El autor explica los aspectos más relevantes de los contratos asociativos, los cuales vienen a ser contratos de colaboración empresarial que generan relaciones jurídicas que buscan alcanzar un fin o beneficio común para todas las partes intervinientes. Sobre la base de ello, analiza puntualmente los contratos asociativos regulados por la Ley General de Sociedades en calidad de contratos nominados y típicos: el contrato de asociación en participación y el contrato de consorcio, explicando que estos son fruto de un proceso de evolución donde el primero fue introducido por la anterior norma societaria, mientras que el segundo es una innovación de la actual.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 2 num. 14).

Código Civil: arts. IX, 144, 168, 1351 al 1353, 1361, 1362 y 1365.

Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): arts. 438 al 448 y 470.

INTRODUCCIÓN

Estimamos pertinente precisar que se consideran contratos asociativos a aquellos contratos de colaboración empresarial, en los que se generan relaciones jurídicas a través de las cuales se procura alcanzar un fin o beneficio común a todas las partes intervinientes. A su vez, estos contratos, con excepción del contrato de sociedad, que en esencia también es un contrato asociativo, no dan nacimiento a una persona jurídica, así como tampoco afectan los intereses individuales de cada uno de los integrantes, y es que si bien tienen una finalidad semejante al de la sociedad, no deben confundirse con esta, por los motivos que más adelante explicaremos.

Así pues, este tipo de contratos son usados frecuentemente para la actividad de construcción, para la realización de obras en general, o para distintas operaciones de producción en donde es necesaria una participación capitalista sin tanta formalidad, garantías e intereses y donde solo se dará a cambio un compromiso de participación en las ganancias de la empresa, así como también en las posibles pérdidas.

Ahora bien, dentro de los contratos asociativos que están regulados en el Libro Quinto y último libro de nuestra Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887 (en adelante, LGS), vigente desde el 1 de enero de 1998, encontramos en calidad de contratos nominados y típicos al contrato de asociación en participación y al de consorcio, los cuales son fruto de un proceso de evolución donde el primero fue introducido por la anterior LGS, mientras que el segundo es una innovación de nuestro actual ordenamiento legal societario.

I. MARCO LEGAL GENERAL DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Según el artículo 1351 del Código Civil, el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, demostrando claramente con dicha definición que el requisito de la patrimonialidad en el contrato es lo que lo distingue de los convenios en general, que si bien también son producto de acuerdos, estos pueden no tener contenido patrimonial, razón por la cual, se puede afirmar que los convenios vienen a ser el género, y los contratos, la especie.

Mediante un contrato, las personas (naturales o jurídicas), de forma libre y voluntaria contraen obligaciones con la finalidad de satisfacer intereses patrimoniales, y como toda institución jurídica se sustenta en determinados principios, como la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el consensualismo, la libertad de forma, el principio de la buena fe contractual, y el pacta sun servanda o fuerza obligatoria. Estos principios han sido recogidos por el legislador peruano de la siguiente manera:

- Respecto a la autonomía privada o autonomía de la voluntad, esta es concebida como la facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses, contando para ello con la libertad para contratar y la libertad contractual o libertad para configurar el contenido del contrato. Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar al respecto que la libertad de contratación se encuentra reconocida como un derecho fundamental de toda persona (artículo 2, inciso 14 de la actual Constitución Política del Perú).

- En cuanto al principio del consensualismo, este está regulado en el artículo 1352 del Código Civil en el que se establece que los contratos se celebran por el solo consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato se considera concluido cuando nace de la voluntad común de ambas partes, es decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los contratantes y estas se fusionan en una sola: el consentimiento. El acuerdo de voluntades es, pues, sinónimo de contrato, cuando este tiene un contenido patrimonial.

Sobre la base de los principios de la autonomía privada y del consensualismo, las partes cuentan con la libertad de forma, la que le permite a los contratantes dotar a su contrato de la formalidad que mejor convenga a sus intereses. Excepcionalmente, algunos contratos deben celebrarse conforme la formalidad impuesta por ley bajo sanción de nulidad, conocida también como formalidad solemne o ad solemnitatem, y en estos casos, la manifestación de voluntad se expresa únicamente a través del otorgamiento de escrituras públicas. Sin embargo, la regla general estriba en reconocer la libertad de las partes para adoptar la formalidad contractual que más se ajuste a sus intereses.

Otro principio de igual importancia es el de la buena fe contractual, en virtud del cual los contratantes están obligados a comportarse con lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. Respecto del tema, el Código Civil ordena que los contratos se negocien, celebren y ejecuten según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes (artículo 1362). El principio de la buena fe también es una regla para la interpretación de los actos o negocios jurídicos (artículo 168 del Código Civil).

Adicionalmente, el artículo 1361 del Código Civil establece que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y por ello se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. En dicha norma encontramos recogido el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sun servanda, conforme al cual los contratos obligan a las partes contratantes y ello hace que los pactos deban cumplirse.

Por otro lado, es importante mencionar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1353 del Código Civil, el cual reproducimos textualmente: “todos los contratos de Derecho Privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”.

Comentando dicha norma, Arias-Schreiber1 señala que: “(…) la doctrina reconoce sin reservas la existencia de contratos que dan lugar a derechos y obligaciones amparados por la ley, caigan o no dentro de los moldes de un contrato especialmente regido por los códigos”.

En ese orden de ideas, es pertinente remitirnos al jurista italiano Messineo citado por el doctor De la Puente y Lavalle2, quien al reflexionar sobre el contrato dentro del Derecho moderno, señala que, a diferencia del Derecho Romano, el cual conocía figuras singulares del contrato dentro de un régimen atomístico, el Derecho moderno otorga al contrato la calidad de categoría general y abstracta, presentándolo como un “molde” uniforme que encierra la constante del contrato mismo, y en el cual es posible vaciar cualquier contenido. Es nuestra opinión que el artículo 1353 del Código Civil anteriormente citado, recoge la idea del destacado jurista italiano.

Complementando lo anteriormente expuesto, podemos sostener que la teoría general del contrato privado, ya sea civil o mercantil, está regulada en la sección primera del Libro VII del Código Civil, la cual contiene las reglas aplicables al contrato, considerado como categoría general y abstracta, y abarcando a todas sus modalidades. En principio, la teoría general del contrato comprende todo el ámbito de la contratación privada, siendo la excepción a ella, las reglas particulares de cada contrato, cuando estas existen, lo cual tiene su explicación en razón a que cada contrato particular requiere muchas veces, dadas sus peculiares características, de una regulación propia que no tiene necesariamente que coincidir y es más, que puede estar en oposición con las reglas generales aplicables a todos los contratos, prevaleciendo el principio que la norma especial prima sobre la norma general.

