pedía a su patrono el favor o la liberalidad de que le conceda el pleno y gratuito disfrute de un fundo, para la subsistencia de él y su familia. Esta concesión podía revocarse en cualquier momento, aunque de hecho la relación se mantenía por un tiempo extenso, incluso durante generaciones4. Eugene Petit en relación con el precario romano manifiesta que existía precarium “cuando una persona concede a otra la posesión y disfrute gratuito de una cosa, a cargo de restituirla a la primera reclamación”5. De esta forma, una alongada lista de autores, reconocen que el precario, en su versión típica, se caracteriza por las notas de liberalidad y revocabilidad.

Ahora bien, concebida de este modo la noción primaria del precario, cabe preguntarse ¿por qué el artículo 911 de nuestro vigente Código Civil la define como aquel que posee sin título o con título fenecido? Líneas arriba anticipamos la respuesta a dicha interrogante. Consideramos que no ha operado un cambio radical sobre el sentido que a la institución del precario le atribuye el Digesto; sino, como refieren Albaladejo6, Lacruz Berdejo7, entre otros civilistas españoles, se ha hecho extensiva por la jurisprudencia española a cuantos poseen un inmueble sin pagar merced, sin tener título o cuando el invocado sea ineficaz.

Hacemos referencia a la doctrina y jurisprudencia española, toda vez que similar evolución se ha producido en nuestro país dada la influencia de la legislación española en la normativa procesal peruana. Tenemos así que, hasta antes de la entrada en vigencia del actual Código Civil, la figura del poseedor precario, estuvo contemplada de modo puntual en el artículo 70, segundo párrafo, del derogado Código de Procedimientos Civiles de 19118, así como en el artículo 14 inciso b) del Decreto Ley N° 21938 –Ley del Inquilinato–9; y, aun en dichas disposiciones, no se estableció definición alguna (obsérvese que el precario ha sido regulado como causal de procedencia de la acción de desahucio –hoy desalojo–) propiciando la aparición de una jurisprudencia contradictoria.

Es menester recordar que el artículo 970 del Código de Procedimientos Civiles de 1911 encuentra su antecedente legislativo en el artículo 1565 numeral 3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil Español de 1877, que permitió ejercitar la acción de desahucio contra cualquier persona que disfrutase o tuviera en precario la finca rústica o urbana, y sin pagar merced. Luego, como se dijo, paulatinamente, la jurisprudencia de aquel país amplió el concepto inicial del precario (como se observa incluyó a otros supuestos)10. Sobre este particular se pronuncia Vásquez Ríos: “(…) cuando la jurisprudencia española extiende el concepto de poseedor precario a cuantos poseen sin título, no lo hace para crear un nuevo concepto diferente a aquel que la doctrina ha señalado, sino que, por razones de orden estrictamente procesal, engloba los conceptos de posesión tolerada, de posesión concedida y de posesión sin título, a los efectos de reconocer la procedencia de la acción de desahucio”11.

Los tribunales peruanos en aplicación del artículo 970 del antes referido cuerpo normativo, produjeron abundante jurisprudencia; sin embargo, como acontece hoy, resultó contradictoria y las polémicas doctrinarias no se hicieron esperar. Se pensó que ello se debía a la inexistencia de una norma sustantiva que consagre a la posesión precaria; fue entonces cuando la profesora Lucrecia Maisch Von Humboldt incluyó, en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1936, su definición normativa estableciendo que: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha caducado”12. Finalmente, el legislador tomó la propuesta variando solo el término “caducado” por uno mucho más amplio: “fenecido”.

Es así como queda consagrado el artículo 911 del actual Código Civil peruano; no obstante ello, en nuestros días, se mantiene ávida la polémica alrededor de dicha figura que, aunado a la todavía imprecisa jurisprudencia, propicia se extienda su significación.

Tocante a esto último, la Corte Suprema de Justicia,en el IV Pleno Casatorio Civil –publicado el 14 de agosto de 2013–, ha cobijado un concepto amplio del precario a efectos de englobar todas las variables que en la casuística se viene planteando a la jurisdicción. De este modo, ahora se tiene un “concepto judicial del precario”, el que no se limita únicamente al caso en que se ha cedido la posesión de un inmueble para que otro lo use y lo devuelva cuando se le reclame (notas distintivas del precario romano); sino, también, cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa que justificaba el derecho a poseer el bien13.

En síntesis, la presente regulación normativa, contenida en el artículo 911, es producto de la evolución histórica del concepto romano del precario; la que se ha visto nutrida de la vasta experiencia judicial peruana, así como la española principalmente. Por ende, se dice que la calificación jurídica del precario es consecuencia del concepto que se tiene de la institución en estos últimos tiempos14.

