Nuestro sistema de protección al consumidor y de represión de la competencia desleal genera en muchas ocasiones duplicidades innecesarias en los casos de engaño al consumidor. Esto determina que exista poca claridad e incertidumbre para los consumidores, quienes se pueden enfrentar ante procedimientos y criterios resolutivos distintos para un mismo tipo de casos. En este artículo se revisan los distintos criterios de interpretación adoptados por los órganos del Indecopi para distribuir las competencias entre la Comisión de Competencia Desleal y la Comisión de Protección al Consumidor, hasta llegar a la regla general y actual prevista en el artículo 17 del Código de Consumo, cuya aplicación práctica no ha sido del todo coherente; razón por la que se propone una interpretación a fin de que el reparto de competencia sea más eficiente.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: art. 139.

Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571 (02/09/2010): arts. 2, 3, 4, 6, 10, 14, 17, 18, 19 y 46.

Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044 (26/06/2008): arts. 8, 17, 25 y 53, así como la segunda y cuarta disposición complementaria final.

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/04/2001): arts. 230 nums. 3 y 10, y 235.

i.   INTRODUCCIÓN AL LABERINTO

Carolina y César son una pareja de esposos que ven la televisión juntos en su nuevo departamento. Durante las tandas comerciales, llaman su atención tres ofertas realizadas por una misma tienda por departamentos, Stacy’s: una refrigeradora con capacidad para congelar líquidos en 5 minutos, una cocina a S/. 400, y un paquete turístico al Cusco. Ninguna de estas promociones tenía restricciones, así que deciden que César vaya a la tienda a comprar los electrodomésticos, mientras que Carolina se encargaría de hacer la compra del paquete turístico por Internet.

En la tienda informan a César que ya no tienen la refrigeradora en stock, pero sí la cocina aunque a un precio de S/. 500. César decide comprar la cocina. Por su parte, Carolina hizo la compra por Internet del paquete turístico, pero al momento del viaje, los esposos se dan cuenta de que las características del hotel y del tour prometido no eran las mismas que las ofrecidas en la publicidad.

Carolina y César presentaron un reclamo ante la propia tienda por departamento. Luego de algunas comunicaciones entre ambas partes, acuerdan acudir a un abogado imparcial y experto en el tema que les explique cuáles podrían ser las consecuencias de un litigio ante el Indecopi. Este abogado intenta explicarles todos los escenarios de la manera más esquemática posible:

     “1) Respecto de la refrigeradora, Stacy’s podría ser responsable por infringir el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044 por difundir publicidad engañosa, además de infringir el artículo 17 de la misma ley por no consignar el stock de la promoción. Además, si es que no les venden la refrigeradora publicitada, podría infringir el artículo 14 de la Ley N° 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante Código de Consumo).

     2) Sobre la cocina, Stacy’s podría ser sancionada por infringir el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044 porque también sería una publicidad engañosa en la modalidad de baitadvertising1. Aunque los esposos también pueden reclamar que se les devuelva S/. 100, pues el precio publicitado fue de S/. 400 y no S/. 500, y en caso de incumplimiento se violaría el artículo 46 del Código de Consumo.

     3) En relación con el paquete turístico, nuevamente Stacy’s podría ser sancionada por infringir el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044 que tipifica la publicidad engañosa, además de contravenir los artículos 3 y 18 del Código de Consumo que regulan los deberes de información y de idoneidad de los proveedores”.

Entusiasmados porque creen que tienen un panorama muy favorable, los esposos preguntan cuál sería la autoridad encargada de resolver tantas denuncias, y el abogado responde:

     “Depende. Para la refrigeradora, las dos primeras denuncias serían resueltas por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante CCD), mientras que las últimas por la Comisión de Protección al Consumidor (en adelante CPC). El caso de la cocina sería resuelto por la CCD, y si es que no se devuelven los S/.100 por la CPC. Para el paquete turístico, habría que tramitarse un procedimiento también ante la CCD y otro por la CPC. Ah, y los resultados no necesariamente serán los mismos porque la CCD y la CPC aplican leyes distintas y protegen objetos jurídicos distintos”.

Los esposos, ahora algo confundidos, preguntan si es que podrían obtener indemnizaciones más allá de la devolución de su dinero, y el abogado responde:

     “No. El Indecopi solo otorga medidas correctivas, no indemnizaciones. Sin embargo, Stacy’s sí podría recibir tantas multas como infracciones haya”.

El representante de Stacy’s, muy preocupado y recontando las infracciones antes enumeradas, repregunta al abogado del Indecopi si es que entonces la empresa podría recibir 8 multas.

El abogado responde:

     “En principio sí. Aunque la CCD y la CPC podrían iniciar procedimientos de oficio por cada infracción, con lo que las multas podrían ser hasta 16, o incluso más si es que otros consumidores denuncian casos similares”.

El representante de Stacy’s, preocupado por tantas posibles denuncias y multas, y los esposos Carolina y César, confundidos por tantos procedimientos, deciden conciliar y evitar resolver la maraña administrativa presente ante ellos.

El relato anterior busca ejemplificar un problema que no es menor ni es infrecuente. El sistema actual de protección al consumidor y de represión de la competencia desleal genera que en muchas ocasiones se generen duplicidades innecesarias cuando nos enfrentamos ante casos de engaño al consumidor. Ello genera poca claridad e incertidumbre para los consumidores, quienes se enfrentarán ante infracciones, procedimientos, autoridades y criterios resolutivos distintos para un mismo tipo de casos. En la otra acera, los anunciantes y proveedores pueden soportar múltiples imputaciones y sanciones para un mismo supuesto. En el medio, la autoridad administrativa, el Indecopi, incurrirá en una serie de costos administrativos innecesarios para remediar situaciones que podrían tener solución a través de un único procedimiento a cargo de una sola autoridad.

Esta duplicidad y la poca claridad en el reparto de competencias se debe parcialmente a defectos en la legislación, en sí misma compleja e innecesariamente repetitiva2, y parcialmente a la sesgada visión que han tenido por momentos las autoridades administrativas a cargo de su aplicación, que han ignorado los daños y costos económicos que genera la duplicidad, privilegiando interpretaciones en exceso formalistas y poco prácticas.

En el presente artículo, repasaremos los distintos criterios de interpretación que han ido adoptando los órganos del Indecopi para distribuir las competencias entre la CCD y la CPC, hasta llegar a la regla general y actual prevista en el artículo 17 del Código de Consumo, cuya aplicación práctica no ha sido del todo coherente. Finalmente, propondremos una interpretación de la legislación vigente para que el reparto de competencia sea más eficiente, como un paso previo para la adopción de un sistema unificado de defensa del consumidor, que propugne reducir los riesgos y costos del sistema actual.

II. IDONEIDAD, INFORMACIÓN Y ENGAÑO

Idoneidad e información son dos categorías concebidas tradicionalmente como las dos caras de una misma moneda, que representan el eje central del sistema de protección al consumidor en el Perú3.

Se señala que un proveedor respeta el deber de idoneidad cuando cumple con brindar al consumidor aquello que este hubiera esperado a partir de la información que recibe por parte del proveedor. Un producto o servicio será idóneo en la medida que respete los términos pactados, explícita o implícitamente, entre el proveedor y el consumidor4. Concordantemente, los proveedores tienen la obligación de brindar al consumidor toda la información relevante para que pueda adoptar su decisión de consumo. Un proveedor no cumplirá con su deber de información si el producto o servicio vendido presenta características no informadas oportunamente y que hubieran alterado la decisión del consumidor5.

Si es que el proveedor vende una computadora con un virus sin advertirlo previamente, se podría decir que dicho proveedor infringió el deber de idoneidad, puesto que un consumidor no esperaría encontrar ese defecto al adquirir el producto. Desde otra perspectiva, también se podría sustentar que el proveedor infringió el deber de información por no revelar el defecto de la computadora. Como se puede apreciar, los deberes de idoneidad e información apuntan a lo mismo, al cumplimiento de los términos contractuales, solo que desde dos perspectivas distintas. Por tal razón, cuando se presenta un defecto en un producto o servicio, normalmente debería evaluarse la comisión de una sola infracción: al deber de idoneidad (artículos 18 y 19 del Código de Consumo) o al deber de información (artículos 2 y 3 del Código de Consumo), dependiendo la perspectiva que se elija, mas no una doble infracción, porque ello significaría imputar dos infracciones cuando en realidad solo existe una inconducta.

La inducción a error al consumidor también ha sido calificada como una infracción según la legislación de represión de competencia desleal6. Cuando los proveedores mienten al consumidor, obtienen los réditos de una transacción comercial que no se hubiera llevado a cabo sin el engaño. Es decir, se produce un traslado de la demanda hacia un proveedor, sin que este último lo haya conseguido por ser más eficiente en la oferta de un producto o servicio7. Por tal razón, el acto de engaño ha sido tipificado en el Decreto Legislativo N° 1044 (artículo 8). Anteriormente, se distinguía entre los actos de engaño en general y aquellos que ocurrían cuando se utilizaba la publicidad, razón por la cual habían dos normas distintas: el Decreto Ley N° 26122 que sancionaba el engaño en general (artículo 9), y el Decreto Legislativo N° 691 (artículo 4) que sancionaba el engaño en la publicidad en particular, calificándolo como una infracción al principio de veracidad. Al eliminarse la dualidad legislativa, el nuevo Decreto Legislativo N° 1044 recoge un único supuesto de engaño, con independencia del soporte que acogiera, razón por la cual, cualquier falsedad o inducción a error a los consumidores podría ser considerada como un acto de engaño.

