El autor analiza el marco normativo de la legitimidad de la prueba en el nuevo proceso penal. Por este motivo, desarrolla aspectos importantes sobre la legitimidad en la obtención y utilización de la prueba en el proceso, valiéndose de pronunciamientos jurisprudenciales. Finalmente, considera que el principio de legitimidad de la prueba lleva intrínsecamente la vigencia del principio de publicidad como un requisito fundamental para su valor y eficacia, y, por lo tanto, todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: arts. VIII, 8, 146, 157, 385.

I. PROEMIO

El autor desarrolla sucintamente el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, artículo que fija con meridiana claridad cómo debe valorarse y utilizarse un medio de prueba, esto es, refiere que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Agrega el aludido precepto jurídico que carece de efecto legal la prueba obtenida, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona y finalmente prescribe que la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su propio perjuicio.

Con los presupuestos normativos que nos propone este artículo medular del código adjetivo moderno, desarrollamos a continuación el segmento probatorio en cuanto a su legitimidad de manera integral. Para analizar a la prueba y su legitimidad en el nuevo proceso oral peruano, resulta relevante anotar las precisiones que efectúa el profesor Piña Rochefort, quien refiere:

“Hablar de la función de la dogmática respecto de las estructuras de legitimidad es hablar de la relación entre la dogmática y el sistema del Derecho Penal. Ya hemos adelantado que la dogmática no forma parte del sistema jurídico, sino que es una observación de dicho sistema por parte del sistema de la ciencia. Desde esta perspectiva, la ciencia observa y concluye, elabora un sistema estructurado de principios en ocasiones denominado el ‘edificio dogmático’. Sin embargo, las estructuras que conforman ese edificio solo forman parte del sistema del Derecho Penal una vez que se les ha otorgado una función dentro del sistema. En otros términos, solo una vez que existen comunicaciones jurídicas (operaciones fácticas) que versen sobre las construcciones dogmáticas, la ‘dogmática jurídica’ formará parte del sistema jurídico. Solo una vez que el sistema del Derecho ha revalidado una comunicación del sistema de la ciencia, se produce una interpenetración de ambos sistemas y la respectiva estructura dogmática comienza a formar parte del sistema jurídico. Antes de ello, el más perfecto de los razonamientos dogmáticos no tiene mayor presencia en el sistema del Derecho que un poema juvenil de Neruda”1.

Por su parte, el maestro Mixán Mass ha logrado profundizar los estudios sobre la acepción polisémica de la palabra “prueba”; es así que expresa:

“En el fragor de la actividad cotidiana se asignan múltiples opciones a la palabra prueba. Así, por ejemplo, en ocasiones puede ser empleada para referirse a una argumentación correcta (a una inferencia concatenada y correcta), cuya conclusión sea la afirmación de la verdad o falsedad alcanzada sobre el objeto del cocimiento de que se trata. O bien, la palabra prueba es utilizada para indicar algún dato, signo, cuya interpretación conduzca a poner de manifiesto la verdad o probabilidad sobre aquello que ese dato indica. En la investigación experimental la palabra prueba es proferida para identificar la actividad metódica que consiste en la manipulación de variables y luego saber si se confirma o refuta la hipótesis de investigación. También es utilizada la palabra prueba al referirse al proceso racional de demostración, como, por ejemplo, de un teorema. En todo caso, la palabra prueba refleja siempre la idea de que el ser humano tiene aptitud y necesidad permanente por conocer, descubrir la verdad o, en su caso, la falsedad o el error respecto aquel tanto de la realidad que origina e impulsa su inquietud heurística; inquietud especial que determina el despliegue de acciones y métodos conducentes hacia esa finalidad (…) el concepto de prueba es esencial tanto para la teoría como para la práctica. La lógica como ciencia que estudia ‘las leyes y formas de pensamiento’, facilita comprender la prueba como el proceso discursivo orientado a descubrir, demostrar, poner de manifiesto la relación entre las formas del pensamiento (concepto, juicio, raciocinio, hipótesis, teoría) y la realidad que reflejan: si esa relación es verdadera o si solo probable o si deformada intencionalmente (falsa) o si viciada de error”2.

Se puede entrever, entonces, que por “prueba” se plantean múltiples definiciones; así, siguiendo con el análisis de los diversos criterios sobre su significado, considero que la “prueba” es el instrumento útil, conducente y pertinente que, promovido en la actuación procesal de parte o de oficio, obtenida e introducida respetando los derechos fundamentales de la persona, tiene por finalidad lograr convicción y certeza en el juez, acerca de la verdad de un hecho o de una afirmación, con relevancia para nuestro caso, de índole penal; entonces resultará ahora relevante que bajo esta esfera conceptual dirijamos nuestras actitudes procesales a la utilización debida de la prueba en el caso de los litigantes que para el sistema procesal moderno lo constituye tradicionalmente la defensa técnica del imputado, del actor civil y del Ministerio Público en la tarea de la adquisición y ulterior introducción del caudal probatorio al proceso penal, ello con la finalidad de que los jueces penales también puedan otorgarle a ese material probatorio la valoración debida.