El jurista Mestre, citado también en la misma obra por el doctor De la Puente y Lavalle, dice que la teoría general solo tiene vocación de aplicarse si el derecho de los contratos especiales no la ha modificado o descartado. Opina dicho autor, que el imperio de la teoría general tiende a restringirse a medida que el legislador se oriente a reglamentar con mayor detalle, numerosos contratos, pero advierte por otro lado, que hoy en día se desarrollan nuevos contratos liberados de toda argolla legislativa particular, y que por lo tanto se apartan de la teoría general.

Asimismo, como es fácil advertir, nuestro Código Civil, siguiendo la línea de los códigos modernos, no contiene normas sobre la clasificación de los contratos en atención a sus diversas modalidades. Sin embargo, consideramos que es necesario contar con una clasificación para saber efectivamente a qué contratos se aplican determinadas reglas de la parte general, y además para comprender los cuestionamientos de la doctrina sobre la conveniencia de conservar ciertas distinciones entre los contratos cuyos límites podrían haberse esfumado. Por otro lado, ante el surgimiento, cada vez más creciente, de nuevas modalidades contractuales, tanto típicas como atípicas, es conveniente saber en qué categorías quedan comprendidas, para de esta manera, someterlas al régimen correspondiente.

Si es que no se trabaja sobre la base de una clasificación contractual, ¿cómo saber a qué contratos se aplican la excepción de cumplimiento, la excepción de caducidad de término, la resolución por incumplimiento y la teoría del riesgo? ¿Cómo saber si opera la rescisión por lesión?3.

Si bien el contrato es en sí, una categoría general abstracta dentro de la cual caben todas las posibilidades contractuales, bajo este manto pueden celebrarse infinidad de tipos de contratos destinados a satisfacer necesidades diferentes, y en tal sentido producir efectos también diferentes.

Dentro del criterio de clasificación de los contratos utilizados por el doctor Manuel De La Puente y Lavallle, se encuentran los contratos que se distinguen por el rol económico que desempeñan, entre los cuales están, entre otros, los contratos de colaboración o cooperación, siendo la máxima expresión de este tipo de contratos, los denominados contratos asociativos.

De otro lado, y siempre dentro del marco legal general de los contratos asociativos, es pertinente referirnos a la distinción entre los contratos nominados e innominados, y en ese sentido mencionar que se consideran dentro de los contratos nominados, todas las figuras contractuales reguladas por el ordenamiento jurídico positivo, como contratos singulares, cada uno con su propio nombre, y en contraposición, se consideran contratos innominados aquellos creados por las partes sin base en el derecho positivo, para regular una situación específica que puede ser única y que no se pueda repetir. Ahora bien, si las necesidades del mercado hicieran que un contrato innominado se repita, progresivamente se irá reconociendo, adquiriendo características y funciones propias, convirtiéndose gradualmente en un contrato nominado y recibiendo al final un nombre que lo identifique.

Asimismo, es pertinente referirnos también a la distinción entre los contratos típicos y atípicos, que es una diferenciación introducida por el Código Civil italiano del año 1942, utilizando los denominados “tipos contractuales”. Al efecto se entiende por contrato típico, aquel que tiene una regulación propia que lo identifica respecto de los demás, y por contraposición, se entiende como contrato atípico, aquel que no obstante tener una identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser un contrato, no ha merecido aun reconocimiento legislativo. Estos últimos son contratos diferentes a los ya regulados y son producto de las necesidades e imaginación de las partes, habiéndose creado libremente sobre la base del principio de libertad contractual. Según Raúl Aníbal Echeverry4 el “tipo” indica una estructura legal ubicada en el sistema jurídico, que le permitirá que se produzcan consecuencias precisas de Derecho. Para dicho autor, no deben confundirse las tipicidades contractuales con las modalidades de contratación, o la creación de cláusulas o reglas especiales en un contrato, afirmando que las modalidades, si bien pueden modificar en parte las estructuras típicas de los contratos, deben ser lícitas y adecuarse a los principios generales del derecho mercantil, como por ejemplo, celeridad en las transacciones, buena fe y observancia de las leyes del mercado y de la competencia.

En consecuencia, con sujeción al marco legal general anteriormente presentado, los contratos de asociación en participación y de consorcio a los que nos referiremos a continuación, son contratos de colaboración empresarial, asociativos, nominados y típicos.

II. LAS REGLAS GENERALES APLICABES A LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Y AL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Como acabamos de mencionar, el contrato de asociación en participación está incluido dentro de la categoría de los contratos de colaboración empresarial, y específicamente está reconocido como un contrato asociativo, y que tiene como característica esencial, la comunidad de fines de los contratantes; es decir, el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos.

Al respecto César Benites Mendoza5 considera que dichas categorías no son incompatibles entre sí, sino que los contratos de colaboración constituyen el género, y los contratos asociativos una especie de los primeros. Siguiendo a Farina, Benites afirma que: “(…) los contratos asociativos necesariamente constituyen contratos de colaboración. En los contratos de colaboración existe una función de cooperación de una parte hacia otra, o recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado la celebración del negocio, el que puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, o una utilidad a conseguir y repartir. Los contratos asociativos, por su parte, suponen un interés de las partes en conseguir también una finalidad común, y esto es lo que los lleva a vincularse jurídicamente a fin de satisfacer sus propios intereses particulares”.

En opinión de Garrigues6, el estímulo asociativo en esta clase de contratos es “(…) el de obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene el préstamo para quien necesita dinero, obligación de pagar un interés fijo y de restituir íntegramente el capital recibido. Este deseo armoniza con el del otro contratante, el de participar en las ganancias de una empresa mercantil sin verse obligado a intervenir en su gestión, ni arriesgar mayor capital que el aportado”.

Como ya hemos señalado en la introducción, en el Libro Quinto de la LGS se regula a los contratos asociativos, específicamente en los artículos 438 al 448, debiendo destacar que en los dos primeros artículos se establecen disposiciones generales, y en los restantes se refieren específicamente al contrato de asociación en participación y al contrato de consorcio.

El referido artículo 438 define como contrato asociativo a “(…) aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”.

Según señala Benites7, el legislador peruano a través de los artículos 438 y 439 de la LGS, reguló de manera general al contrato asociativo, confiriéndole las siguientes características:

a) “Es un contrato que tiene como objetivo principal el crear y regular relaciones de participación en empresas o negocios;

b) Los intervinientes pueden ser personas naturales o jurídicas, que cuentan con un interés común que los unifica; es decir, no son contratos exclusivos intersociales. Pueden celebrarse entre sociedades y personas, o solo entre personas.

c) Las relaciones que se establezcan, deben estar necesariamente referidas a negocios determinados;

d) No dan lugar a la formación de una persona jurídica;

e) No están sujetas a inscripción registral, y la única formalidad que la LGS requiere para su validez, es que consten por escrito;

f) Para su ejecución, las partes están obligadas a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato;

g) Ante la falta de acuerdo respecto del monto de la contribución, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio, en proporción a su participación en las utilidades”.