Como se puede anticipar, y recordando los ejemplos recreados en la introducción de este artículo, los supuestos de infracciones a los deberes de idoneidad, información y de comisión de actos de engaño se pueden confundir en una sola conducta. Así, cuando un proveedor miente, podría considerarse como un acto de engaño, y también como un incumplimiento al deber de idoneidad o al de información. Ello a su vez podría traer como consecuencia el inicio de procedimientos sancionadores ante la CCD –a cargo de reprimir los actos de engaño– en paralelo a procedimientos ante la CPC –a cargo de sancionar la violación a los deberes de información e idoneidad–.

Esta teórica confluencia de infracciones apareció en la práctica, y es ahí donde los órganos resolutivos del Indecopi tuvieron que decidir si es que admitían esta duplicidad o repartían campos de competencia entre ellos.

III. DUPLICIDADES Y CARGAMOTÓN

Al enfrentarse a la posible duplicidad de infracciones, procedimientos y sanciones, desde una época temprana, la jurisprudencia de la Sala de Defensa de la Competencia (en adelante SDC) del Tribunal del Indecopi (órgano de segunda instancia y revisión de las resoluciones tanto de la CCD como de la CPC) intentó separar competencias, reservando ámbitos de actuación para cada órgano resolutivo.

Puesto que la gran mayoría de actos de engaño tenían ocasión con la difusión de publicidad, en el caso Cevatur, la SDC diferenció las competencias entre CCD y CPC, distinguiendo los distintos escenarios ante los que se enfrentaba un consumidor al recibir publicidad.

Así, para la SDC cualquier caso de engaño publicitario, constituiría una infracción sancionable por la CCD. Por otra parte, cuando el engaño publicitario genere que un consumidor en concreto compre un bien o contrate un servicio, dicho engaño podría ser sancionado por la CPC. Ello, evidentemente, presupone que el consumidor nunca fue corregido del engaño generado por la publicidad. Si es que sí se corrigió el error antes de celebrarse el contrato, entonces la infracción sería únicamente a las normas publicitarias y no a las normas de protección al consumidor:

     “Cuando la publicidad es engañosa, el daño que esta ocasiona se refleja en la confianza que despiertan los anuncios. Así, puede ocurrir que cuando un anuncio contiene información engañosa, el consumidor advierta tal naturaleza cuando se acerca al establecimiento a adquirir un producto o a contratar un servicio. En tal supuesto no llegó a ser engañado. Pero al advertir que la publicidad contenía información inexacta la credibilidad de los anuncios se ve socavada. Ese mero efecto, sin perjuicio de que el daño concreto al consumidor llegue o no a producirse, justifica la sanción impuesta por infracción a las normas de publicidad.

     Por el contrario, si luego de difundido el anuncio con información inexacta, el consumidor es informado adecuadamente de las verdaderas condiciones, entonces no se producirá una infracción a las normas de protección al consumidor, aunque seguirá existiendo una infracción a las normas de publicidad. Pero, si cuando el consumidor se acerca a contratar el servicio o adquirir el bien es mantenido en el engaño, entonces se está produciendo una nueva infracción, esta vez contra las normas de protección al consumidor, y que justifica la aplicación de una nueva sanción dirigida a proteger el interés concreto de los consumidores engañados y por tanto perjudicados”8.

La regla interpretativa presentada en el caso Cevatur es la misma que se ha incluido en el artículo 17 del Código de Consumo bajo comentario. Así, tratándose de publicidad (engaños publicitarios), la única autoridad supervisora será la CCD, salvo que la publicidad genere “afectaciones concretas y específicas a los derechos de los consumidores”, en cuyo caso también podría actuar la CPC.

Pese a esta sana distinción vigente desde 1998, durante un buen tiempo, las competencias de la CCD y la CPC se volvieron a entremezclar. Ello debido a un cambio interpretativo en la SDC que confundió las distintas obligaciones que tenía una empresa al momento de difundir publicidad y aquellas que surgían cuando celebraba un contrato de consumo.

El nuevo criterio interpretativo que generó una nueva confusión entre las funciones de la CCD y la CPC se dio con el conocido caso Telmex, resuelto por la SDC en el 2004 y que motivó la emisión de un Precedente de Observancia Obligatoria9:

     “1. Las infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 pueden verificarse a través de la publicidad falsa o de la inducción a error al consumidor. La publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al principio de veracidad, pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. En cambio, la inducción a error al consumidor puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.

     2. La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial –es decir, un acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de engaño– y, a la vez, una afectación al derecho a la información de los consumidores.

     3. El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la puesta a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos necesarios para que este tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la sola indicación de su existencia sino que debe mencionarse expresamente en qué consisten. Este contenido esencial es el mínimo indispensable para que el derecho a la información de los consumidores sea reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido. (…)”.

Este Precedente fue muy criticado y posteriormente revocado. Empero, para efectos del presente artículo nos preocupa únicamente centrarnos en el análisis de los numerales 2 y 3 del Precedente Telmex, que establecen como regla general la existencia de un deber de información de los anunciantes de consignar en cada anuncio publicitario todos los elementos necesarios para que un consumidor adopte una decisión de consumo adecuada, vinculando este derecho a la información con el principio de veracidad. Es decir, equiparaba el engaño en publicidad con el engaño en el contrato de consumo.

De esta forma, al ser prácticamente iguales la publicidad y la oferta de consumo, entonces un engaño en publicidad podía generar afectación tanto al mercado por restar la confianza en este sistema de transmisión de información, como a los consumidores en concreto, porque se entendía erróneamente que la publicidad siempre sería la última declaración negocial de un proveedor, es decir, sería siempre la oferta de consumo. Por ende, tanto la CCD como la CPC podrían actuar en un caso de engaño publicitario, incluso cuando dicho engaño no haya afectado a ningún consumidor en particular, o cuando el engaño haya sido corregido antes de adoptar la decisión de consumo.

Sumado a este problema, se encontraba un asunto no resuelto del todo por la jurisprudencia inicial de la SDC del caso Cevatur, y que se tornaba más grave con la nueva confusión generada por el Precedente Telmex: los procedimientos de oficio. Entonces, surgían dos problemas adicionales:

1) La posibilidad de que se presenten denuncias independientes de varios consumidores ante la CCD frente a un mismo acto de engaño (publicitario), o que confluyan una o más denuncias con un procedimiento de oficio. La CCD debía cuidar que la publicidad no engañe para no afectar la confianza en este sistema de información, pero ¿podía hacerlo en varios procedimientos frente a un mismo anuncio? Después de todo, no habían reglas que impidieran que más de una persona denunciara (de parte o de oficio) un mismo acto de engaño, ya que la afectación aquí es potencial y no concreta.

2) La CPC solo conocería las denuncias de consumidores que efectivamente fueron engañados. Pero, ¿la CPC podía iniciar un procedimiento de oficio cuando considerara que son varios los consumidores los que podrían enfrentarse ante un caso similar?, ¿podría hacerlo aun cuando no hubieran denuncias en concreto? Nuevamente, no había una regla que impidiera esta actuación de oficio.

Todos estos problemas prácticos se presentaron, y hubo casos en los que para una misma publicidad se tramitaban más de una denuncia ante la CCD. Asimismo, hubo casos en los que la CPC inició procedimientos de oficio por supuesta afectación a los intereses generales de los consumidores, en paralelo a procedimientos iniciados ante la CCD por la comisión de actos de engaño (publicitarios).

El más claro ejemplo de esta duplicidad de procedimientos se dio en el año 2005, en un caso que sin llegar a ser Precedente de Observancia Obligatoria, fue publicado en el diario oficial El Peruano: el caso Luau 2005.

El 4 de enero de 2005, la CPC había iniciado un procedimiento de oficio en contra de Cannibal Producciones y dos personas naturales por infringir el deber de idoneidad recogido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor (vigente en ese entonces)10, al no haberse cumplido con una serie de condiciones ofrecidas en la publicidad de su fiesta de año nuevo “Fiesta Luau 2005 Asia”. Solo dos días después, el 6 de enero de 2005, la CCD inició un procedimiento contra las mismas personas y por los mismos hechos, que suponían una infracción al principio publicitario de veracidad11.

En primera instancia, la CPC emitió su resolución sancionando a los imputados con una multa de 50 UIT12, y en mayo del mismo año, la CCD hizo lo propio imponiendo una multa de 10 UIT13. Los sancionados apelaron ambas resoluciones, y alegaron que el segundo procedimiento y sanción (CCD) vulneraba el principio constitucional de non bis in ídem14.