II. EL TÍTULO EN EL CONTEXTO DEL ARTÍCULO 911 DEL CÓDIGO CIVIL

De acuerdo a lo normado en el artículo 911 del Código Civil, es poseedor precario quien ejerce la posesión sin título o con título fenecido. En este contexto ¿qué debemos entender por título? La importancia de su definición aclara el panorama en cuanto a los medios probatorios que debe exhibir el demandado a fin de enervar su condición de precario, pues como veremos título no solo es acto jurídico; es, actualmente, un hecho jurídico (construcción, esta última, que la jurisprudencia nacional ha elaborado).

Si pasamos revista, la doctrina nacional sostiene de modo pacífico que la palabra título está empleada en términos del acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesión15; definición que se ve ratificada cuando se afirma que “la palabra título está referida al acto jurídico del que deriva la posesión”16; “es la causa del derecho”17.

En otro extremo, la jurisprudencia no solo ha mantenido tal concepción18, además de ello, en relación con el título, ha acuñado la siguiente expresión: “Cualquier circunstancia que justifique la posesión”. Es decir, ha hecho extensivo el concepto de título al establecer en reiteradas resoluciones casatorias que: “(…) la precariedad no se determina únicamente por la falta de un título de propiedad o de arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien (…)”19 (el resaltado es nuestro); y, a modo de consolidar,en el reciente IV Pleno Casatorio Civil –Considerandos N° 51 y 54–20, se ha corroborado lo antes referido. Así pues, hoy, para nuestros Tribunales, título no vendría a ser solamente un acto jurídico; sino cualquier circunstancia que justifique el derecho a poseer el bien. Ergo, es un hecho jurídico.

Si bien el hecho jurídico comprende, además de los actos jurídicos, a los actos meramente lícitos, a los ilícitos, a los actos involuntarios y también a los hechos naturales o externos que inciden en la vida de relación social del ser humano21; comportará título solo aquellos que, a criterio del juez, se considere como justificativo de la posesión del bien.

Tal criterio parece ir en consonancia con la evolución conceptual que de la posesión precaria se tiene. No obstante ello, resulta imperioso dejar en claro que el título, así entendido, se circunscribe a los estrechos márgenes del artículo 911 del Código Civil, es decir, a efectos de configurar o no una posesión precaria. En este sentido, quien es demandado como poseedor precario, deberá acreditar sino es con un acto jurídico, cualquier otra circunstancia que justifique su posesión a través de los medios probatorios que nuestro ordenamiento procesal admite; correspondiendo al juez la valoración de los mismos, y decidir en función de la convicción que haya surgido en él.

En cierta forma, se ha atribuido al juez de una potestad discrecional a fin de que evalúe en cada caso concreto si el demandado como precario cuenta o no con un título que justifique el derecho a poseer el bien.

III. MODOS DE CONCEBIR A LA POSESIÓN

Uno de los temas más trascendentes que aborda el Derecho Civil –de ayer y de hoy– es el de la posesión. La mayor parte de los bienes pasan por ella. Ciertos derechos, algunos reales y otros personales (el arrendamiento, sobre todo) tocan con la posesión.

Algunos autores la consideran como el derecho real más importante, en razón de que ella es el contenido, prácticamente, de cada uno de estos; e incluso se llega a sostener que la propiedad se justifica gracias a la posesión, pues la primera es el medio para lograr la segunda que viene a ser su finalidad22. Ahí donde un sujeto ejerza un poder sobre las cosas23, se halla presente la posesión; en tal sentido, se dice que la idea más general y universal de la posesión es la de entenderla como un poder o señorío de hecho. Esta constatación prescinde de la consideración de si se ejercita con derecho o sin él. Es, pues, poseedor el que tiene el señorío o dominación exclusiva y efectiva del bien24. Empero, esta idea no agota la noción de la posesión, sucede que también el propietario, y con mayor razón, posee. Esta possessio puede ser directa o indirectamente ejercida (la última hipótesis se configura cuando se produce una desmembración del derecho de propiedad)25.

En esta visión sobre la posesión ubicamos al poseedor precario y al poseedor ad usucapionem. Ambos se muestran ante la sociedad ejercitando un poder de hecho26 sobre el bien; poder efectivo que puede o no tener sustento en un título. A esto último la doctrina denomina iuspossessionis.