Asimismo, Enrique Elías Laroza8, al comentar el artículo 439 de la LGS indica que la mencionada norma se refiere a contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato y no a aportes, debido a que “no hay transferencia de propiedad sobre los bienes que los contratantes se obligan a asignar o entregar al negocio o empresa”. El mencionado artículo señala además que si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa en proporción a su participación en las utilidades. Señala además, que la entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato, y que a falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidos en la LGS, en cuanto le sean aplicables.

Estas características generales son aplicables a todos los tipos de contratos asociativos nominados o innominados, típicos o atípicos, dentro de los cuales se encuentra el contrato de asociación en participación, a cuya regulación se dedican los artículos 440 al 445 de la LGS, que como ya hemos adelantado es nominado y típico.

1. Definición y naturaleza jurídica de la asociación en participación

De conformidad con lo establecido por el artículo 440 de la LGS, el contrato de asociación en participación: “es el contrato asociativo por el cual una persona, denominada asociante cede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una determinada contribución”.

Comentando la norma en cuestión, Enrique Elías Laroza9 afirma que: “El contrato de asociación en participación, también llamado cuenta en participación, es aquel por el cual un empresario, denominado asociante, concede a una o más personas naturales o jurídicas, llamadas asociados, una participación en los resultados de una o más empresas o negocios específicos, a cambio de contribuciones o aportes en dinero, bienes o servicios, sin que el contrato de lugar a la formación de una persona jurídica”.

Según señalan los autores argentinos Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño10, la figura denominada en dicho país “negocio en participación” no aparece definida ni regulada en su ordenamiento jurídico. La Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Comerciales argentina, refiriéndose a la “sociedad en participación”, expresa lo siguiente: “No obstante que parte importante de la doctrina contemporánea niega a este vínculo el carácter de sociedad y lo engloba con los demás negocios parciarios, la Comisión resolvió regularlo como una sociedad anómala (pues carece de personalidad jurídica, ya que no contrata como tal con terceros)”.

Atendiendo a la definición antes mencionada, procederemos a explicar las características propias de los contratos de asociación en participación.

a) Carácter contractual y mercantil

La regulación actualmente vigente respecto del contrato de asociación en participación da cuenta de la naturaleza contractual de esta figura jurídica, a diferencia de la anterior LGS (aprobada por Decreto Supremo N° 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985) en la que no se establecía expresamente el carácter contractual de la asociación en participación.

Así pues, se trata de un contrato nominado y típico, debido a su regulación en la LGS, siendo a la vez un contrato de colaboración empresarial o de tipo asociativo, ya que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes.

La inclusión de los contratos asociativos dentro de la LGS se encuentra plenamente justificada y no es producto del azar. Podemos decir que los contratos asociativos tienen un carácter mercantil y, por ende, cuentan con rasgos propios que los distinguen de otros tipos de contratos ordinarios de carácter exclusivamente civil.

Consideramos que se puede sostener que existe una similitud con la figura de las sociedades mercantiles. Si bien cabe resaltar y dejar bien en claro que dichas figuras no son lo mismo, ya que en un contrato de asociación en participación no se forma una persona jurídica nueva, ni existe una separación patrimonial entre la esfera del asociante y asociados y la esfera del negocio en marcha; sí existen importantes factores que asemejan este tipo de contratos a la figura de la sociedad mercantil, tal como los destaca la doctrina autorizada en el tema.

Alfredo Ferrero Diez Canseco11, miembro de la Comisión Redactora del Anteproyecto de la LGS12, a pesar de delimitar de modo bastante claro ambas figuras (las sociedades y los contratos asociativos), sí resalta la gran similitud entre ellas al decir lo siguiente:

“La Comisión Reformadora de la Ley General de Sociedades, por cuestiones de tradición jurídica, considerando que la ley anterior había incluido en su articulado a la asociación en participación, y además si bien ni el consorcio ni la asociación en participación constituyen una persona jurídica distinta a los miembros que han decidido ‘cooperar o asociarse’ para el negocio común, estas figuras o mecanismos contractuales implican una ‘sociedad’ entendiéndose como una participación, cooperación o asociación comercial conjunta para la explotación de un negocio común. En cuyo caso, el contrato asociativo determina las reglas que van a regir la relación entre las partes”.

Asimismo, en la Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades13, hecha por el doctor Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República14, se indica lo siguiente:

“¿Con estos elementos de trabajo qué ha hecho la Comisión? Ha logrado un considerable avance, ha estructurado un nuevo esquema de ley de sociedades, respetando la estructura de la actual Ley General de Sociedades, que por lo demás es una estructura que no es ajena al ordenamiento de los principales cuerpos legales de este país, así se podría decir que tiene inclusive una estructura similar a la del Código Civil, esto es, una parte de reglas generales, de dispositivos generales, y luego las instituciones más concretas y puntuales.

El proyecto está dividido en 4 libros, a su vez divididos en secciones:

Un primer libro que recoge las reglas generales aplicables a todas las sociedades;

Un segundo libro relativo a las sociedades anónimas;

Un tercer libro sobre las otras formas societarias; y

Un cuarto libro con las normas complementarias que contiene 9 secciones sobre obligaciones, reorganización, sucursales, disolución, liquidación y extinción, sociedades irregulares, contratos asociativos y registro.

(…).

En los contratos asociativos se ha ampliado el tema al recogerse de manera más puntual y ordenada dos formas de contratos asociativos: la asociación en participación, mediante la cual el asociante interesa a un asociado en sus negocios pero es él el que figura frente a los terceros y para todo efecto el asociado se mantiene como un participante silente que no aparece, que no realiza ninguna actuación propia de la asociación en participación; y de otro lado, se ha recogido la figura del consorcio (…)”15.

De lo indicado por los doctores Normand y Ferrero, se desprende claramente que la intención del legislador fue incluir a los contratos asociativos en la regulación pertinente de la LGS no por una mera cuestión de azar, sino porque se notó algo evidente y lógico que es la similitud de estos contratos con la figura jurídica de las sociedades comerciales (las cuales también se forman por el denominado “contrato de sociedad”) y la naturaleza mercantil de estos contratos, por lo que merecen una regulación especial en muchos de sus factores.

Cabe afirmar, asimismo, que el contexto en el que se desenvuelve el contrato de asociación en participación, tiene una similitud importante con los caracteres que podemos observar en el fenómeno asociativo originador de las sociedades mercantiles.

Joaquín Garrigues16 afirma que: “el estímulo asociativo consiste en la conjugación de los intereses contrapuestos: El de obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene el préstamo para quien necesita dinero, obligación de pagar un interés fijo y de restituir íntegramente el capital recibido. Este deseo armoniza con el contrario del otro contratante, el de participar en las ganancias de una empresa mercantil sin verse obligado a intervenir en su gestión ni arriesgar mayor capital que el aportado”.