A pesar de reconocer la coincidencia de sujetos y hechos imputados, la SDC consideró que no se producía el bis in ídem, puesto que los procedimientos ante CPC y CCD tenían objetos distintos, confirmando ambas sanciones en resoluciones curiosamente correlativas15. A criterio de la Sala en ese entonces, la CCD únicamente velaba porque la publicidad respete la verdad, con independencia de si los consumidores efectivamente recibían un servicio en condiciones iguales o distintas a las ofrecidas, un resultado que –se colige– sería supervisado por la CPC.

Así, la SDC señaló literalmente que:

     “(…) en estos casos la Comisión de Represión de la Competencia Desleal no sancionará la prestación de un servicio en condiciones distintas a las ofrecidas, sino que sanciona el engaño del que fueron objeto todos los consumidores a los que se dirigió el anuncio –independientemente de si contrataron o no el servicio– promoviendo la contratación de un servicio con base en información inexacta”.

Aunque la argumentación es poco prolija, al parecer la SDC buscaba distinguir dos momentos: el momento 1 en el que se difunde una publicidad falsa o engañosa y que podría generar una idea distorsionada de la realidad a los consumidores potenciales o público receptor; y el momento 2 en el que algunos consumidores efectivamente contratan un servicio sobre la base de la información falsa. En tal sentido, la CCD sancionaría el daño potencial a los consumidores en el momento 1, y la CPC el daño efectivo a los consumidores que sí llegaran a contratar en el momento 2. Es decir, parecería que la SDC respaldaba en principio el criterio jurisprudencial que se había adoptado originalmente en el caso Cevatur.

Lo que causa extrañeza es que en este caso, tanto el procedimiento de la CCD como el de la CPC estaban dirigidos a sancionar el daño potencial, puesto que ambos procedimientos habían sido iniciados de oficio, sin mediar ninguna denuncia de parte de un consumidor efectivamente dañado. De este modo, la argumentación de la SDC hubiera sido válida solo si la CCD hubiera iniciado un caso de oficio y el procedimiento ante la CPC hubiera sido iniciado ante la denuncia de uno o más consumidores. Por lo tanto, la coherencia con el caso Cevatur exigía que la SDC resolviera el caso Luau 2005, declarando improcedente uno de los procedimientos (el de oficio de la CPC). De esa forma, solo la CCD podría actuar de oficio frente a la publicidad falsa y engañosa, mientras que la CPC solo actuaría ante los reclamos particulares de los consumidores.

Nuestra opinión es que tramitar dos procedimientos de oficio ante la CCD y la CPC por la misma información engañosa constituye una vulneración al principio de non bis in ídem, dado que en ambos casos el objeto del procedimiento y sanción sería el daño potencial a los consumidores. De hecho, consideramos que incluso bajo la regla establecida en el caso Cevatur y en el actual artículo 17 del Código de Consumo, por la que se sanciona por un lado el daño potencial (CCD) y por el otro el daño efectivo (CPC), también se vulnera en cierta medida la prohibición del bis in ídem, tal como lo desarrollaremos en los siguientes acápites.

Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, el defecto que encontramos en la argumentación de la SDC en el caso Luau 2005 es una mala conceptualización de la prohibición del bis in ídem. Muchos operadores jurídicos, especialmente en la Administración Pública, tienden a creer –erróneamente a nuestro criterio– que no se produce identidad de fundamento si es que dos normas distintas (ley de represión de la competencia desleal y ley de protección al consumidor) sancionan un mismo hecho. Esta, sin embargo, es una lectura formalista y con poco sentido común.

La sobrerregulación legislativa ocasiona que muchas veces el legislador regule y sancione dos veces un mismo hecho y una misma consecuencia (por ejemplo, el engaño al consumidor). No obstante, que haya dos normas regulando el mismo supuesto no puede generar una miopía en el administrador de justicia que le impida apreciar que hay una concurrencia de fundamentos y que resulte innecesario procesar y sancionar dos veces una sola conducta que produce un solo daño.

Afortunadamente, la práctica jurisprudencial de los últimos años ha buscado corregir esta duplicidad, aunque ciertamente no ha logrado desterrarla del todo.

IV.       EL RELEVANTAMIENTO DE LA FRONTERA: LO ABSTRACTO VERSUS LO CONCRETO

En un intento por poner fin a la innecesaria duplicidad, la SDC procuró separar esferas de actuación para la CCD y la CPC, volviendo al criterio Cevatur, y valiéndose de la distinción realizada en el Precedente Metro emitido en el año 2007, que derogó el comentado Precedente Telmex que había generado la confusión entre publicidad y contrato de consumo.

Para ello, la SDC partió por entender que podría haber dos momentos distintos entre un acto de engaño y una infracción a los deberes de idoneidad o información en un contrato de consumo16. Específicamente se centró en analizar las diferencias entre publicidad y contrato de consumo. Así, distinguió entre el momento 1 en el que un consumidor recibe la información transmitida por la publicidad y el momento 2 en el que el consumidor decide contratar con un proveedor.

Respecto del momento 1, la Sala entendió que no había un deber de brindar toda la información relevante para tomar una decisión de consumo, puesto que la publicidad no es lo mismo que un contrato de consumo. Así, mientras que todas las condiciones relevantes deben estar en el segundo, la publicidad podría tener un contenido informativo mínimo o nulo. Efectivamente, la publicidad puede solamente presentar una marca, una empresa, un producto, o llegar a detallar todas las características del mismo, pero eso a simple elección del anunciante17. El único deber que tiene el anunciante es el de no engañar, el de no generar una idea errónea (por acción u omisión) en el receptor del mensaje publicitario18.

Así, se ha entendido que los anuncios publicitarios no tienen un deber de información mínima o deber de exhaustividad:

     “En consecuencia, y de la misma forma que la deslealtad del engaño no persigue privar a la comunicación con la clientela de su carácter esencialmente persuasivo, la inclusión del error por omisión como conducta relevante en materia de engaño no impone ni refleja un deber de exhaustividad informativa, ni tampoco un deber de información mínima en relación con las actividades, prestaciones o establecimientos promocionados. (…) El anunciante no está obligado, por tanto, a adoptar una posición distante y neutral en relación con el contenido de la comunicación publicitaria; sí lo está, en cambio, a evitar o en su caso completar las manifestaciones, indicaciones o alegaciones que transmitan una información incompleta con riesgo de inducción a error, en su caso como resultado de informaciones anteriormente transmitidas o de conocimientos o experiencias propios de los destinatarios”19.

     “No existe, contra lo que algunos sostienen, una publicidad engañosa por omisión considerando que lo es la que omite datos fundamentales acerca del bien objeto del mensaje. Nada más lejos de la realidad, la omisión de datos, fundamentales o no, no constituye una forma específica de engaño, sino que puede dar lugar a publicidad engañosa en los casos en que lo alegado en la publicidad exija, para que no sea engañoso el anuncio, una explicación que se omite. Luego el anunciante no está obligado a decir mediante su publicidad todo lo que sabe acerca de la oportunidad que ofrece en el mercado, pero sí está obligado, so pena de incurrir en el ilícito publicitario del engaño, a que lo comunique por medio de lo que, positivamente, expresa y de lo que, negativamente, calla u omite no sea engañoso”20.

En cambio, cuando ya se va a celebrar el contrato de consumo, sí se presenta este deber de información recogido en la legislación de protección al consumidor, consistente en consignar todos los datos relevantes para que el consumidor tome una decisión adecuada.

En tal sentido, la Sala realizó su primera distinción de campos de actuación, reafirmando el criterio sostenido originalmente en el caso Cevatur. La CCD se encargaría únicamente de los engaños en el ámbito publicitario, y la CPC de los engaños en la celebración del contrato de consumo.

¿Y qué pasaría en los casos en los que no haya un espacio temporal entre la publicidad y contrato de consumo? Así, por ejemplo, podría haber supuestos en los que el consumidor no requeriría firmar un contrato ni recibir ninguna información adicional, sino simplemente aceptar o no las condiciones ofrecidas en un anuncio. En dicho escenario, y de manera coherente con el caso Cevatur, la SDC respondió que la CCD podría evaluar la publicidad, y la CPC continuaría evaluando el contrato de consumo, solo que en esta ocasión la publicidad sería todo (o parte) de los términos ofrecidos, es decir, la información publicitaria sería el equivalente a la oferta del contrato de consumo:

     “El aludido intervalo temporal entre la difusión de un anuncio publicitario y la celebración del contrato de consumo se ve en algunos casos relativizado cuando se acorta dicha brecha. Ello ocurre cuando un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio sin tener más información que aquella puesta a su disposición en los anuncios publicitarios. En estos supuestos especiales debe entenderse que la publicidad constituye el soporte donde se encuentra contenida la oferta completa y final de un proveedor y, consecuentemente, le resulta aplicable el deber de información bajo los alcances de la Ley de Protección al Consumidor.