Francesco Messineo, explicando la diversa génesis de la posesión, nos informa que: “(...) una terminología antigua, pero siempre actual, distingue entre derecho de posesión (ius possessionis), esto es, posesión considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un fundamento o título y que puede corresponder a quienquiera; y derecho a la posesión (ius possidendi), esto es, la potestad de tener la posesión, a la cual puede corresponder en acto la posesión efectiva, pero puede también no corresponder, y que, de todos modos, se funda sobre un título, el cual consiste en un derecho de alcance más amplio, entre cuyas posibles manifestaciones está también el derecho a la posesión (...)”27. Ambas categorías jurídico-reales son los modos de cómo se nos presenta la posesión hoy en día. El ius possessionis se contrapone al derecho de propiedad (o a otro derecho real); el iuspossidendi es, por el contrario, emanación del derecho de propiedad (o de otro derecho real), incluso se vincula a él28.

En este sentido quien ejercite el señorío de hecho sobre un bien, sin título que lo justifique, ostenta el iuspossessionis; mas, su posesión, será precaria. Si dicha posesión se ejercita con animus domini, asimismo ella resulta ser pacífica, pública, continua y prolongada en el tiempo; la situación de precariedad habrá de convertirse en un derecho real definitivo, por lo que, llegado a este punto, se contará con un título29 (hecho jurídico) que justifique la posesión del bien.

En el contexto de un proceso de Desalojo, quien pretenda refutar los argumentos de supuesta precariedad, deberá acreditar la existencia de un título que sirva de causa a su posesión, y si aquel se tratare de un usucapiente que ha cumplido con los requisitos de la prescripción adquisitiva; entonces habrá de contar con un título posesorio, esto es, un hecho jurídico (la usucapión).

Es importante precisar que la sola constancia o certificado de posesión que pudiera exhibir el usucapiente no constituye, per se, título posesorio, pues lo que se acredita con este documento es el decurso del hecho posesorio (ius possessionis)30; en tal circunstancia, además de dicho certificado, deberá adjuntar otros medios probatorios con el designio de ocasionar en el juez del desalojo la convicción de que el demandado por precario cuenta con un título (la usucapión) que ampara la posesión sobre el bien; en cuanto que, en el presente proceso, el magistrado no se halla facultado a emitir pronunciamiento sobre la usucapión31.

De esto último irrumpe la siguiente interrogante: ¿la usucapión surte efectos por el solo transcurso del tiempo o requiere el pronunciamiento de la autoridad competente? El tema es bastante discutible en nuestro medio, al interior de la jurisprudencia la opinión es dividida; mas, en la actualidad, la doctrina mayoritaria favorece a la tesis que considera que los efectos de la usucapión se producen en forma automática, con el mero lapso del tiempo, unido a una posesión hábil que reúna todos los requisitos. Sin embargo, este efecto automáticamente producido queda, a decir de Díez-Picazo, a disposición del beneficiado o del favorecido que es quien puede ponerlo en juego. Ello significa que entre el momento de la consumación y el momento de la puesta en juego, existe una situación de interinidad, que puede resolverse a favor de cualesquiera de los dos derechos en conflicto: del usucapiente, si este invoca la usucapión o del antiguo titular, si aquel no realiza la invocación o renuncia a la prescripción ganada32. Igualmente, Hernández Gil, en alusión al tema, sostiene que el efecto adquisitivo de la usucapión se produce ipso iure, de una manera automática; empero, precisa el autor, automatismo no quiere decir que la usucapión se imponga necesariamente al favorecido, ya que cabe la renuncia, ni quiere decir tampoco que la usucapión actúe por cuenta propia. En la práctica, el episodio que saca a la luz a la usucapión es una contienda acerca de la propiedad o de otro derecho real33.

No hacemos más que mostrar adhesión a las ideas antes expuestas –respecto al carácter automático de la posesión y la conveniencia de su reconocimiento judicial–, toda vez que para evitar la situación de interinidad, de la que habla Díez-Picazo, despejar cualquier duda respecto a la propiedad del bien, desestimar la renuncia a la prescripción ya ganada; la usucapión debería ser declarada judicialmente, posibilitando, además, su inscripción en el registro correspondiente.

Hemos de precisar que con la expresión “declarar judicialmente” hacemos referencia, en primer término, al pronunciamiento que hace el juez en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio, en el que se declara el derecho adquirido; y, por otro, a la facultad que tiene el juez del desalojo para decidir si ha surgido en él la convicción de que el demandado justifica la posesión del bien –previa valoración de las pruebas en las cuales sustenta su derecho invocado–; en esto último, claro está, no se produce decisión sobre la usucapión34, reservado a otro proceso.

Entonces, en atención al tema que venimos tratando, si aquel que es demandado como precario, en un proceso de desalojo, alega en su defensa la adquisición del bien vía prescripción, a este fin adjunta los medios probatorios tendientes a su demostración; bastará con exhibir estos para justificar su posesión, pues no le será exigible la sentencia de prescripción a tal propósito; reiterando que esto se sujeta a la discreción del juez.