De la descripción que Garrigues hace sobre el fenómeno asociativo, encontramos algunos factores comunes con los contratos asociativos: conjugación de intereses contrapuestos (aunque en distinto grado en ambas figuras), el deseo de no adquirir obligaciones crediticias con interés fijo para financiar el proyecto mercantil, participación conjunta en las utilidades y en las pérdidas de la empresa, entre otros.

Es claro entonces que los contratos asociativos poseen una importante especialidad mercantil. Esto se desprende del propio texto del artículo 438 de la LGS, que define al contrato asociativo como aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, pues no se trata de una participación cualquiera, sino una participación en “negocios o empresas”, elemento que enfatiza el carácter mercantil de los referidos contratos, lo cual sin duda alguna, justifica de manera clara su inclusión dentro de nuestra LGS y por ende, la aplicación de las disposiciones de esta ley a los contratos asociativos, en lo que resulte pertinente.

b) No requiere mayor formalidad que la de constar por escrito

Este contrato no requiere de elevación a escritura pública, ni mucho menos de su inscripción en los Registros Públicos, ya que solo debe constar por escrito. No obstante, cuando la LGS en su artículo 438 expresa que dicho contrato “debe constar por escrito”, se debe tener en cuenta que dicha imposición constituye un requisito ad probationem, ya que la inobservancia de esta formalidad no ha sido sancionada expresamente con la nulidad.

Al respecto, conviene tener en cuenta lo establecido por el artículo 144 del Código Civil, cuyo enunciado es: Forma ad probationem y ad solemnitatem que a continuación transcribimos: “Cuando la Ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto”.

c) Comunidad de fin

Ello debido a que las partes intervinientes en un contrato de asociación en participación, se proponen obtener un fin lucrativo común consistente en el reparto de ganancias resultantes de aquel o aquellos negocios para los cuales el asociado realizó el aporte. Podría sostenerse –como se ha hecho– que esta característica de la existencia de un fin común se contrapone a la situación de que es el asociante el dueño del negocio, mientras el asociado solo realizaría una actividad especulativa.

Desde un punto de vista económico, es innegable que quienes participan en un negocio, ya sea a través de una sociedad o por medio de un contrato asociativo, tienen un único interés frente a los terceros, el interés en que el despliegue de la actividad sea el medio para la obtención de beneficios, que finalmente revertirán en beneficio de todos.

d) Ausencia de personalidad jurídica

La asociación en participación carece de personalidad jurídica, carácter que se deriva de la naturaleza contractual ya comentada. Conviene explicar que la personalidad jurídica es una ficción del Derecho y como tal implica la existencia de un ente o centro de imputación de derechos y obligaciones, distinto a los de las personas que lo constituyen, allí donde existe una pluralidad de sujetos individuales organizados y que pretenden unir sus esfuerzos para la realización de un fin común. No obstante, siempre debe tenerse presente que es el ordenamiento jurídico quien otorga tal efecto, y no la simple voluntad de las partes.

e) Ausencia de formación de un patrimonio independiente

Tan cierto es que no existe una persona jurídica distinta, que al momento de asumir responsabilidades, estas las asumirá exclusivamente el asociante que haya celebrado el negocio, aun cuando se hubiere realizado a favor del mismo. En consecuencia, el asociante responderá con su patrimonio individual, pues en la medida que no existe un centro de imputación jurídica independiente, no existe una distinción patrimonial. Incluso, es de señalar que las contribuciones recibidas del asociado, pasan a formar parte del patrimonio del asociante, bajo los términos y condiciones de este tipo de contrato.

f) El asociado es un socio oculto frente a terceros, por recaer la gestión exclusivamente en el asociante

Ello debido a que el asociante es el titular del negocio. El asociado no tiene capacidad de gestión en el negocio o empresa, pues este derecho le corresponde exclusivamente al asociante como único titular frente a terceros. En ese sentido, la LGS dispone en su artículo 441 que los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, así como tampoco estos frente a aquellos; el asociante siempre actúa a nombre propio, y las relaciones jurídicas que se generan, solo serán entre él y los terceros.

g) El asociado tiene derecho a la rendición de cuentas al final del contrato

En la medida que el asociado no interviene en la gestión, la LGS le confiere un mecanismo que le permite defender sus intereses, al reconocer expresamente que los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado. Para ello, se deja abierta la posibilidad de que las partes adopten mecanismos particulares de fiscalización o control, los que –al igual que el derecho de rendición de cuentas– forman parte de las relaciones internas propias del contrato.

2. Obligaciones de las partes

Con relación al asociado, este asume dos obligaciones principales: i) realizar una contribución específica; y ii) no inmiscuirse en la gestión del negocio, en principio. Si el asociado incumple parcial o totalmente con entregar la contribución prometida, entonces el asociante puede exigirle su cumplimiento.

En cuanto al asociante, su situación es mucho más compleja. En primer lugar: i) la obligación esencial del asociante es realizar la gestión del negocio, con la diligencia requerida, siendo que este desempeño se efectuará a nombre propio y bajo su responsabilidad individual, sin que pueda utilizar una denominación social común ni usar otro crédito comercial que el propio; en segundo lugar, ii) el asociante deberá destinar la participación recibida exclusivamente al objeto pactado, sin que sea lícito desviarla a otros fines que no sean estos; y, iii) en tercer lugar, el asociante se encuentra obligado a hacer participar de los resultados de su negocio al asociado, en las proporciones que se hayan establecido en el contrato.

A falta de acuerdo, la ley dispone como solución que se entiende que los asociados participarán de las utilidades en proporción a su contribución en el negocio. Sobre esto último, nuestra ley establece que pueden existir contratos de asociación en participación en los que se pacte que una persona a cambio de su contribución recibirá participación solo en las utilidades de la empresa, y que no participará en las pérdidas. Asimismo, es posible que participe en las utilidades o en las pérdidas, sin que exista una determinada contribución.

En cuanto a los beneficios para las partes, derivados del contrato de asociación en participación, debemos señalar que, en el caso del asociante, su mayor interés puede ser el de obtener capital de trabajo, nuevas tecnologías, bienes; para lo cual no necesariamente desea acudir a un préstamo bancario, arriesgándose solo en el negocio. También es posible que no desee permitir la entrada en el negocio de algún otro sujeto, y por ende lo que le interesa en el fondo es mantener el control del mismo.

Eduardo Benavides17 sobre este punto sostiene que: “el contrato de asociación en participación resulta un mecanismo ideal para obtener aportes de terceros, no solo en dinero sino también en bienes, tangibles (un terreno, una maquinaria, materias primas, insumos (...)) o intangibles (know How, marcas de fábrica, tecnología (...)) y servicios (servicios de ingeniería, de consultoría, contactos), compensando a dichos terceros con las ganancias del negocio del asociante pero sin permitirles que tengan participación activa en dicho negocio, el cual sigue siendo del asociante”.