     Se puede concluir de lo expuesto que la Ley de Protección al Consumidor exige por parte de los proveedores el transmitir a los consumidores, toda la información necesaria para que estos dispongan de la información necesaria en el momento que adopten sus decisiones de consumo para que estas sean adecuadas. Para enjuiciar si un proveedor ha cumplido con este deber, es necesario evaluar toda la información que ha sido puesta a disposición de los consumidores antes de su decisión de consumo, sea de manera oral o escrita, que conste en un contrato de consumo o en un anuncio publicitario. Por tanto, la evaluación del cumplimiento del deber de información no se realiza sobre la base de un documento o un anuncio en particular sino teniendo en consideración toda la información que estuvo efectivamente al alcance del consumidor en el momento en que adoptó su decisión de consumo”21.

El nuevo giro que le dio el Precedente Metro y el retorno al criterio del caso Cevatur, se puso de manifiesto con la resolución de la SDC en el caso AfocatMaynas al año siguiente, en el 2008.

En este caso, la CPC en Loreto había sancionado a AfocatMaynas por difundir anuncios publicitarios en los que comunicaba que pronto brindaría seguros de accidentes de tránsito en Iquitos, pese a que no estaba inscrita en el registro de las asociaciones de fondos regionales o provinciales contra accidentes de tránsito (registro Afocat) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC)22. La infracción al deber de información previsto en los artículos 5 inciso b) y 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor, le valió la imposición de una multa de 1 UIT.

Sin embargo, en vía de apelación, la SDC declaró la nulidad de la resolución de la Comisión en ese extremo, porque consideró que el caso debía ser resuelto por la CCD y no por la CPC23. La SDC estimó que se podrían presentar dos escenarios:

a) Si la inducción a error había sido generada solamente de la publicidad (si la publicidad fuera la oferta de consumo), entonces podría haber doble infracción, tanto en materia publicitaria como en materia de protección al consumidor:

     “(…) siguiendo la línea jurisprudencial establecida en el Precedente recaído en la Resolución N° 1602-2007/TDC, esta Sala considera que sobre los anuncios concurrirá una responsabilidad en materia publicitaria y de protección al consumidor solo en aquellos casos en los que el anuncio publicitario constituya el único mecanismo informativo puesto a disposición del usuario con anterioridad a la celebración del contrato con el proveedor. Caso contrario, la responsabilidad del proveedor será exclusivamente de naturaleza publicitaria, sin que pueda alegarse una violación del deber de información”.

b) Si además de la publicidad engañosa, había más información disponible al consumidor (es decir, la oferta de consumo final es distinta al mensaje publicitario), entonces el error o la falsedad publicitaria solo podría configurar una infracción a las normas de publicidad, y no a las normas de protección al consumidor.

Precisamente, la SDC corroboró que no hubo engaño concreto a los consumidores, puesto que en los locales de la AfocatMaynas se advertía que aún no vendían seguros porque no estaban inscritos aún en el registro del MTC. En consecuencia, el error o falsedad estaba circunscrito únicamente a la publicidad, lo que tendría que ser procesado por la CCD y no la CPC:

     “La posibilidad de informarse debidamente en el establecimiento de AfocatMaynas se ve corroborada con la revisión de las Actas elaboradas por la Secretaría Técnica con motivo de las Visitas Inspectivas efectuadas en el establecimiento de AfocatMaynas, pues en ellas se aprecia que los trabajadores de la denunciada informaron a los funcionarios de la Secretaría Técnica que no brindaban aún el servicio puesto que no contaban con el Registro Afocat. Ello evidencia que en el establecimiento de AfocatMaynas los potenciales consumidores podrían obtener la información necesaria acerca de la situación de Afocat”.

En similar sentido, la Sala de Defensa de la Competencia 2 del Tribunal del Indecopi (SC2, última instancia administrativa en materia de protección del consumidor) resolvió el caso Elektra en el 2012.

La CPC había iniciado un procedimiento de oficio por infracción al deber de información al encontrar contradicción entre la publicidad de tasas de interés ofrecidas por Elektra para la compra de electrodomesticos, y las tasas que efectivamente cobraba. Ello luego de calcular los intereses cobrados con base en una muestra de 11 contratos y 4 proformas, razón por la cual sancionó a dicha empresa con 100 UIT por infringir la ley de protección al consumidor, ya que los intereses cobrados superaban los ofrecidos en la publicidad24.

No obstante, la SC2 declaró la nulidad de la resolución de primera instancia25, pues consideró que no se tenía certeza de que los contratos se hubieran celebrado únicamente sobre la base de la publicidad difundida. Es decir, la Sala admitió la posibilidad de que los consumidores contratantes hubieran negociado tasas distintas, más aún considerando el hecho de que ninguno de los consumidores incluidos en la muestra había presentado un reclamo o denuncia. Por tal razón, dado que no había pruebas de que la publicidad fuera también la oferta de consumo, la SC2 consideró que la CPC no tenía competencia para evaluar la veracidad de dicha publicidad, tarea que correspondía únicamente a la CCD.

Es decir, la SC2 respaldó la regla de que para considerar la publicidad en un caso de protección al consumidor era necesaria una denuncia particular con relaciones de consumo concretas, y no solo anuncios publicitarios con efectos potenciales:

     “(…) en materia de protección al consumidor, la publicidad solo es considerada como uno de los parámetros para determinar la expectativa generada en un consumidor o consumidores particulares, siendo necesario el establecimiento de relaciones de consumo concretas sobre la base de dicha publicidad, relaciones que son finalmente el objeto de análisis en este ámbito y no en estricto los anuncios publicitarios.

     Aunque no se desconoce que la publicidad puede contener un componente informativo, los procedimientos de oficio que la Comisión puede iniciar –en mérito al artículo 40 de la Ley de Protección al Consumidor– no pueden comprender como objeto de enjuiciamiento la publicidad difundida por un proveedor, debido a que esta es una materia reservada a otro órgano con carácter exclusivo.

     En dicho contexto, las acciones de oficio que pueden disponerse en cautela del derecho de información de los consumidores deben restringirse a evaluar aquellas indicaciones de carácter estrictamente informativo que difunda un proveedor, como es el caso del rotulado de productos o las listas de precios, situaciones en las cuales la información se encuentra expresada en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la situación informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratación, que es distintiva de la publicidad. Esta diferenciación ha sido abordada ampliamente en el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolución N° 197-2005/TDC-INDECOPI, al definir y distinguir la publicidad en envase del rotulado de productos, definiciones que han sido finalmente recogidas por el Decreto Legislativo N° 1034”.

En otras palabras, la resolución de la SC2 constituye un mandato para que la CPC no inicie procedimientos de oficio verificando la veracidad de la publicidad, con lo que se desterraba por fin el criterio seguido en el caso Luau 2005. En cambio, la SC2 sí admite que la CPC pueda iniciar procedimientos de oficio contra otro tipo de afirmaciones no publicitarios, señalando al rotulado y la lista de precios como ejemplo, algo que en nuestra opinión no sería muy coherente. Sin embargo, profundizaremos en esta última reflexión más adelante.

En resumen, la regla prevista en el artículo 17 del Código de Consumo supone un retorno al criterio adoptado en el caso Cevatur en 1998, un retorno que se inició en el año 2007 con el caso Metro. Y los más recientes casos de AfocatMaynas y Elektra consolidan este criterio al impedir que la CPC pueda iniciar procedimientos de oficio para evaluar la veracidad de afirmaciones publicitarias, un ámbito que será de competencia exclusiva de la CCD.

Pese a lo señalado, a la fecha de elaboración del presente artículo está pendiente la resolución de un caso que podría solidificar la separación de competencias, o en el peor escenario, podría revivir la confusión y duplicidad de procedimientos que se dio durante los casos Telmex y Luau 2005. Se trata del caso Medlab.

En julio de 2009, la CPC había iniciado un caso de oficio contra el laboratorio MedlabCantellaColichón por infringir el deber de idoneidad e información al afirmar que realizaba pruebas clínicas para detectar la influenza AH1N1, en momentos en los que en paralelo el Ministerio de Salud emitía un comunicado indicando que solamente la prueba efectuada por el Namrid de la Armada de EE.UU. y el Instituto Nacional de Salud del Ministerio era la única validada y autorizada para detectar dicha enfermedad. Por su parte, en agosto de 2009, la CCD inició un caso en paralelo por la comisión de actos de engaño en contra del mismo laboratorio y por los mismos hechos.

Ante ello, Medlab planteó un conflicto de competencia ante la Sala Plena del Tribunal del Indecopi para que definiera la autoridad competente, lo que motivó que la CCD suspendiera el procedimiento. Recién en noviembre de 2011, la Sala Plena resolvió declarar improcedente dicho pedido, entendiendo que el conflicto de competencia se presentaba únicamente cuando alguno de los dos órganos funcionales lo proponía, y no ante la solicitud de un administrado. En este sentido, de acuerdo al Tribunal, el argumento de Medlab tendría que ser tomado en cuenta por los órganos de primera instancia como un alegato de improcedencia por non bis in ídem26.