II. LA LEGITIMIDAD DE LAS PRUEBAS EN EL DEBIDO PROCESO PENAL

La prueba es, sin duda, uno de los factores críticos en el proceso de adjudicación. Ello, que es válido para toda decisión judicial, se hace particularmente relevante en el proceso penal, en que se ponen en juego los derechos más fundamentales de un individuo que debe someterse al ius puniendi estatal. En este proceso, de la adecuada interrelación entre el Derecho Penal sustantivo y el procedimiento llamado a darle vida, surge la decisión del órgano que define la suerte de los ciudadanos imputados de cometer delitos. La adecuada comprensión de este punto es probablemente lo que ha inspirado el proceso modernizador de los procedimientos penales, al que han asistido –con distintos grados de premura y avance– la mayoría de los países de Latinoamérica. Dentro de este movimiento modernizador, la prueba y sus condiciones de legitimidad se han erguido como uno de los factores más relevantes y estudiados.

El progresivo paso, desde los sistemas inquisitivos a los sistemas acusatorios, ha descansado –entre otros aspectos– en la asunción de que al Derecho Penal o, más bien, al Estado de Derecho que se lo otorga no le interesa acceder a la verdad “a toda costa”. En los procesos inquisitivos en que no había una adecuada consagración del “derecho a guardar silencio”, en que habían regulaciones deficientes respecto a la producción de la prueba y en que el modo de obtenerla resultaba prácticamente irrelevante a efectos de tolerar su incorporación al juicio, se trasuntaba una obsesión malsana por acceder a la “verdad material” dentro del proceso. Sin duda esta era una aspiración razonable y legitimada históricamente.

Con el devenir dialéctico de la norma penal, podemos decir que el proceso, que realiza un juicio sobre hechos, debe agotar sus energías en el esclarecimiento de cómo esos hechos tuvieron efectivamente lugar; sin embargo, el avance de las nuevas doctrinas sobre derechos fundamentales y sobre el rol que cumple la defensa del imputado en la legitimación de la sentencia terminó dando un nuevo giro a este problema ancestral. Y la verdad es que sus resultados han sido bastante halagüeños. Actualmente, podemos afirmar que el proceso modernizador de los mecanismos de adjudicación penal ha consagrado el reemplazo de esa búsqueda de la verdad “a toda costa” por el de una búsqueda “sometida a reglas de legitimación”. Precisamente por eso se ha puesto tanto énfasis en el modo en que debe llevarse a cabo la producción de la prueba en el proceso y en las condiciones que deben cumplirse para que esta se estime legítimamente obtenida. Probablemente, nunca serán superfluos los esfuerzos por perfeccionar estas reglas, pero reconocemos que los avances a estas alturas son sorprendentes.

Bajo este contexto, advertimos que el principio de legalidad se constituye así, en un presupuesto principalísimo en la valoración probatoria; así, el artículo 8 del NCPP refiere que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso con sujeción a un procedimiento constitucionalmente legítimo, careciendo de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional, establecida a favor del procesado, no podrá hacerse valer en su perjuicio. Los motivos generales que guían al legislador a trazar las reglas de la prueba, de acuerdo con el criterio de Mittermaier, se orientan en el interés de la sociedad y la necesidad de castigar a todo culpable; la protección debida a las libertades individuales y civiles que podrían encontrarse gravemente comprometidas por efecto del proceso criminal; y, ante la necesidad de no imponer jamás pena a un inocente3, lineamientos que se encuentran vigentes y se aplican en la legislación procesal contemporánea universal, logrando cierta univocidad el criterio ideal que debe inspirar todo procedimiento penal sobre la base de la legitimidad de las actuaciones procesales en sus diversas etapas.

Los juristas Horvitz Lennon y López Masle, citando a Maier, comentan sobre la sumatoria de dos principios menores que dan origen a la vigencia del principio de legalidad. Estos dos principios menores son: a) el principio de promoción necesaria y b) el principio de irretractabilidad. El primero de ellos es la obligación o el deber de promover la persecución penal ante una notitia criminis; por su parte, el segundo subprincipio consiste en la aplicación peyorativa de la suspensión, interrupción o cese de la persecución iniciada; se agrega que la limitación para esa aplicación prohibitiva tendría sustento en la existencia de razones legales que la hagan atendible v. gr. la aplicación del principio de oportunidad para ciertos delitos, especialmente, leves4.

Asimismo, los juristas antes citados expresan, y con mucha razón, que “el fundamento más importante para la aplicación del principio de legalidad se encuentra en el principio de igualdad ante la Ley. A través de él se pretende que la persecución penal no quede sujeta al arbitrio de un órgano estatal, cuya decisión de perseguir o no un delito podría ser discriminatoria.