Por su parte, el asociado también puede tener diversos móviles que lo impulsen a querer asociarse en este tipo de contratos. Una de estas situaciones está constituida por la intención de una persona –comerciante o no– de querer ingresar a un negocio, sin necesidad de constituir parte de una persona jurídica o sin la intención de realizarlo sola, asumiendo todos los riesgos de manera individual.

Ahora, en tanto el negocio se encuentra ya en marcha, es probable que el asociado realice un análisis de la viabilidad del mismo, y entonces no se lanzará a una aventura desconocida y de la cual no tenga ningún patrón de previsión, sino que se tratará de una posibilidad de inversión a un costo razonable y con un riesgo controlado. Este último se produce en la medida que el riesgo se limita, en el peor de los casos, a su contribución.

3. Responsabilidad frente a terceros

Tanto la gestión del negocio o empresa, como la responsabilidad frente a terceros, competen exclusivamente al asociante, quien responde frente a terceros como único titular, siendo que en ningún caso el tercero podrá accionar contra el asociado o viceversa.

En este caso, resulta clara la frase de “los asociados son socios ocultos”, y es que así estén inscritos como tales en Registros Públicos, no cabe acción de responsabilidad contra ellos, pues los terceros no adquieren derechos ni obligaciones frente al asociado, ni este respecto de aquellos.

En la medida en que en el contrato de asociación en participación solo uno de los sujetos es el que tiene a su cargo la gestión del negocio, consiguientemente asume la responsabilidad total del mismo frente a sus co-contratantes (terceros). Entonces, la responsabilidad del asociante frente al tercero es enteramente suya, y las obligaciones asumidas en beneficio del negocio materia de asociación en participación, comprometen su patrimonio.

La responsabilidad del asociado se restringe al valor de su propia contribución con lo cual queda cubierto de los riesgos ulteriores que la actividad del asociante o circunstancias objetivas hagan gravar sobre el negocio objeto de la asociación o sobre el patrimonio del asociante en general. Esto es así en tanto el asociante no entra en relaciones con los terceros, y consideramos por ello, que la limitación de responsabilidad se mantiene aun cuando la relación de asociación en participación sea conocida o notoria.

4. La determinación de la participación de los intervinientes en el negocio

La LGS, al igual que en la mayoría de las normas que regulan al contrato de asociación en participación, deja librada a la autonomía de la voluntad de las partes, la determinación de la participación de cada una de ellas en el negocio. Sin embargo, a falta de pacto entre las partes, el artículo 444 de la LGS establece ciertas normas de carácter supletorio, las cuales son las siguientes:

- Los asociados participan en las pérdidas en la misma proporción que hayan pactado respecto a las utilidades.

- Las pérdidas que afecten a los asociados no puede superar el importe de sus contribuciones a la asociación en participación.

- Es válido pactar, (i) que un asociado participe en las utilidades sin participar en las pérdidas; y, (ii) que se atribuya a un asociado una participación en las utilidades o en las pérdidas, sin que realice ninguna contribución.

5. El plazo de duración del contrato

En palabras de De La Puente y Lavalle18, un contrato de ejecución continuada “es aquel en que la obligación contractual da lugar, por su naturaleza, a una prestación que, siendo una sola, se ejecuta ininterrumpidamente durante todo el plazo del contrato, (…)”. Mientras que un contrato de duración indeterminada se da cuando “(…) las partes no le han fijado plazo determinado o determinable. Se trata también de contratos que tiene un término inicial pero a los que les falta el término final. Este pude estar sujeto, por lo demás a hechos nuevos previstos por las partes, (…). Lo fundamental es que ninguno de los interesados sabe en el momento en que se celebra el contrato, hasta cuando este le será beneficioso”.

Por otro lado, en nuestro ordenamiento se ha determinado que todo contrato de duración tiene un plazo, solo que dicho plazo puede ser determinado, determinable o indeterminado.

Los contratos de duración determinada son aquellos en donde las partes han acordado en qué momento aquel dejará de tener vigencia.

Los contratos de duración determinable serán aquellos en los cuales se ha fijado el término inicial, pero el término final está referido a un evento cierto mas no conocido en su fecha, es decir, que los contratantes, si bien no han estipulado un momento exacto, sí han establecido qué condiciones deben configurarse para que el contrato se resuelva de pleno derecho, mientras que los contratos de duración indeterminada son aquellos en los que se ha fijado el término inicial, mas no el final.

Conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código Civil, sus disposiciones se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. Comentando esta norma Espinoza Espinoza19 sostiene que: “se puede emplear el principio de supletoriedad del Código Civil hacia afuera y hacia adentro, es decir, las disposiciones de este cuerpo normativo se pueden aplicar en caso de insuficiencia de las leyes especiales (supletoriedad hacia afuera) o cuando dentro de una relación jurídica propia del Derecho Civil exista una insuficiencia o falta de regulación y por consiguiente se aplique lo dispuesto por el Código Civil (supletoriedad hacia adentro).

Habiendo expresado anteriormente las razones por las cuales consideramos que las disposiciones del Código Civil resultan aplicables a un contrato de Derecho Privado, explicaremos el sustento legal de la figura de la terminación unilateral, también conocida como el receso de liberación.

Existen ocasiones en las que las partes omiten pronunciarse sobre la duración del contrato –o que constituye un importante aspecto–, por lo que el legislador ha determinado mediante el artículo 1365 del Código Civil20 la posibilidad de que, ante el silencio de las partes y siempre que se trate de un contrato de ejecución continuada y duración a plazo indeterminado, cualquiera de ellas puedan resolver unilateralmente el contrato, otorgando un aviso notarial previo de, al menos, treinta días.

Para Muro Rojo21 este dispositivo responde a que: “(…) la extensión del plazo no puede dejarse librada a la incertidumbre”. Igualmente, Arias-Schreiber22 sostiene que la finalidad del artículo 1365 es “ponerle freno a los abusivos ‘contratos eternos’, por lo que la expresión ‘ejecución continuada’ es sinónimo de tracto sucesivo y cubre también los casos de aquellos contratos en los cuales las prestaciones son periódicas. En suma, este dispositivo se extiende a todos los contratos de duración y por los intereses que defiende es imperativo y no admite pacto en contrario o distinto”.

Según Paz-Ares Rodríguez23: “El significado de tales cláusulas es manifiesto. Lo que pretenden es garantizar la libertad de salida de las partes mediante la atribución a cada una de ellas de la facultad unilateral de poner término a la relación sin necesidad de indemnizar los daños que experimente la contraria ni de satisfacerle ninguna otra clase de compensación. Las cláusulas de terminación ad nútum son cláusulas de terminación sin coste”.