Por su parte, la CPC no suspendió el procedimiento y sancionó en el 2011 a Medlab con una multa de 50 UIT27. La CPC consideró además que no contravenía el principio de non bis in ídem, entendiendo que los procedimientos seguidos por ella y la CCD respondían a objetos jurídicos distintos:

     “En el presente caso, el procedimiento iniciado por este Colegiado tiene por finalidad tutelar los derechos de los consumidores del servicio ofrecido por MedLab, verificando que la prestación brindada sea idónea, de acuerdo a las características previamente informadas a los pacientes, a través de los folletos y de los datos brindados por el personal de atención al público.

     Por otro lado, tal y como se desprende de la imputación de cargos efectuada por la CCD, el procedimiento iniciado tiene como finalidad verificar el cumplimiento de las normas de leal competencia a través de la publicidad, protegiendo dicha institución como tal.

     De acuerdo a lo antes señalado, es posible advertir que los órganos referidos cuentan con competencias suficientes para conocer los hechos considerados como presuntas infracciones a las normas de protección al consumidor y de represión de la competencia desleal, respectivamente, atendiendo a la finalidad que cada una de ellas persigue”.

Con una argumentación muy escueta, la CPC cae nuevamente en el error de considerar que la sola existencia de una norma de protección al consumidor distinta de la norma de represión de la competencia desleal, implica la existencia de bienes jurídicos distintos y justifica la tramitación de dos procedimientos que comparten los mismos hechos y sujetos imputados.

Lo que llama la atención es que, en vía de apelación y contrariamente a sus recientes pronunciamientos en los casos AfocatMaynas y Elektra, la SC2 también negó la existencia de bis in ídem, al considerar que los hechos enjuiciados por la CPC y la CCD eran distintos. Sustentó ello en que la CCD debía analizar la veracidad de un folleto publicitario, mientras que la CPC debía evaluar la información brindada verbalmente por el personal de Medlab en una visita de inspección28. De esta forma, y dado que la competencia exclusiva de la CCD se circunscribía únicamente a la publicidad, la CPC sí podía iniciar un procedimiento de oficio respecto de afirmaciones engañosas no publicitarias.

A pesar de que se podrían tratar de dos afirmaciones distintas (una verbalmente y otra en un folleto publicitario), la SC2 soslaya en su razonamiento que el contenido de ambas afirmaciones sería esencialmente el mismo, por lo que con independencia del soporte que hubiera utilizado Medlab en este caso, el daño potencial al consumidor sería uno: el darle a entender –de manera incorrecta– que sus pruebas serían suficientes para detectar la influenza AH1N1. Este daño potencial, llámese acto de engaño o infracción al deber de información, sería solo uno.

Por tal razón, a nuestro criterio, la CPC y luego la SC2 se equivocan al validar la tramitación de dos procedimientos en paralelo. De hecho, probablemente el primer error haya estado en que la CCD haya iniciado un procedimiento de oficio poco tiempo después de que la CPC hubiera hecho lo propio, y más aún, para enjuiciar la veracidad de un folleto publicitario que fue recogido en una misma diligencia de inspección, aparentemente conducida por la CPC, un dato que contribuye a nuestro punto de vista de lo innecesario y peligroso que resulta que dos órganos distintos puedan perseguir una misma infracción.

Hasta la fecha de culminación del presente artículo, la CCD aún no emitía un pronunciamiento final. Por otra parte, la Sala Plena del Tribunal del Indecopi estaría evaluando la alternativa de emitir una directiva que aclarara los ámbitos de competencia entre la CCD y la CPC, y lo haría en el sentido de lo resuelto en los casos Cevatur, AfocatMaynas y Elektra. Empero, hasta la fecha no se ha emitido tal directiva.

V.  LA INSUFICIENCIA DEL ARTÍCULO 17 DEL CÓDIGO DE CONSUMO

El razonamiento de la SC2 en el caso Medlab pone de manifiesto uno de los problemas que –como advertíamos al inicio– que presenta el artículo 17 del Código de Consumo, y que comparten normas similares como el artículo 25 y las Segunda y Cuarta Disposiciones Complementarias Finales del Decreto Legislativo N° 104429 y el mismo criterio inicial del casoCevatur: la competencia exclusiva de la CCD se circunscribe a la evaluación de anuncios publicitarios, cuando debería abarcar todo tipo de afirmaciones (publicitarias o no) que pudieran resultar falsas o engañosas.

Dado que la ley actual (Decreto Legislativo N° 1044) ya no distingue entre los actos de engaño, publicitarios o no, carece de sentido que la competencia exclusiva de la CCD se restrinja únicamente a la supervisión de la publicidad y no abarque a cualquier tipo de acto de engaño.

Aun en ausencia de esta regulación, creemos que la CPC y la SC2 deberían interpretar analógicamente que esta competencia exclusiva también correspondería a los casos de actos de engaño, y abstenerse de conocer cualquier engaño con carácter general y abstracto (por ejemplo, la inducción a error en el rotulado o la lista de precios, supuestos que sí podrían ser evaluados por la CPC, de acuerdo al criterio de la SC2 en el caso Elektra) que ya sería resuelto por la CCD. De esta forma, la CPC solo debería conocer las denuncias de parte, es decir, cuando se presentan engaños en la misma celebración del contrato de consumo. De lo contrario, las funciones de la CPC y la CCD se superpondrían nuevamente.

Sin perjuicio de lo expuesto, aun bajo un esquema de separación clara de competencias para evaluar los supuestos de engaños generales y abstractos (CCD) y los engaños en concreto (CPC), la regulación vigente aún mantendría ciertos defectos que, hasta la fecha, han sido ignorados por las autoridades administrativas.

Un primer problema es el de la interpretación contradictoria que podrían dar la CCD y la CPC a una misma afirmación, al momento de evaluar si se ha producido un acto de engaño en general (CCD) y si se ha infringido el deber de información o idoneidad al celebrar el contrato de consumo en particular (CPC).

Como ya hemos advertido, incluso bajo el criterio de los casos Cevatur, AfocatMaynas y Elektra, y bajo la interpretación propuesta del artículo 17 del Código de Consumo, cabe la posibilidad de que la CCD analice la veracidad de una afirmación (publicitaria o no) en abstracto, y que la CPC haga lo mismo en un caso concreto en el que dicha afirmación se haya convertido en la oferta de consumo.

Si revisamos el ejemplo inicial del paquete turístico al Cusco ofrecido a la pareja de esposos, podemos notar que el anuncio publicitario que vieron Carolina y César podría ser evaluado por la CCD de oficio, y también por la CPC en caso los esposos desearan denunciarlo, puesto que dicho anuncio fue la oferta de consumo que los llevó a adquirir el servicio ofrecido por Internet. El riesgo evidente que se presenta es que la CCD y la CPC lleguen a interpretaciones discordantes respecto del contenido de dicha publicidad/oferta de consumo.

El segundo problema que advertimos se da al momento de calcular la posible multa que podría corresponder cuando la CCD tramite un procedimiento de oficio y la CPC un procedimiento de parte respecto de una misma afirmación. Al momento de calcular la multa, la CPC consideraría cada uno de los beneficios ilícitos y daños particulares generados, los que podrían estar incluidos dentro de los beneficios ilícitos y daños esperados que consideraría la CCD en su cálculo de la multa. Es decir, se podría dar otro supuesto de bis in ídem al momento de estimar la sanción.

De hecho, este problema se presenta incluso al interior de un solo órgano, en el supuesto de que se admita la posibilidad de que un mismo anuncio o afirmación engañosa pueda ser perseguida de oficio y también por diversas denuncias de parte, que fue lo que sucedió en el caso NLC Editores.

La CPC llegó a tramitar 8 procedimientos (6 de parte en los que se llegó a acuerdos conciliatorios y 2 de oficio) –hasta donde se conoce– contra una misma empresa, NLC Editores del Perú, por los mismos hechos y fundamentos. De acuerdo a las imputaciones formuladas, NLC Editores del Perú ofrecía a los consumidores clases de inglés, cuando en realidad únicamente se dedicaba a la venta de material didáctico. Por tal razón, en el 2005, la CPC inició un procedimiento de oficio y finalmente sancionó a dicha empresa con una multa de 10 UIT. Posteriormente, la CPC tramitó la denuncia interpuesta por un consumidor en particular30 que culminó en primera instancia con una nueva multa, esta vez ascendente a 5 UIT. En apelación, la SDC aceptó el acuerdo conciliatorio al que habían llegado NLC y el consumidor, sin embargo, decidió continuar de oficio con el procedimiento debido al interés general de otros consumidores que pudieran verse afectados, razón por la cual, sancionó a dicha empresa finalmente con una multa de 1 UIT31. Luego, la CPC tramitó un nuevo procedimiento de oficio, contra la misma empresa y por los mismos hechos, el cual culminó en primera instancia con una nueva multa de 10 UIT. En esta última oportunidad, sin embargo, la SDC concluyó que efectivamente se había producido una vulneración al principio del non bis in ídem, puesto que el interés general de los consumidores ya había sido tutelado en el procedimiento de oficio anterior32.