El principio de legalidad impone así, al Estado, la obligación de perseguir por igual a todos los delitos que se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellos de manera alguna”; sin embargo, considero que el principio de igualdad –que en materia procesal resulta de especial cuidado para ser interpretado y aplicado con justicia–, necesariamente, tiene que estar en completa interrelación con el principio de proporcionalidad, que vincula las conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o las penas efectivamente impuestas (proporcionalidad concreta) con la valoración (fáctica) del hecho juzgado y con el principio de humanidad que, entre otros aspectos sustantivos, implica una limitación en el proceso penal, despejando de él toda práctica atentatoria contra esa dignidad (por ejemplo, la utilización de la tortura para hacerse de pruebas)5.

El principio de legitimidad de la prueba lleva consigo también, aunque intrínsecamente, la vigencia del principio de publicidad como un requisito fundamental para su valor y eficacia. Con la publicidad se logrará que las pruebas sean presentadas en forma tal que sea materialmente imposible que el proceso se lleve delante de manera subrepticia o mediando el ocultamiento de algunas de ellas. Por legitimación de la prueba se entenderá a la facultad que ostenta el que la ofrece, vale decir que las partes litigantes tienen que tener legitimación como requisito primordial para ofrecer y evacuar pruebas en el proceso; se discute aún en la doctrina globalizada si el juez también tiene iniciativa probatoria y por consiguiente es un sujeto legitimado para ello, mediante el ofrecimiento y valoración de medios de prueba introducidos al juicio de oficio, este debate inagotable e incesante obviamente requerirá ser desarrollado en otro momento; por ahora considero que es afortunado el contenido normativo del artículo 385, numeral 2 del código adjetivo nuestro que prescribe que: “El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, –en el juicio oral claro está–, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”, este último segmento comporta la necesidad de que el juzgador adopte un criterio muy neutral al momento de ofrecer una prueba de oficio precisamente por el carácter excepcionalísimo de su intervención en juicio como sujeto procesal legitimado para ello; no significa ciertamente que dicha potestad lo exima de la observancia de que la prueba ofrecida y sometida al contradictorio para su correspondiente valoración se haya obtenido e introducido con sumisión de los derechos fundamentales de la persona.

III. OBJETO DE PRUEBA

¿Qué es lo que se puede probar? A la interrogante se le atribuye la siguiente respuesta: es materia de probanza todo aquello que puede ser verificable dentro de un proceso penal, cuyos resultados de la comprobación tienen directa relación con los intereses de las partes que intervienen en el proceso, desde las diferentes perspectivas que les corresponda asumir. Son objeto de prueba para el NCPP, de acuerdo con los alcances de lo normado en el artículo 156 del NCPP, los hechos que se refieran:

• A la imputación;

• La punibilidad y,

• La determinación de la pena o medida de seguridad,

• Así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.

No son objeto de prueba:

• Las máximas de la experiencia6; Las Leyes naturales,

• La norma jurídica interna vigente,

• Aquello que es objeto de cosa juzgada,

• Lo imposible y,

• Lo notorio.

Las partes podrán acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta. Sobre la obligación de probar, el doctor Piña Roquefort señala que “de cualquier manera, aun cuando la obligación de probar el mens rea recaerá siempre en la acusación, la naturaleza misma del mens rea exigido determinará qué es lo que se debe probar. Así, en un delito que exija subjective fault la acusación deberá acreditar que el mens rea del agente coincidía exactamente con el que le exige la definición del delito. Por el contrario, en aquellos en que se exija un objective fault, deberá probarse que el agente obró por debajo del estándar exigible a un hombre razonable. Mientras en el primer caso la prueba se dirigirá directamente a la mente del agente, con las dificultades que ello lleva consigo, en el segundo se orientará a determinar cuál es el estándar exigible. Si el agente no ha alcanzado dicho estándar, se reafirmará su responsabilidad sin más”7.

Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las personas. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneas para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos, conforme lo ha dispuesto el artículo 157 del NCPP.

IV. SOBRE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Para desarrollar los medios de prueba, nos ubicaremos en la etapa pertinente del proceso penal, delimitando los artículos que aluden a esta actividad procesal. En la etapa intermedia, el artículo 349 del NCPP delimita los aspectos que se encuentran contenidos en la acusación fiscal; específicamente sobre la prueba refiere que “la acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: “(...) h. Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca”;

Asimismo, el artículo 350 del NCPP expone: “La acusación será notificada a los demás sujetos procesales; en el plazo de diez días estas podrán: “(...) f. Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos; g. Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral; o h. Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

En la Audiencia Preliminar, regulada en el artículo 351 del NCPP, se prescribe:

“1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo fijado en el artículo anterior, el Juez de la Investigación Preparatoria señalará día y hora para la realización de una audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de veinte días. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior”.

2. La audiencia será dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto en este numeral, no se admitirá la presentación de escritos.

3. Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata”.

En la praxis judicial hemos podido observar que en ocasiones algunos abogados litigantes prefieren elaborar su teoría del caso basado en la irresponsabilidad penal de sus patrocinados acudiendo a la interposición de medios técnicos de defensa –que en todos los casos resulta jurídica y materialmente imposible, por citar, la excepción de improcedencia de acción penal–, para ello, optan por aparejar todos los medios probatorios que respalden su pretensión descuidando peligrosamente la tramitación del proceso durante la etapa en la que opta por deducir su articulación procesal; si se produce la interposición del medio técnico de defensa en la etapa intermedia, esta se discutirá en la audiencia preliminar de control de acusación, de ser desestimado dicho medio técnico de defensa el litigante tendrá que recalar nuevamente a la etapa procesal correspondiente ante la imposibilidad de impugnar inclusive la denegatoria de su recurso; sin embargo como se señaló precedentemente, descuida la tramitación de la etapa principal y no acompaña los medios de prueba que considera serán parte del control de acusación al estar estos contenidos en la excepción deducida, en el caso planteado el abogado ya no tendrá pruebas que ofrecer porque obviamente la etapa preclusiva para dicho efecto se lo impedirá con el consecuentemente detrimento de su teoría del caso.

Ante dicha dificultad es necesario dejar sentado que las etapas procesales en este sistema penal de normas adjetivas, exige que se observe el proceso como una secuencia de etapas que poseen autonomía no solamente como un estadio procesal sino que los incidentes que se generen dentro de una etapa deberán de observarse también de manera independiente; para el caso en comento es obligatorio que el abogado de la defensa técnica –en este caso del imputado– intervenga en el incidente y en la etapa procesal pertinente con autonomía en ambas circunstancias, esto es, que las pruebas las deberá de adjuntar cuando absuelva la acusación que se le corrió traslado y a su vez aparejará también las pruebas necesarias (pueden ser las mismas) con la finalidad de que su medio técnico de defensa sea resuelto con sujeción a ley.

El artículo 352 del NCPP, por su parte, refiere en el numeral 5: (...). “5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; y b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible”. 6. La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 350 del NCPP, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados. 7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, esta se realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245 del NCPP, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá dirigirla un juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado”.

Finalmente, luego de haberse dictado el auto de enjuiciamiento, cuyo contenido está implementado en el artículo 353 del NCPP, previa instalación de la audiencia, se procederá al desarrollo del juicio; para tal efecto, el numeral 2 del artículo 371 declara: (...). “2. Acto seguido, el fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas”.

La excepción a la incorporación de nueva prueba, fuera de la audiencia preliminar, se encuentra contenida en el artículo 373 del NCPP, concordante con el artículo 385 del mismo cuerpo legal, inciso 1 que dispone: “1. Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Solo se admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación. 2. Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentación de las partes. El juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás partes. 3. La resolución no es recurrible”.

V. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El artículo 158 del NCPP regula que “para la valoración de la prueba, el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados. En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos colaboradores y situaciones análogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.

La prueba por indicios requiere:

a) Que, el indicio esté probado;

b) Que, la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;

c) Que, cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes”.

El Tribunal Constitucional señala que los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba están constituidos por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida, de lo cual se deriva una doble exigencia para el juez:

- En primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso, dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes;

- En segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso8.

La tendencia del NCPP, en concordancia con el sentir académico de Tomé García, “se orienta a la libre valoración de la prueba, esta, no significa discrecionalidad o arbitrariedad, sino que la valoración de la prueba se ha de efectuar según las reglas del criterio racional, es decir según las normas de la lógica, de las máximas de la experiencia común o de las especializadas que proporcionen los peritos”9. Una particularidad de la valoración probatoria se observa cuando se produce el cuestionamiento o la impugnación de la sentencia de primera instancia; al producirse ello, la parte apelante, preferentemente a efectos de iniciar la etapa probatoria en esa estación, deberá ofrecer una nueva prueba o solicitar la oralización de alguna actuación probatoria del juicio oral o de algún acto de investigación; asimismo, el imputado está facultado a abstenerse a declarar en la “audiencia de apelación”, dando lugar a la oralización de los alegatos finales; la Sala Penal de Apelaciones solo podrá resolver valorando la prueba actuada en la audiencia de apelación y las pruebas periciales, documentales, preconstituidas y anticipadas; esta Sala Penal Superior está impedida de otorgarle distinto valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, con la salvedad de que su valor como caudal probatorio sea cuestionado por una prueba en esa segunda instancia10. La valoración de la prueba se constituirá, entonces, en una labor especial del tribunal del juicio oral penal, por cuanto una vez incorporado el medio de prueba corresponderá la evaluación del caudal de prueba aportado y la correspondiente valoración en la sentencia penal, auto en el cual se expresará el razonamiento jurídico pertinente que determine, a la luz de dichas pruebas, si el hecho cometido amerita ser reprochado y punible mediante una pena.