Por su parte, Barchi Velaochaga24, “los recesos de liberación (o recesos determinativos) son aquellos atribuidos a la parte para disolver un vínculo contractual que de otra manera afectaría de manera intolerable su libertad, como sucede con los contratos de duración indeterminada. Si la parte no tuviera facultad de receso, se encontraría sujeta a un vínculo que no tendría fin, limitando considerablemente su libertad. Así, el artículo 1365 del Código Civil permite a cualquiera de las partes poner fin al contrato (…) La doctrina mayoritaria considera que en este caso el receso tiene por objeto evitar que si el vínculo contractual fuera ad infinítum afecte la libertad de las partes”. (El subrayado es nuestro).

En otras palabras, el artículo 1365 del Código Civil tiene por objeto impedir la subsistencia de los contratos eternos y, por ende, de las relaciones jurídicas potencialmente perpetuas, ello puesto a que la perpetuidad de un contrato resulta contradictoria con la autonomía y con los fines económico-sociales que persigue la contratación. De esta manera, el mencionado artículo busca resguardar la libertad contractual de las partes.

Cabe resaltar que la facultad del receso de liberación es impuesta por la norma; es decir, es una terminación unilateral legal (en contraposición a las facultades de resolución, o terminación del vínculo, contractuales).

Respecto del tema, Flume25 indica que: “Distinta es la terminología corriente respecto de los derechos para disolver o terminar una relación contractual (paradigmas: facultad resolutoria o de desistimiento unilateral). Solo se habla de facultad ‘contractual’ de resolver o facultad de desistir cuando estos derechos son pactados. Si la Ley concede un derecho a resolver, se habla entonces de facultad legal de resolver o desistir. Esta terminología se puede justificar en que la facultad legal de resolver o desistir, aun cuando presuponga un contrato –a diferencia de la pretensión ‘contractual’ no acordada– no es una consecuencia jurídica en cumplimiento del contrato, sino para la disolución o terminación del mismo”.

Al comentar el artículo materia de análisis, el maestro De La Puente y Lavalle26 concluye: “Surge el problema de determinar si las partes pueden pactar que en un contrato de duración indeterminada no podrá ejercerse la potestad del desistimiento unilateral, o sea si se puede derogar convencionalmente la regla del artículo 1365 del Código Civil. En principio, se considera que esto no es posible debido a la finalidad de dicha regla, que es evitar una relación jurídica potencialmente perpetua. Al respecto Gabrielli, refiriéndose al receso como instrumento de reacción contra la perpetuidad del vínculo contractual, cita a Mancini quien dice que: “el receso representa, no solo un instrumento, sino el instrumento paradigmático” de actuación de un principio directivo inderogable, orientado a garantizar la propia libertad de la persona”.

En ese mismo sentido, Barchi Velaochaga27 sostiene que: “De acuerdo con Roppo este tipo de receso responde a principios de orden público, por lo que la facultad de receso no puede ser excluida”.

Como bien sabemos, los contratos responden a los intereses de las partes, por lo que resulta contrario al sentido jurídico que, ante el supuesto de que uno de los contratantes no guarde más interés en la continuidad en un contrato de duración a plazo indeterminado, no pueda desligarse de él, por asumirse que al no haberse pactado un plazo expreso, tácitamente manifestó su voluntad de permanecer vinculado eternamente por el contrato.

Si realizamos un análisis de esta situación, podemos concluir que sería ineficiente que un sujeto quede sometido a un acuerdo en el cual ya no tiene interés, eternamente o hasta que su objeto deje de ser jurídicamente posible, sea porque la sociedad dejó de existir o porque alguno de los firmantes del convenio perdió su calidad de accionista.

Por último, debe precisarse que la aplicabilidad del artículo 1365 no conlleva a una inestabilidad del contrato, ni supone un obstáculo para la subsistencia del acuerdo. En efecto, la realidad jurídica demuestra que a menudo se celebran contratos sujetos a cláusulas de receso legales o convencionales28, que la evolución legislativa ha determinado la regulación, con aceptación casi unánime, de la excesiva onerosidad de la prestación29, que la inclusión de arras de retractación no siempre frustra la celebración de los contratos definitivos, ni conlleva a la ineficiencia de los contratos preparatorios, en fin, que la existencia de diversos mecanismos, no necesariamente pactados por las partes, que permiten poner fin al vínculo contractual sin recurrir a un incumplimiento, no influye negativamente en la utilización de los diversos contratos que se ven “afectados” por estas facultades.

III. EL CONTRATO DE CONSORCIO

A diferencia del contrato de asociación en participación, en el contrato de consorcio se da el interés de los asociados por participar de manera activa en la gestión de la empresa o negocio a desarrollar, dejando sin efecto el supuesto de socios ocultos para este tipo de contratos.

Estimamos necesario señalar que con la anterior LGS se presentaba un problema de insuficiencia, pues esta solo regulaba el contrato de asociación en participación, es decir, un único modelo contractual a seguir entre asociantes y asociados.

Por ello, en razón de la importancia de este problema, nuestra LGS decidió darle solución a lo ya conocido en nuestro medio, pero ajeno en nuestra legislación, incorporando dentro de los contratos asociativos al contrato de consorcio donde todas las partes intervinientes son denominadas consorciados y participan de forma directa en la empresa o negocio a celebrar, asumiendo la responsabilidad individual o solidaria según se establezca, y respetando el margen de la autonomía privada que este tipo de contratos suele tener.

De esta manera, donde antes se presentaba una sola opción a seguir (contrato de asociación en participación) con grandes diferencias entre asociantes y asociados (estos últimos no podían interferir en la gestión del asociante), ahora se le suma un supuesto que reconoce la participación conjunta en la gestión dentro de una opción contractual, también nominada y típica. En consecuencia, dependerá, en cualquier caso, de los contratantes la libre elección de lo que más se adecue a sus intereses y necesidades.

1. Definición

Según el artículo 445 de la LGS el contrato de consorcio, es un contrato de colaboración empresarial por medio del cual dos personas o más (ya sean naturales o jurídicas) se asocian para participar en forma activa y directa en uno o más negocios o empresas sin descuidar sus propias actividades y sin perder su personalidad jurídica si así la tuvieran. Todo ello con el propósito de obtener un mayor beneficio económico, siempre y cuando cada miembro realice las actividades a las cuales se hubiese comprometido.

Como puede apreciarse, aquí no existen asociantes ni asociados, sino que cada miembro participa en la gestión directa del negocio o empresa, por lo cual se podría decir que son todos los intervinientes, asociados entre sí.

2. Características

Al igual que en el contrato de asociación en participación se deben tener en cuenta las reglas generales aplicables a este tipo de contrato. Así tenemos que:

- Es un contrato nominado y típico.

- No se crea una persona jurídica por lo que carece de una razón o denominación social, patrimonio y domicilio propio. Es tan solo un contrato.