IV. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA COMO HECHO JURÍDICO

En el Derecho contemporáneo, respecto a la naturaleza jurídica de la usucapión35, goza de reconocimiento uniforme su carácter originario de adquirir la propiedad; ¿qué significa esto? Guillermo Borda, con la agudeza que lo caracteriza, nos ilustra de la siguiente manera: la usucapio es un modo originario, porque “el adquirente no recibe su derecho del antecesor de tal manera que el dominio de uno y otro están disociados. Esa consideración es válida aún en el caso de la usucapión breve, en la que se exige justo título, porque el justo título no es la causa de la adquisición del dominio sino solo la prueba de la buena fe”36. Suma votos a esta consideración Hernández Gil quien, citado por Ramírez Cruz, señala que: “Un modo de adquirir es originario cuando falta la transmisión. Y es evidente que el derecho del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular, sino que surge a pesar de su inexistencia o de falta de poder de disposición. Precisamente porque el derecho del usucapiente no tiene por base el del anterior titular, se necesita la posesión y el transcurso del tiempo (…)”37.

Siendo la usucapión un modo originario de adquirir la propiedad de un bien donde el antiguo dueño no ha prestado consentimiento o autorización a la transmisión; es cuando el usucapiente aprovechando la fuerza inexorable del tiempo, consolida su derecho. He ahí la categoría de hecho jurídico de la usucapión, en el que no se manifiesta un acto de transmisión del derecho, toda vez que no muestra a dos sujetos causalmente vinculados; caso contrario, se estaría ante un modo derivado de adquisición (regido por el principio nemo plus iuris).

En la infinita variedad de hechos que se ocasionan continuamente, unos son jurídicamente relevantes y otros no; en este sentido se reconoce como hecho jurídico a todo acontecimiento o falta de él proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano, a cuya verificación el ordenamiento jurídico liga consecuencias de derecho consistentes en crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas38.

Expuesta la definición advertimos, claramente, que los hechos jurídicos pueden ser naturales o humanos según participe o no la voluntad humana; y, dentro de los primeros, el transcurso del tiempo es el hecho que reviste la mayor importancia y trascendencia jurídica. Asimismo, los hechos jurídicos humanos son llamados actos, y cuando estos son voluntarios, lícitos, con manifestación de voluntad encaminada a conseguir directamente una consecuencia de Derecho se les denomina actos jurídicos.

Atendiendo a lo antes expuesto, la usucapión nos aparece como un hecho jurídico39. Alguno podría dudar haciendo mención al acto voluntario de poseer el bien por parte del usucapiente al que podrían catalogar como acto jurídico unilateral; sin embargo por sí sola no basta para configurar la usucapión y producir el efecto adquisitivo; sino es consecuencia del devenir del tiempo. Se dice al respecto que: “(…)cumplidas sean ciertas condiciones, el transcurso del tiempo crea la adquisición o modificación sustancial de un derecho”40. En consecuencia, tomando al tiempo como el hecho jurídico de mayor trascendencia, así como la usucapión reconoce en él a su más poderoso aliado; se concluye que este es un hecho jurídico, cuyo efecto es la adquisición de un derecho. Por demás, así lo reconoce el artículo 950 de nuestro vigente Código Civil.

CONCLUSIONES

1) Por obra de nuestros tribunales el concepto romano del poseedor precario ha evolucionado, hoy abarca otros supuestos; en este sentido, no se considera precario a quien posee el bien sobre la base de un título.

2) El concepto de título, de aquel que es demandado como poseedor precario, es entendido por nuestra jurisprudencia, no solo como acto jurídico; sino, es también, cualquier circunstancia que justifica la posesión del bien; esto es, un hecho jurídico. El reciente IV Pleno Casatorio Civil confirma este aserto.

3) La usucapión es un hecho jurídico positivo, reconocido en la ley como un modo originario de adquirir la propiedad, por efecto del tiempo unido a una posesión hábil; que de ser alegada y probada al interior de un proceso de desalojo justifica la posesión sobre el bien.

4) El efecto adquisitivo de la usucapión se produce ipso iure, de manera automática; sin embargo puesto que cabe la renuncia a la prescripción ya ganada, es preciso invocarla como pretensión autónoma o alegada al interior del proceso de desalojo. En este último extremo solo como circunstancia que justifica la posesión siempre que se haya generado en el juez tal convicción.

5) Si acogemos como primera proposición: la usucapión es un hecho jurídico; segundo, que el hecho jurídico justifica la posesión de un bien. Se concluye, por aplicación de las reglas del silogismo, que la usucapión viene a constituir un título justificativo de la posesión de un bien.

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