VI. UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA

Para la utilización de la prueba el juez, no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; este precepto se encuentra contenido en el artículo 159 del NCPP y, sobre el particular, el TC también se ha pronunciado con relación al derecho a probar; en la apreciación que realiza este Supremo Tribunal refiere que la prueba está revestida de características que le otorgan particularidad y la revisten de legalidad, estas características esenciales se constriñen a la idea central de que para que una evidencia pueda ser considerada en el juicio oral debe ser previamente fundamentada ante el juez.

Cuando se utiliza el término “fundamentación”, este es entendido como la oralización de los puntos elementales del medio de prueba ofrecido y que si, en efecto, resulta relevante y por consiguiente útil, debe ser admitido permitiendo que la parte contraria pueda acceder a dicho medio probatorio antes de que esta sea valorada y practicada, hecho que daría lugar al legítimo derecho a la contradicción, que es una característica del sistema penal adversarial. Los aspectos esenciales, que la evidencia debe demostrar para ser debidamente aceptada, son:

1. Veracidad objetiva11, por cuanto la prueba representa el reflejo riguroso y estricto del hecho acontecido;

2. Constitucionalidad de la actividad probatoria, que implica que los medios de prueba que se actuarán –caudal probatorio de oficio o de parte– en el debido proceso, no sean ofrecidos y obtenidos mediante actos violatorios de los derechos fundamentales;

3. Eficacia de la prueba, las pruebas deberán estar estrechamente vinculadas con el hecho delictivo; un criterio de eficiencia en el proceso, representa el análisis que realiza el juez sobre el proceso de formación y práctica de la prueba, por cuanto deberá compensar y medir el valor probatorio ofrecido o si su valor es inferior al tiempo que demora la práctica de esta. Por ejemplo, la petición de la Fiscalía al juez para que otorgue más tiempo a fin de ubicar un testigo de cargo, frente al perjuicio que se ocasiona por la prolongación de la detención preventiva del acusado, afectando sus derechos fundamentales y el principio de eficiencia del proceso penal. Asimismo, la prueba superflua o acumulativa es dilatoria del procedimiento, es decir que no agrega nada al proceso; esta es innecesaria, porque lo que se pretende probar ya está acreditado con otros medios intrínsecamente propios de otros medios de prueba incorporados también en el proceso.

En el artículo 376 del CPP de Colombia se ha prescrito taxativamente un aspecto que, adecuándose a la característica de veracidad objetiva y de utilidad de la prueba –y que nuestro ordenamiento procesal penal no lo ha incorporado dentro de su estructura normativa y que amerita se reflexione al respecto–, contempla, por ejemplo, normas de exclusión de evidencia pertinente y cita, entre otras, a aquella que pueda causar grave perjuicio indebido (literal a); por ejemplo, la presentación de fotografías del cadáver, en la cual debe determinarse si se busca un efecto ilustrativo relevante o se trata de crear un prejuicio en el juzgador; así, la prueba aunque sea pertinente no será admisible.

En cuanto a la eficacia de la prueba, es menester precisar que su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria, que pueda formar la convicción y certeza12 en el juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación y ulterior valoración.

El Tribunal Constitucional español (la Nº 33/1992), en una sentencia atinente concretamente a la denegación de medios probatorios, ha señalado: “(...) es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no existe indefensión de relevancia constitucional cuando aun existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos”.

Tal como se puede observar, para que la prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso debe presentar elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida.

4. Pertinencia de la prueba, la prueba será pertinente cuando exista plena interrelación entre la evidencia ofrecida y los hechos controvertidos en el proceso: El primero, relativo a la ley sustancial, impone que la evidencia se refiera directa o indirectamente a: los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, y a la identidad o la responsabilidad penal del acusado. El segundo, ordenado por la lógica, la experiencia y el comportamiento humano, debe tender a demostrar que los hechos controvertidos sean más o menos probables. La pertinencia de la prueba ofrecida debe ser fundamentada ante el juez competente, para que sea admitida y pueda ser practicada en el juicio oral. El TC le ha dedicado varios numerales al derecho fundamental a la prueba, denotándose con ello la implicancia de protección constitucional de la que goza esta actividad procesal13.

Sobre el momento de postulación de la prueba, el Tribunal Constitucional ha desarrollado un esquema sobre los requisitos de los que debe estar dotada la prueba, para que su puesta en práctica, en el debido proceso, sea efectivamente exitosa; el TC señala que para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad y que el derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.

En principio, como sostiene César San Martín Castro, “las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos”14. En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la materia. Así, entre otras cualidades intrínsecas, el medio probatorio debe poseer las siguientes características:

4.1. Pertinencia: exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto del proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

4.2. Conducencia e idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

4.3. Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad y a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando: a) Se ofrezcan medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; b) Se ofrezcan medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios o de pública evidencia; c) Se trate de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; d) Cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, e) Se ofrezcan medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho), o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.