El pronunciamiento de la SDC, sin embargo, solo resolvía la mitad del problema. Era evidente que la CPC no debía iniciar dos procedimientos de oficio contra la misma empresa, por los mismos hechos y por la misma infracción (salvo que se trataran de nuevas infracciones en el tiempo), y en ese aspecto hizo bien la SDC en declarar la nulidad de la última sanción. Sin embargo, aún queda pendiente la pregunta de si la CPC (o la CCD si fuera el caso) podría iniciar un procedimiento de oficio y tramitar en paralelo denuncias de particulares por infracciones a los deberes de idoneidad e información, o por la comisión de actos de engaño, según corresponda.

Teóricamente, en las denuncias de parte únicamente se tutelarían los intereses particulares; mientras que en los procedimientos de oficio, se protegerían todos los intereses generales del resto de consumidores que no se vieron afectados directamente (daño potencial) o que habiéndose visto afectados, no interpusieron denuncias. Pero en la práctica, al momento de sancionar, la autoridad administrativa tendría que distinguir en las multas, qué porcentaje corresponde a las infracciones contra los consumidores que sí denunciaron y qué porcentaje corresponde a las infracciones que afectaron a los consumidores en general que no denunciaron o no sufrieron un perjuicio concreto.

Este ejercicio, como se advierte, es muy complejo, y además presupone que la autoridad se enfrenta en un mismo momento ante el procedimiento de oficio y las denuncias de parte, cuando frecuentemente sucederá que deberá resolver estos casos en momentos distintos.

Volviendo al ejemplo del paquete turístico adquirido por los esposos, imaginemos que la CCD concluye que hubo un acto de engaño, y que la CPC llegue al mismo resultado en un total de 25 procedimientos iniciados de parte gracias a las denuncias de 25 consumidores que, como Carolina y César, se vieron afectados por la publicidad engañosa. Ahora, asumamos que el beneficio ilícito esperado por Stacy’s por este engaño equivale a S/. 100,000 (100 transacciones de S/. 1,000 cada una). En ese escenario, la CCD impondría una multa superior a los S/. 100,000 para desincentivar la comisión de conductas similares en el futuro33. Sin embargo, la CPC podría poner multas individuales de S/. 1,000 en los 25 procedimientos iniciados, puesto que ese fue el daño que ocasionó Stacy’s a cada denunciante y el beneficio ilícito que obtuvo.

En conjunto, la multa de S/. 125,000 sería excesiva, puesto que supera los S/. 100,000 que Stacy’s esperaba conseguir. Dos alternativas para corregir esta situación serían que: a) la CCD solamente considere los daños potenciales descontando los reales (S/. 25,000) que serían los considerados por la CPC; o que, b) la CPC no imponga multas, ya que la CCD podría estimar todos los daños (potenciales y reales) al momento de calcular la sanción. La primera alternativa presenta el obstáculo de que ni la CCD ni la CPC pueden conocer de antemano cuántas denuncias en concreto se interpondrán y cuántas serán fundadas, para anticipar cuánto debería descontar la CCD de la multa final. Por esa razón, nos inclinamos por una alternativa en la que un solo órgano estime la multa total que correspondería a un proveedor que efectúa un acto de engaño, considerando todos los beneficios y daños, reales y potenciales, que se podrían generar. En realidad, esta segunda opción forma parte de una propuesta más integral, que consiste en acabar con la separación de funciones entre la CCD y la CPC y culminar, por fin, con los riesgos de duplicidades y costos innecesarios, como explicamos en el siguiente y último acápite.

VI.  EL FIN DEL LABERINTO: UN SOLO CAMINO

Empezamos la conclusión de este artículo con una pregunta: ¿es necesario distinguir lo abstracto de lo concreto para repartir competencias entre CCD y CPC? La alternativa de distinguir competencias entre lo abstracto (CCD) y lo concreto (CPC) responde a una realidad dada: la existencia de dos órganos resolutivos para conocer distintas formas de engaño. Es curioso que la ley y la jurisprudencia hayan optado por una alternativa que se adecue a la organización del aparato estatal administrativo, cuando en realidad el diseño institucional, los procedimientos y las leyes deberían responder a otro objetivo: al de satisfacer un interés público de la manera más eficiente, lo que significa reprimir el engaño de la manera más simple y menos costosa posible.

Por ello, planteamos un escenario en el que un solo órgano conozca todos los supuestos de engaño, concreto o abstracto, de modo tal que se eviten procedimientos excesivos con los costos privados y estatales que ello genera, y los criterios contradictorios entre dos autoridades.

El modelo actual permite que haya tantos procedimientos como agentes privados denunciantes se presenten, lo que genera el riesgo de que, aun cuando todas las funciones se concentren en un solo órgano, pueda haber una sobrecarga de procedimientos y un cálculo no-óptimo de la multa que puede corresponder a un proveedor que incurre en actos de engaño (aunque la multa se podría calcular e imponer solo en el primer procedimiento que se inicie).

Es por ello que el diseño que proponemos es uno en el que el único órgano que se encarga de tramitar y sancionar los actos de engaño lo hace a través de procedimientos de oficio. Se trataría de replicar parcialmente lo que sucede en EE.UU. con la Federal Trade Comission (FTC), una agencia administrativa que se encarga de perseguir y enjuiciar a las empresas que cometen actos de engaño o prácticas desleales que afectan a un gran número de consumidores o al mercado competitivo en general. La FTC también recibe los reclamos de los consumidores pero no resuelve cada uno de ellos, ni mucho menos, tramita procedimientos e impone sanciones por cada una de las denuncias. Esa información es utilizada por la FTC, detectar las malas prácticas empresariales y decidir a qué empresas enjuiciar, considerando además los recursos escasos de la Administración Pública. Sin perjuicio de ello, en los juicios que interpone la FTC se pueden obtener grandes indemnizaciones a favor de los consumidores que se han visto afectados, lo que no obsta a que independientemente ellos también puedan enjuiciar a las empresas que han cometido actos de engaño y obtener por esa vía una reparación, algo que también se podría obtener en el Perú a través de la vía judicial (al menos teóricamente).

Bajo el esquema propuesto, los procedimientos sancionadores y la imposición de multas quedarían circunscritos a afectaciones a intereses generales, perseguibles únicamente de oficio, conforme al diseño previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General34. Las denuncias particulares servirían como notitis criminis, para que la autoridad administrativa pueda advertir qué casos recurrentes o de importante magnitud podrían estar afectando los derechos de los consumidores, y hacia los cuales podría enfocar el inicio de un (único) procedimiento sancionador de oficio.

Cuando recién surgía el Indecopi y se diseñaban sus órganos resolutivos en 1991, se vivía en una realidad en la que la economía de mercado y la lógica de consumo eran aún incipientes, y por lo tanto, podía ser justificado que se propiciara la actuación activa de denunciantes (consumidores y competidores) para detectar y sancionar los casos de engaño.

Hoy en día esa realidad ha cambiado, y el sistema actual que permite y subsidia tantas denuncias de parte, produce, además de excesivos costos para el aparato estatal35, incentivos perversos hacia un cargamontón de denuncias contra una empresa, la búsqueda de indemnizaciones negociadas por parte de consumidores, o la búsqueda de porcentajes de multas por parte de asociaciones de consumidores, muchas de ellas creadas únicamente con el objetivo de lucrar sin hacer mayores esfuerzos para detectar los verdaderos casos de engaño que dañan a los consumidores, y cuyas denuncias se centran en casos de poquísima relevancia como los anuncios que no consignan el precio en soles en caracteres equivalente al precio en moneda extranjera, o anuncios que olvidan incluir la vigencia y stock de sus promociones.

Creemos que la principal función del Indecopi en esta materia debería ser la detección de los grandes casos de engaño que perjudican a los consumidores y al sistema competitivo en general, por encima de la atención de los reclamos de daños concretos y poco significativos de consumidores o de competidores, en tutela únicamente de sus intereses particulares. Después de todo, la existencia de una agencia administrativa especializada como el Indecopi debería estar sustentada en la necesidad de corregir las externalidades negativas del mercado ocasionadas por los proveedores que incumplen la ley36.

Ahora bien, aun si se mantuviera la atención de reclamos particulares, estos podrían estar a cargo de un solo órgano, y en un procedimiento más expeditivo que el sancionador, en el que se dedique únicamente a corregir las afectaciones que sufrieron los consumidores sin necesidad de sanciones, sino con medidas correctivas. De este modo, las sanciones se darían únicamente en un solo procedimiento sancionador, que podría ser iniciado de oficio por la autoridad administrativa, eliminando de este modo el riesgo del bis in ídem. Y los procedimientos de parte compartirían dos objetivos: i) la obtención de una medida reparadora a favor del denunciante en concreto; y, ii) servir como señal de alerta a la autoridad administrativa para detectar posibles casos a ser perseguidos de oficio.

Como hemos estudiado, el fenómeno de la duplicidad en la persecución de los actos de engaño se genera debido a defectos en la propia legislación (exceso regulatorio) y en los errores de las autoridades administrativas que en ocasiones profundizaron este problema en lugar de corregirlo. Problemas similares se pueden encontrar en la legislación de represión de la competencia desleal y de protección al consumidor, que establecen regulaciones y consecuencias (sanciones) paralelas para supuestos como: a) la ausencia de la indicación de la vigencia y el stock de promociones37; b) las obligaciones informativas sobre el precio38; c) la discordancia entre la publicidad y el contrato de consumo39; y, d) el rotulado y la publicidad40; para mencionar algunas.