- Es un contrato de tipo asociativo o de colaboración empresarial que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes.

- La temporalidad del interés común es propio de este contrato, pues su utilidad es precisamente unir e integrar sinergias de forma temporal, con un fin determinado, sin necesidad de diseñar estructuras societarias complejas que requieren gastos y costos administrativos, notariales y registrales.

- La gestión le corresponde de manera conjunta a cada consorciado, participando de manera activa y directa en todos los negocios o empresas materia del consorcio, debiendo coordinar su respectiva actividad con la de los demás para la correcta marcha del objeto del consorcio.

- Todos los consorciados al realizar operaciones con terceros adquieren derechos y obligaciones a título particular. Cada parte mantiene su autonomía e independencia, sin dejar de atender sus operaciones empresariales habituales. Los bienes con lo que contribuya cada consorciado permanecerán en propiedad de este, salvo pacto en contrario.

- La responsabilidad frente a terceros será personal e individual de cada consorciado cuando se vincule a la actividad que le corresponde. Sin embargo, será solidaria cuando así lo disponga la ley o las partes.

Acerca de este contrato, Gutiérrez Camacho30 sostiene que: “no obstante la independencia que mantienen las partes respecto de sus propios negocios, el consorcio es un contrato de integración en la medida que las partes ejercen el control recíproco y la mutua administración por parte de la empresa conjunta, siendo esta una característica que tanto la jurisprudencia como la doctrina extranjera reconocen como propio de esta figura contractual”.

3. Formalidades del contrato

Para cada contrato de consorcio se deben considerar las siguientes pautas:

- Debe constar necesariamente por escrito.

- No se exige la formalidad de la escritura pública, así como tampoco se inscribe en Registros Públicos.

- Es un contrato sujeto a plazo, este puede ser determinado, determinable o indeterminable. Sin embargo, por lo general, se utilizan para negocios u operaciones transitorias.

- Deben establecerse los sistemas de participación de cada miembro ya sea en las ganancias como en las pérdidas.

- Es un contrato que permite la libre autonomía de las partes (por ejemplo en la asunción de pérdidas, utilidades, actividades de cada consorciado, etc.).

4. Afectación de bienes

Sobre la base del artículo 446 de la LGS se establece que los bienes que las partes entreguen a manera de contribución, se seguirán manteniendo bajo su propiedad. Por otro lado, cuando se trate de la adquisición conjunta de bienes se regulará bajo las reglas de la copropiedad.

5. Gestión

Aquí, a diferencia de la asociación en participación cada consorciado tiene el derecho y la obligación de participar en la gestión del negocio o empresa objeto del consorcio.De este modo, la gestión debe ser de cada consorciado respecto de la parte o negocio que le compete, y esta debe realizarse mediante el trabajo coordinado de las partes.

Es preciso señalar que las partes se comprometen a realizar una determinada actividad basada en una obligación de hacer, donde cada uno será responsable por lo que debe realizar.

En ese orden de ideas, cada parte realiza sus propias actividades y coadyuva en la participación del negocio según lo acordado en el contrato de consorcio. Por lo tanto, si uno de los consorciados se obligó a realizar determinada actividad y este no cumple, los demás consorciados no serán responsables por el compromiso no cumplido del obligado, salvo que se haya pactado la responsabilidad solidaria frente a los terceros, lo que no es usual.

6. Responsabilidad frente a terceros

En razón de lo expuesto anteriormente, y según el artículo 470 de la LGS, se deduce que la norma básica sobre la determinación de la responsabilidad es la individual y personal de cada miembro frente a los terceros con los que se haya obligado. Este vínculo entre los terceros y el consorciado se debe a la actividad que cada uno realiza dentro del consorcio de acuerdo a lo acordado en el contrato.

De todo ello se puede resumir que tanto el vínculo, como el título obtenido en el consorcio, es individual frente a los terceros, por consiguiente, la responsabilidad será personal respecto de cada parte, salvo en los casos donde la ley establezca la responsabilidad solidaria o que las partes así lo acuerden en el contrato, lo cual, si bien es legalmente posible, en la práctica, no es lo más frecuente.

7. Sistemas de participación en las pérdidas o en las utilidades

Las partes participan en el rendimiento del negocio según el porcentaje fijado dentro de la libertad contractual que por ley se les otorga. Por ello, solo a falta de manifestación de voluntad se presumirá que estas ocurren proporcionalmente en las ganancias o pérdidas de la empresa o negocio objeto del contrato.

Así según el artículo 448 de la LGS, lo que prima en el sistema de participación de ganancias o pérdidas es la autonomía de las partes que tomaron en cuenta la infraestructura empresarial de cada consorciado, su logística o cualquier otra modalidad considerada pertinente.

8. Fin del contrato de consorcio

El consorcio puede finalizar si se producen los siguientes supuestos:

a. Por vencimiento del plazo, es decir, por finalizar el negocio, obra o explotación objeto del contrato o cuando venza el plazo establecido por las partes.

b. Cuando el contrato se rescinda o resuelva por causales previstas según ley.

c. Por acuerdo mutuo de las partes, este acuerdo debe ser unánime.

d. Por rescisión o resolución del contrato de locación de servicios celebrado entre el consorcio (locador) y el comitente.

Ahora bien, no obstante que la norma y la doctrina establecen que el consorcio carece de personalidad jurídica, por lo que no se trata en puridad de un sujeto de derecho, consideramos que la ficción jurídica temporal creada por una comunidad de intereses, sí puede ser centro de imputación y obligaciones, de forma restringida, y ligada siempre a un objeto único, invariable, y sobre todo temporal. De esta forma, si bien consideramos que el consorcio no tiende a permanecer, pues su naturaleza es temporal y ligado a un fin específico, sí puede contratar a su nombre, asumir obligaciones y tener una representación jurídica única, por lo cual el consorcio es una figura mixta intermedia entre una persona jurídica temporal, una sociedad irregular legalmente admitida, y un patrimonio autónomo.

Asimismo, en la práctica podemos apreciar que los consorcios se crean para distintos fines, siendo uno de los más difundidos, que estos se celebren con el propósito de contratar con el Estado, y pese a carecer de personalidad jurídica, contratar y asumir obligaciones, otorgar garantías y reciben contraprestaciones a su nombre. Al respecto, Cándido Paz-Arez31, opina que: “Dentro de las distintas formas de consorcios, la unión temporal está orientada a facilitar aquellas modalidades de cooperación interempresarial, necesarias para llevar a cabo obras que por su envergadura sobrepasan las capacidades individuales de quienes la forman y no es de extrañar por ello, que se hayan desarrollado especialmente en el sector de las obras públicas y construcción de grandes infraestructuras”.