4.4. Licitud: no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.

4.5. Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios; pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria. A partir, básicamente, de esta última exigencia, corresponde analizar qué sucede en el caso nacional con relación a los plazos en las solicitudes probatorias. En vista de que se han venido utilizando sentencias del Tribunal Constitucional, como fundamento del desarrollo dogmático de la prueba en el presente manual, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia, emitida por dicho Supremo Tribunal, se ha establecido que “si bien el juzgador constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es propio y exclusivo del juez penal ordinario, dicha premisa tiene como única y obligada excepción la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene –porque el ordenamiento lo justifica–, la posibilidad de reclamar protección especializada en tanto es ese el propósito por el que se legitima el proceso constitucional dentro del Estado constitucional de Derecho”.

Una actividad asociada a la valoración probatoria es la de utilización del test de fiabilidad o credibilidad que ostenta el medio probatorio para determinar si en efecto la prueba es legítima, no solamente por haber sido obtenida sin vulneración de los derechos fundamentales que le son inherentes a las partes procesales, sino que también es introducida al proceso sin que medie incidente alguno que la excluya, invalide o se advierta su ilicitud; así a manera de ejemplo me permito transcribir algunos fundamentos de la sentencia de segunda instancia recaída en el Expediente Nº 00218-2011-45-0801-JR-PE-01-Cañete, su fecha 23 de abril del dos mil trece, mediante la cual la Sala Penal de apelaciones confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia en la que si bien es verdad se ha valorado una prueba excluida por desistimiento de quien la propuso esto es el Ministerio Público, ello no convertía lo decidido en un fallo nulo por existir otras pruebas periféricas que ameritaban la absolución del procesado, bajo este contexto se formula la siguiente interrogante. ¿Es legítimo valorar un medio de prueba que no ha pasado el juicio de fiabilidad que inclusive ha generado duda en el juzgador sobre la responsabilidad penal del imputado cuando esta ha sido excluida del debate probatorio por desistimiento de la parte que la ofreció existiendo otras pruebas que fueron sometidas al debate y al contradictorio?, la sentencia adoptó los siguientes fundamentos:

Expediente Nº 00218-2011-45-0801-JR-PE-01

Delito: ROBO AGRAVADO

Resolución Número 18

1.- El Código Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume, en su esencia, el programa procesal penal de la Constitución. Ello supone el respeto de los principios esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional –contradicción, igualdad, acusatorio, oralidad, inmediación, publicidad, etcétera– y el desarrollo equilibrado de las garantías genéricas del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia, así como de las demás garantías específicas del individuo. Pero también exige proteger los derechos e intereses legítimos de la víctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende resoluciones rápidas y justas para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del Estado (artículo 44 de la Constitución Política).

2.- Que, conforme lo establecen los artículos 409.1 y 419.2 del Código Procesal Penal como competencia y facultades del tribunal revisor, le confiere a este para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad cuando concurran nulidades absolutas, incluso que no hayan sido advertidas por el impugnante, estableciendo de igual forma que el examen de la sala Penal superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente, mientras que el numeral 394.3 del CPP indica como requisitos de la sentencia la motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique.

3.- Expuesta la normativa, y del examen de la sentencia, es menester precisar que constituye una garantía constitucional el deber de motivar las resoluciones judiciales (Art. 139.5 de la Constitución). Pero, además, de manera específica en la motivación sobre la valoración de la prueba, el juez está en la obligación de exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados (Art. 158.1 del CPP). Los resultados obtenidos no son otra cosa que los resultados parciales –consecuencias del examen individual de las pruebas– y de conjunto - examen global de las pruebas, mediando para ello el control de credibilidad o fiabilidad de los mismos.

4.- Que, con relación al juicio de fiabilidad probatoria, este colegiado superior de apelaciones quiere dejar expresado que esta tiene por objeto que el magistrado (juez) compruebe y verifique que la prueba practicada reúna todos los requisitos formales y materiales que le son exigibles para ser un mecanismo válido de transmisión y acreditación de un hecho concreto, con el debido respeto de utilización de la prueba que le es conferida a las partes; así este derecho constitucional se menoscaba cuando el juzgador no incluye en la justificación de su decisión judicial el porqué determinado caudal de prueba no supera dicho juicio de fiabilidad o cuando habiendo cumplido con especificar las razones por las cuales determinado medio probatorio no supera la fiabilidad probatoria concreta procede a valorar su mérito como si se hubiese logrado superar dicha barrera.