La revisión de la evolución histórica del tratamiento del engaño en general en el Perú nos ha servido para entender cómo la ley y la intervención estatal pasaron de ser una solución a un problema a convertirse en el problema. La nueva solución propuesta a la duplicidad y los costos que genera pasa por reducir las leyes, los procedimientos, las autoridades administrativas, en fin, reducir el aparato estatal, hasta la expresión en que todavía es útil y eficiente en su labor.

NOTAS:

*    Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master in Law (LL.M.) por la Universidad de Yale. Profesor en temas de Derecho de la Competencia y Protección al Consumidor en las Escuelas de Pregrado y Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad del Pacífico y la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

**  El autor agradece los comentarios y aportes de Giancarlo Baella. Sin embargo, las opiniones son de entera responsabilidad del autor y no compromete a ninguna de las instituciones donde labora o ha laborado.

1    El baitadvertising o bait&switch consiste en la difusión de un anuncio que publicita un producto o servicio haciendo referencia a características falsas, con la finalidad de atraer al consumidor (normalmente a una tienda) y luego informarle de las verdaderas características u ofrecerle otro producto (cambiar la oferta inicial), confiando en que el consumidor aceptaría realizar la transacción a pesar de que no cumpla con su expectativa inicial.

      La Federal Trade Comission de EE.UU. lo define como: “una oferta atractiva pero falsa de venta de un producto o servicio que en realidad no pretende o desea vender el anunciante. Su propósito es hacer que los consumidores dejen de comprar la mercadería publicitada y compren otra cosa, usualmente a un precio o mayor o en condiciones más ventajosas para el anunciante. El objetivo primario de una baitadvertising es atraer a personas interesadas en comprar el tipo de mercadería publicitada”. Traducciónlibre de: Federal Trade Comission. GUIDES AGAINST BAIT ADVERTISING.16 CFR PART, Sec. 238.0 Baitadvertisingdefined.

      Ver también: Resolución N° 0825-2008/TDC-INDECOPI del 29 de abril de 2008.

2    Se puede encontrar una reflexión preliminar sobre los riesgos de la redundancia legislativa en: PATRÓN, Carlos y MENDOZA, Ana Julia. “Actos de engaño en general”. En: PASQUEL, Enrique; PATRÓN, Carlos A. y PÉREZ COSTA, Gabriela (compiladores). El Derecho de la Competencia Desleal. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, p. 122.

3    Ver: BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 603-604; y VEGA MERE, Yuri. Contratos de consumo. Editorial San Marcos, Lima, 2004, p. 79.

4    Código de Protección y Defensa del Consumidor

      Artículo 18.- Idoneidad

      Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.

      La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.

      (…).

      Artículo 19.- Obligación de los proveedores

      El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y estos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

5    Código de Protección y Defensa del Consumidor

      Artículo 2.- Información relevante

      2.1. El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.

      2.2. La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano.

      2.3. Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoriales correspondientes, para analizar la información relevante se tiene en consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente distintos. Para ello se debe examinar si la información omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizó la oferta al consumidor.

      Artículo 3.- Prohibición de información falsa o que induzca a error al consumidor

      Está prohibida toda información o presentación u omisión de información que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.

6    Ley de Represión de la Competencia Desleal

      Artículo 8.- Actos de engaño

      8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.

7    Al respecto: “En efecto, la finalidad primordial del principio de veracidad es proteger a la gran masa de los consumidores frente a la publicidad engañosa de las empresas. Al sujetar la actividad publicitaria al principio de veracidad, se quiere evitar que a través del anuncio de una oferta solo en apariencia ventajosa una empresa induzca a los consumidores a adquirir sus mercancías o servicios” (FERNÁNDEZ - NOVOA, Carlos. “La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias”. En: Revista de Derecho Mercantil. Nº 107, enero-marzo, 1968). “En realidad, conductas como las mencionadas de engaño o confusión, no solo tienen un efecto en el consumidor que tomará sus decisiones basadas en información incorrecta, sino también en los competidores del proveedor que incurre en dichas conductas. El infractor por estos medios podrá atraer consumidores que, en buena medida, hubieran optado por recurrir a otros proveedores. El infractor habrá obtenido deslealmente ventas que hubieran podido realizar sus competidores” (EYZAGUIRRE, Hugo. “Los fundamentos económicos del derecho de la competencia desleal”. En: PASQUEL, Enrique; PATRÓN, Carlos A. y PÉREZ COSTA, Gabriela (compiladores). Ob. cit., p. 65). “El engaño no solo ‘es el paradigma de la deslealtad frente al consumidor’ (quien, confiando en la información incorrecta, puede sufrir un daño económico u otro daño más grave), sino también una fuente de perjuicio para el competidor honrado (quien pierde clientela) y, sobre todo, para la operatividad del mercado mismo (disminuye su transparencia), con las implicancias que todo ello conlleva para la economía y el bienestar general” (PATRÓN, Carlos A. y MENDOZA, Ana Julia. Ob. cit., p. 122).

8    Resolución N° 003-1998/TDC-INDECOPI del 7 de enero de 1998.

9    Resolución N° 0901-2004/TDC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2004.

10  Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716

      Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.

11  Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, Decreto Legislativo Nº 691

      Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

12  Resolución Nº 533-2005/CCD-INDECOPI del 27 de abril de 2005.

13  Resolución Nº 044-2005/CCD-INDECOPI del 4 de mayo de 2005.

14  Constitución Política del Perú

      Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

      (…)

      13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

      Ley del Procedimiento Administrativo General

      Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

      La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

      (…)

      10. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

      Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.

15  Resoluciones N°s 1365 y 1366-2005/TDC-INDECOPI del 14 de diciembre de 2005.

16  Resolución N° 1602-2007/TDC-INDECOPI del 3 de setiembre de 2007.

17  Si bien la publicidad normalmente tendrá un contenido informativo, este no es indispensable: “La función de la actividad publicitaria estriba justamente en abrir las puertas del mercado a las mercancías y servicios de la empresa. La actividad publicitaria actúa a modo de eslabón que enlaza y pone en comunicación a la empresa con la gran masa de consumidores. (…) La publicidad no se propone tan solo informar al público sobre las características y precio de los productos anunciados. Junto a la finalidad informativa aparece en la actividad publicitaria una finalidad ulterior: persuadir al público para que compre los productos anunciados” (FERNÁNDEZ - NOVOA, Carlos. Ob. cit., pp. 380-381).

18  Aun cuando no se tiene que llevar a cabo una transacción comercial para que se configure el supuesto de engaño, no solo bastaría la sola falsedad o engaño, sino también la capacidad de alterar la impresión (inducción a error) del consumidor: “(…) para calificar a una acción como acto de engaño no es determinante per se la incorrección o inexactitud de las alegaciones, indicaciones o manifestaciones en que pueda consistir. El centro de gravedad del acto de engaño no se encuentra en una aséptica falta de correspondencia con la realidad sino con la inducción a error y, por lo tanto, en la impresión acerca de la realidad inculcada en los destinatarios por la comunicación enjuiciada. De ahí que, a estos efectos, no importe única y exclusivamente si el contenido de las indicaciones, alegaciones o manifestaciones coincide con la realidad, sino solo si la representación de la realidad que provocan en los destinatarios coincide con la realidad”. (MASSAGUER FUENTES, José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Civitas Ediciones, Madrid, 1999, p. 221); y, “(…) existirá publicidad engañosa, en primer término cuando se alteren los hechos. Y, en segundo lugar, cuando –sin deformar los hechos– se induzca a error. Es más: no se requiere la inducción efectiva al error, sino que basta la posibilidad de inducir a error, para que pueda surgir esta modalidad publicitaria” (LEMA DEVESA, Carlos. “Publicidad engañosa y exageración publicitaria”. En: Publicidad y Consumo - Separata - Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal. Tomo III, p. 238).

19  MASSAGUER FUENTES, José. Ob. cit., p. 224.

20  DE LA CUESTA RUTE, José María. Curso de Derecho de la Publicidad. Eunsa, Navarra, 2002, p. 155.

21  Numerales 12 y 13 de la Resolución N° 1602-2007/TDC-INDECOPI del 3 de setiembre de 2007.

22  Resolución N° 02-2008/INDECOPI-LOR del 9 de enero de 2008.

23  Resolución N° 1399-2008/TDC-INDECOPI del 17 de julio de 2008.

24  Resolución N° 1239-2009/CPC del 29 de abril de 2009.

25  Resolución N° 083-2012/SC2-INDECOPI del 12 de enero de 2012.

26  Resolución N° 0001-2011/TRI-INDECOPI del 30 de noviembre de 2011.

27  Resolución N° 1871-2011/CPC del 13 de julio de 2011.

28  Resolución N° 1659-2012/SC2-INDECOPI del 1 de junio de 2012.

29  Ley de Represión de la Competencia Desleal

      Artículo 25.- La Comisión

      25.1.- La Comisión es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado de la aplicación de la presente Ley con competencia exclusiva a nivel nacional, salvo que dicha competencia haya sido asignada o se asigne por norma expresa con rango legal a otro organismo público.