Finalmente, y luego de desarrollar las principales características del contrato de consorcio, nos permitimos citar textualmente las conclusiones a las que llega Gutiérrez Camacho32:

a. Mediante la tipificación del consorcio, nuestro legislador ha receptado la figura anglosajona conocida comúnmente como joint venture contractual.

b. Los problemas jurídicos esenciales que surgen del consorcio son tres: su relación y eventual conflicto con el derecho de la competencia dada su vinculación innegable con el fenómeno de concentración de empresas; la relación interna entre los consorciados que necesariamente se reflejará en su organización; y la administración del consorcio.

c. Pese al frecuente uso del consorcio la figura no ha sido analizada jurisprudencialmente, mientras que en el campo de la doctrina los trabajos han oscilado entre el análisis contable y tributario, confundiéndosele en algunos casos con la asociación en participación.

d. Apelando a una interpretación finalista debe entenderse que la inclusión de los contratos asociativos en la LGD se ha hecho con el propósito de que, en caso de vacío o deficiencia del acuerdo contractual, se recurra a la ley societaria para llenar este vacío.

Para concluir, debemos reconocer que no hemos podido abordar todos los temas directamente relacionados con los contratos asociativos en general, y sobre los dos contratos típicos a los que nos hemos referido, pues los aspectos contables y tributarios que son algunos de ellos, además de especializados, son complejos, pero al menos hemos identificado las principales singularidades de este tipo de contrato.

_______________________________________

* Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de Posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor principal en el área mercantil de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 78.

2 DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Biblioteca para leer el Código Civil, Tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 246 y ss.

3 Sobre los criterios de clasificación de los contratos ver el siguiente artículo: HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Los nuevos contratos mercantiles frente al proceso de unificación”. En: Derecho Comercial. Tomo II, Nuevas orientaciones y temas modernos, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Perú, 1994, pp. 15 y ss.

4 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Nuevas figuras contractuales dentro de elementos del Derecho Comercial. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987.

5 BENITES MENDOZA, César. “Contrato de asociación en participación”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I - Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 1362 y ss.

6 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II, 8ª edición, Madrid, 1983, p. 56.

7 BENITES MENDOZA, César. Ob. cit., p. 1362 y ss.

8 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. La nueva Ley General de Sociedades del Perú. Obra Completa, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 948.

9 Ibídem, p. 949.

10 RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel. Derecho Societario. Sociedades Comerciales, Civiles y cooperativas. 5ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 775.

11 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. “Algunos apuntes sobre los contratos asociativos y su tratamiento en la Ley General de Sociedades peruana”. En: Ius Et Veritas. Año IX, N° 18, Lima, 1999, p. 57.

12 La Comisión, inicialmente denominada “Comisión Elaboradora del Anteproyecto de Ley General de Sociedades”, fue nombrada por Resolución Ministerial N° 424-94-JUS, emitida el 1° de setiembre de 1994, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de setiembre de 1994. Posteriormente pasó a denominarse “Comisión Redactora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades”. La Comisión estuvo presidido por el Dr. Enrique Normand Sparks, e integrada por los doctores Ricardo Beaumont Callirgos, Enrique Elías Laroza, Álvaro Llona Bernal, Alfredo Ferrero Diez Canseco, Oswaldo Hundskopf Exebio, Hernando Montoya Alberti, Francisco Moreyra García Sayán, Alfonso Rubio Feijóo, Emil Ruppert Yáñez y Julio Salas Sánchez.

13 Memoria de la Ley General de Sociedades. Congreso de la República, Secretaría de la Presidencia, 1ª edición, junio de 1998, p. 21 y ss.

14 Mediante Resolución N° 001-97-CR, emitida el 20 de febrero de 1997 y publicada el 22 de febrero de 1997, el Congreso de la República delegó en la Comisión Permanente del Congreso la facultad de legislar, en el plazo de 180 días, una nueva Ley General de Sociedades. En su sesión del 26 de febrero de 1997, la Comisión Permanente del Congreso de la República acordó designar al doctor Carlos Torres y Torres Lara como presidente de la Comisión Revisora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, que fue integrada por los congresistas Jorge Muñiz Ziches, Jorge Trelles Montero, Jorge Avendaño Valdez y Javier Alva Orlandini.

15 La ampliación referida, se materializó aún más, puesto que en la Ley N° 26887 aprobada por el Congreso el 9 de diciembre de 1997 que es la LGS, se independizó la normativa sobre los contratos asociativos integrándola en un Libro Quinto.

16 Citado por BENITEZ MENDOZA, César. Ob. cit., p. 1374.

17 BENAVIDES TORRES, Eduardo. “Contratación moderna e inversión extranjera en el Perú”. En: Themis, Revista de Derecho, N° 33, Lima, 1996, p. 34.

18 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 414.

19 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 453 y 454.

20 Código Civil

Artículo 1365.- En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.

21 MURO ROJO, Manuel. “Conclusión del Contrato de plazo indeterminado. Comentarios al artículo 1365”. En: Código Civil comentado. Tomo VII, Contratos en general, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 174.

22 ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 91.

23 PAZ-ARES, Cándido. “La terminación de los contratos de distribución”. En: Advocatus. Nº 8, 2003-I, Lima, pp. 51-52.

24 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Algunas consideraciones sobre el receso en el Código Civil peruano: A propósito del artículo 1786”. En: Advocatus. Nº 19, 2008-2, Lima, p. 306.

25 FLUME, Werner. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 27.

26 DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 418.

27 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 306.

28 Revisar: BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., pp. 291-321.

29 En ese sentido, Díez-Picazo sostiene que: “Como ha señalado W. Friedmann, antes de la Primera Guerra Mundial se observaba estrictamente la regla de la absoluta fidelidad a lo contratado y la imposibilidad absoluta sobrevenida, material o legal, era el único medio de liberarse de las obligaciones contractuales. La Gran Guerra, la gran inflación alemana de 1922 y la gran crisis de 1929 fueron abriendo las primeras brechas. Es característico y sintomático que la teoría francesa de la imprevisión elaborada primero en los contratos administrativos en el famoso asunto del gas de Burdeos sea precisamente de 1916. Imprevisión en el Derecho francés, frustración en el Derecho inglés, cláusula rebus sic stantibus o base del negocio abrieron el camino para que, en caso de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen excesivamente onerosas las obligaciones contractuales, los tribunales puedan en ocasiones liberar a los contratantes del contrato excesivamente oneroso y en otras, incluso, proceder a una revisión de los términos del contrato”. Ver: DÍEZ-PICAZO, Luis. “Contrato y libertad contractual”. En: Themis, Revista de Derecho. Nº 49, Lima, 2004, p. 11.

30 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “El contrato de consorcio”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I - Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 1386.

31 PAZ-AREZ, Cándido. “Unión de empresas y grupos de sociedades: En: URÍA, Ricardo y MENÉNDEZ, Aurelio. Curso de Derecho Mercantil. Civitas, Madrid, 1999, p. 1325.

32 Ibídem, p. 1405.