5.- Bajo esta línea interpretativa, se advierte que el Colegiado de Juzgamiento ha procedido a establecer qué medios probatorios no sobrepasan el juicio de fiabilidad; así, el a quo, expresa en el fundamento 26 numeral 11 de la apelada que “(…) los medios de prueba que no han sobrepasado la valoración individual por las razones que se han señalado precedentemente [acta de registro domiciliario e incautación, acta de reconocimiento fotográfico, acta de entrega y la Ocurrencia 296], contribuyen a que exista duda en el Colegiado respecto a la participación del acusado en los hechos denunciados (…) (sic)”; sobre el particular esta Sala Superior de apelaciones considera que el razonamiento jurídico utilizado por el colegiado es correcto, en tanto y en cuanto considera que las pruebas que no han pasado el juicio de fiabilidad precisamente no son creíbles para abonar a favor de la tesis de defensa de determinada parte procesal; en el caso que nos ocupa el caudal probatorio que no resultó fiable o creíble para el colegiado no favoreció a quien las ofreció, esto es, el Ministerio Público, por lo que en este segmento la valoración de la prueba efectuada por el juzgador no amerita ser anulada.

6.- Es importante acotar que resulta relevante para la facultad nulificante de la Sala de Apelaciones y que amerita ser analizada en concreto, que el colegiado de juzgamiento a procedido a valorar el medio de prueba “acta de reconocimiento fotográfico” el que fue materia de desistimiento por parte del Ministerio Público por no resultar de importancia a su teoría del caso conforme se desprende del acta de registro de audiencia de fojas 107, argumentándose en la recurrida “(…) acta de reconocimiento fotográfico: medio de prueba del ministerio público de folios cincuenta y dos a cincuenta y tres del Expediente Judicial. a] juicio de fiabilidad: no lo sobrepasa por las siguientes razones: 1] el numeral 1) del artículo 189 del Código Procesal Penal previene que cuando fuere necesario individualizar a una persona, se ordenará su reconocimiento debiendo quien lo realiza previamente describir a la persona aludida, acto seguido se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes y en presencia de todas ellas y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y en caso afirmativo, cuál de ellas es; en ese sentido, se verifica que esta diligencia se realiza con fecha once de junio de dos mil once, es decir, más de un año y siete meses de que el agraviado haya efectuado su denuncia que según la Denuncia Directa 296 oralizada en juicio, fue efectuada el veintiocho de octubre de dos mil nueve; por ende, si este en ella dio el nombre del acusado y así mismo, este en su declaración oralizada en juicio señala que cuando fue interceptado reconoció como uno de su atacantes al acusado que momentos antes lo había visto en el mercado y finalmente, que según el testigo Luyo Antialón, el acusado fue reconocido por Giancarlos Sánchez Casavilca y Bryan por lo que se conocía su identidad y características mucho antes de que se efectuara esta diligencia, no hay explicación para que se haya efectuado la misma, demostrando más bien que el agraviado no estaba seguro de la identidad del acusado, lo que se afirma del hecho de que el mismo usaba lentes y además, que según la testigo Modesta Pasache Chipana, no tiene un ojo. 2] el numeral 2) del antes referido artículo 189, previene también que el reconocimiento solo podrá proceder mediante el uso de fotografías cuando el imputado no pudiere ser traído, supuesto que no fue consignado en el acta, fluyendo así mismo de los demás medios de prueba de que el domicilio del acusado era perfectamente conocido (…)(sic)”;

7.- Cabe entonces formularnos la siguiente interrogante. ¿Es legítimo valorar un medio de prueba que no ha pasado el juicio de fiabilidad que inclusive ha generado duda en el juzgador sobre la responsabilidad penal del imputado cuando esta ha sido excluida del debate probatorio por desistimiento de la parte que la ofreció existiendo otras pruebas que fueron sometidas al debate y al contradictorio?, en este segmento tratándose de una prueba excluida por desistimiento de quien la ofreció evidentemente que no resultaría legítimo si existiese como única prueba, esta realidad procesal, conviene el colegiado, invalidaría el razonamiento efectuado por el a quo y consecuentemente anularía la sentencia en su conjunto, empero en el presente caso se desprende que la inobservancia aludida no puede hacerse valer en perjuicio del imputado conforme lo tiene prescrito el artículo VIII numeral 3 del Título Preliminar del Código Procesal penal15, tanto más si se advierte que el acervo probatorio que ha tenido el colegiado juzgador de primera instancia da cuenta de que existen otras pruebas periféricas que informan que la sentencia absolutoria se encuentra ajustada a derecho.

8.- Se concluye entonces, que la sentencia recurrida no es pasible de ser anulada, por cuanto para la determinación de la responsabilidad penal del imputado y como ocurre en el presente caso para la emisión del fallo absolutorio se han tomado en cuenta otros medios probatorios que fueron válidamente incorporados en la gradación probatoria establecida para que su mérito sea sometido al debate y al contradictorio, por lo que la valoración efectuada por el a quo no se encuentra incursa en la causal de nulidad contenida en el artículo 150 numeral d) del código adjetivo vigente.