      Segunda.- Derechos de los consumidores

      Los actos de competencia desleal prohibidos por esta Ley son sancionados independientemente de la afectación directa que pudieran producir en perjuicio de los derechos de los consumidores. En caso existan consumidores afectados como consecuencia de un acto de competencia desleal, corresponderá a la autoridad competente en materia de protección al consumidor, aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos según la ley de la materia.

      Cuarta.- Exclusividad de competencia administrativa y alcance de las excepciones

      Los órganos competentes para la aplicación de esta Ley conforme a lo dispuesto en el Título IV tienen competencia exclusiva a nivel nacional para la determinación y sanción de actos de competencia desleal.

      La competencia administrativa para la aplicación de esta Ley podrá ser asumida por órgano administrativo distinto únicamente cuando una norma expresa con rango legal lo disponga.

      La aplicación de la presente Ley al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - Osiptel de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel. En tal sentido, las instancias competentes, las facultades de las mismas y los procedimientos que rigen su actuación serán los establecidos en su marco normativo.

      Cuando el acto de competencia desleal que se determina y sanciona es uno que se ha desarrollado mediante la actividad publicitaria, la competencia administrativa únicamente corresponde a los órganos competentes para la aplicación de esta Ley, conforme a lo dispuesto en el Título IV, sin excepción alguna.

30  Denuncia del señor Carlos Enrique Barreto López del 6 de diciembre de 2005.

      Adicionalmente se tiene conocimiento de los siguientes procedimientos sancionadores que se tramitaron por los mismos hechos:

      -  Denuncia de la señora Liz Muñoz Castro. Mediante Resolución N° 0821-2005/CPC del 13 de julio de 2005, la Comisión impuso a NLC una multa de 3 UIT, la que fue dejada sin efecto posteriormente por un acuerdo conciliatorio entre las partes.

      -  Denuncia del señor Walter Gadea Cevallos. Mediante Resolución N° 1513-2005/CPC del 22 de noviembre de 2005, la Comisión impuso a NLC una multa de 3 UIT, la que fue dejada sin efecto posteriormente por un acuerdo conciliatorio entre las partes.

      -  Denuncia del señor Abel Cisneros Yutca. Mediante Resolución N° 1581-2005/CPC del 6 de diciembre de 2005 la Comisión impuso a NLC una multa de 3 UIT, la que fue dejada sin efecto posteriormente por un acuerdo conciliatorio entre las partes.

      -  Denuncia del señor César NN Villavicencio. Mediante Resolución N° 2212-2006/CPC del 28 de noviembre de 2006, la Comisión impuso a NLC una multa de 3 UIT, la que fue dejada sin efecto posteriormente por un acuerdo conciliatorio entre las partes.

      -  Denuncia de la señora Silvia Corzo Dancourt. Mediante Resolución N° 2351-2006/CPC del 19 de diciembre de 2006, la Comisión impuso a NLC una multa de 3 UIT, la que fue dejada sin efecto posteriormente por un acuerdo conciliatorio entre las partes.

      -  Denuncia de la señora Luz Mondragón Roller. La Resolución sancionadora N° 2076-2006/CPC del 7 de noviembre de 2006 fue declarada nula por un vicio de motivación, mediante Resolución N° 0035-2007/TDC-INDECOPI del 19 de enero de 2007.

31  Resolución N° 1475-2006/TDC-INDECOPI del 27 de setiembre de 2006.

32  Resolución N° 2278-2007/TDC-INDECOPI del 19 de noviembre de 2007.

33  Ley del Procedimiento Administrativo General

      Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

      La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

      (…)

      3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

      a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;

      b) El perjuicio económico causado;

      c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;

      d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;

      e) El beneficio ilegalmente obtenido; y

      f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

      Ley de Represión de la Competencia Desleal

      Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción

      La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

      a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;

      (…)

      f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios.

34  Ley del Procedimiento Administrativo General

      Artículo 235.- Procedimiento sancionador

      Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:

      1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. (…).

35  CALDERÓN LÓPEZ, Andrés. “Cómo optimizar el sistema de protección al consumidor”. En: Perú Económico. Volumen XXXV, N° 5, Lima, mayo 2012. Disponible también en: <http://perueconomico.com/ediciones/69-2012-may/articulos/1257-el-sistema-de-proteccion-al-consumidor>.

36  Resaltando los efectos sociales dañinos derivados del engaño tenemos: “(…) unánimemente se reconoce que las normas que implanta el principio de veracidad publicitaria defienden el interés público de los consumidores” (FERNÁNDEZ - NOVOA, Carlos. Ob. cit.); y, “(…) el infractor ocasiona dos perjuicios: primero, a los consumidores al ofrecer información incorrecta, lo que generaría una pérdida social; y, segundo, a sus competidores al restarle negocios que hubiesen podido obtener de no ser por la conducta desleal, lo que generaría un traslado de ingresos. Por lo tanto, lo que fundamentalmente busca la legislación de competencia desleal es que le infractor interiorice los costos que su conducta ocasiona en la competencia” (EYZAGUIRRE, Hugo. Ob. cit., p. 65).

37  Ley de Represión de la Competencia Desleal

      Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad

      17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria

      (…)

      17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:

      (…)

38  f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y,

      (…).

      Código de Protección y Defensa del Consumidor

      Artículo 14.- Publicidad de promociones

      14.1 La publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos. En caso contrario, el proveedor está obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas. Corresponde al proveedor probar ante las autoridades el cumplimiento del número y calidad de los productos ofrecidos y vendidos en la promoción.

39  Ley de Represión de la Competencia Desleal

      Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad

      17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.

      (…)

      17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:

      (…)

      b) Omitir la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado;

      c) Omitir el equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que presenten el precio de un bien o servicio en moneda extranjera, cuando este es anunciado;

      (…)

      Código de Protección y Defensa del Consumidor

      Artículo 4.- Información sobre la integridad del precio

      4.1 Cuando el proveedor exhiba precios de los productos o servicios o los consigne en sus listas de precios, rótulos, letreros, etiquetas, envases u otros, debe indicar en forma destacada el precio total de los mismos, el cual debe incluir los tributos, comisiones y cargos aplicables.

      Artículo 6.- Información de precios en moneda nacional y extranjera

      6.1 En caso de que los precios de los productos o servicios se difundan o publiciten en moneda extranjera, los mismos se consignan también en moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales, y con la indicación del tipo de cambio aceptado para efectos de pago. Esta norma no es de aplicación para aquellos proveedores que ofrezcan directamente al público productos y servicios desde y hacia el exterior.

      Código de Protección y Defensa del Consumidor

      Artículo 46.- Integración y vinculación de la oferta, promoción y publicidad

      La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajusta a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad.

      El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las características y funciones propias del producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibles por los consumidores, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

      Aunque no hay una regulación expresa paralela en la Ley de Represión de la Competencia Desleal (Decreto Legislativo N° 1044), se debe considerar que el supuesto de hecho del artículo 46 del Código de Consumo (eventual discordancia entre publicidad y oferta final) es, en puridad, un supuesto de acto de engaño, ya recogido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044. Cuando la oferta de consumo es contradictoria a los términos de la publicidad, si bien no se afectaría el derecho de información o idoneidad del consumidor puesto que conocería los términos del contrato que finalmente suscribe, sí podríamos estar ante un caso de baitadvertising, como ha sido descrito en la nota a pie de página 1.

40  Código de Protección y Defensa del Consumidor

      Artículo 10.- Información acerca de los productos envasados

      10.1 Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 2, los productos envasados ofrecidos al consumidor deben tener de manera visible y legible la información establecida en la norma sectorial de rotulado correspondiente. En el caso de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes.

      10.2 Es competencia del Indecopi fiscalizar el cumplimiento de los artículos 8 y 10, así como sancionar las infracciones, únicamente si el producto se encuentra a disposición del consumidor o expedito para su distribución en los puntos finales de venta, sin perjuicio de las competencias sectoriales que correspondan. Su competencia no se restringe a las listas de productos que pudieran contemplar normas sectoriales de rotulado, resultando aplicables las exigencias establecidas en la presente norma a todos los productos destinados a los consumidores.

      El Decreto Legislativo N° 1044 tampoco contiene regulación expresa sobre el rotulado. Sin embargo, la inducción a error en el rotulado también podría considerarse como un acto de engaño bajo el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044. Por otro lado, la SDC tuvo que emitir un Precedente de Observancia Obligatoria (Resolución N° 0197-2005/TDC-INDECOPI del 16 de febrero de 2005) para delimitar competencias entre la CPC y la CCD para evaluar la veracidad de la información contenida en el rotulado, distinguiéndola de la evaluación de la veracidad de la publicidad en el empaque, una distinción que no sería necesaria si es que una sola autoridad evaluara ambos tipos de afirmaciones.