9.- En este contexto al haberse emitido una sentencia con observancia de los derechos y garantías contempladas en la Constitución conforme a lo expuesto no se ha incurrido en causal de nulidad absoluta prevista por el artículo 150 del Código Procesal Penal, en el entendido que, la nulidad procesal viene a ser: “el estado de anormalidad del acto procesal originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que parcialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido” [MAURINO, 1990:16]. La nulidad de un acto procesal –nos dice Manuel Serra Domínguez– “determina su ineficacia, bien por faltarle alguno de sus requisitos sustanciales, y por consiguiente en principio no puede producir efecto alguno” [1998: 561]. Es decir, la nulidad es un instrumento de última ratio, cuya aplicación solo ha de efectuarse en aquellos supuestos en los que se incurra en una infracción insubsanable de algún elemento esencial de un acto procesal o cuando se vulneren los principios que garantizan el derecho a un debido proceso, pues, la nulidad es la sanción por la cual se priva a un acto jurídico procesal de sus efectos normales cuando en su celebración se ha afectado la forma establecida en la ley, ya sea respecto a su estructura, o en su modo de exteriorización, así como en el orden que le corresponde en el desarrollo de la relación jurídico procesal.

RESOLUCIÓN

Por los fundamentos antes glosados la Sala Penal de Apelaciones, por unanimidad resuelve:

CONFIRMAR la sentencia que absuelve a Emerzon Salinas Arangoitia como autor de la comisión del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, ilícito penal previsto y sancionado en los numerales 3) y 4) del artículo 189 del Código Penal concordante con el artículo 188 del mismo cuerpo legal en agravio de Roberto Mendoza Huaraca; DISPUSIERON se devuelvan los actuados al juzgado de origen para los fines procesales consiguientes.

VII. EL COMÚN EQUÍVOCO EN LA UTILIZACIÓN DE LOS VOCABLOS PRUEBA E INDICIO

El maestro Mixán Mass realiza un análisis didáctico e irrebatible sobre la fuente y medio de naturaleza indiciaria, expresando que “en el caso del indicio es conveniente distinguir:

1. Indicio como fuente y medio de convicción

2. Indicio como fuente y medio de prueba

El indicio es fuente de convicción cuando su descubrimiento, acopio, custodia, estudio científico-técnico (criminalístico) e inferencia de su significado (pertinente y útil) ocurra durante la fase de la investigación y en el marco de las garantías pertinentes. El medio indiciado está constituido tanto por la técnica aplicada (del conocimiento científico o de los cánones de la experiencia) para extraer la fuente indiciaria, como por la inferencia efectuada con ella para obtener la conclusión que conduzca a una convicción específica al respecto. Para la validez y la corrección de la obtención de la fuente de convicción indiciaria se requiere fiel observancia del principio de constitucionalidad, del principio de “legalidad estricta” y de las reglas y principios lógicos pertinentes.

El medio indiciario es una actividad tecnificada, de variada complejidad, que requiere adecuada implementación: recurso humano especializado, insumos, laboratorios, etc. En cambio, el indicio es fuente y medio de prueba, si aquella fuente de convicción de naturaleza indiciaria es aportada en juicio y sometida a debate contradictorio. En ocasiones, la fuente de prueba indiciaria es obtenible durante el juicio y a la vez sometida a debate contradictorio. Para obtener la prueba indiciaria es necesario que dicha fuente y medio indiciarios satisfagan los requisitos previstos en el artículo 158.3 del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957 del 6 de agosto de 2004)”16.

Asimismo, cuando el autor desarrolla lo que denomina “El eslabón entre la investigación y la prueba: audiencia preliminar”, expone que “según el Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957), los actos de investigación preparatoria, que busca elementos de convicción, y los actos de prueba (en juicio), están previstos como nexo y tamiz los actos de Audiencia Preliminar, destinados esencialmente, según el caso, o al control y resolución jurisdiccionales del requerimiento de sobreseimiento formulado por el fiscal, o al control jurisdiccional sobre la acusación escrita presentada por el fiscal.

Además, el mismo Juez de Investigación Preparatoria resolverá la admisión de la prueba ofrecida para juicio, a la luz de los requisitos específicamente prescritos; e, igualmente, resolverá la “convención probatoria” que las partes propongan sobre un hecho específico o aspecto específico de este “que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados” y “obviando su actuación en juicio”. De ser el caso, el Juez de Investigación Preparatoria realizará la prueba anticipada. Finalmente, si el contenido de la acusación, sometido a control, satisface las exigencias previstas, el Juez de la Investigación Preparatoria expedirá el Auto de Enjuiciamiento, notificará a las partes y remitirá tanto esa resolución como los actuados al Juez Penal”.

La iniciativa probatoria, señala Picó i Junoy, debe tener límites y refiriéndose a estos límites señala que estos pueden agruparse en los siguientes: “a) En primer lugar, la prueba debe ceñirse a los hechos objeto de discusión en el juicio oral. El principio acusatorio importa la plena vinculación del juzgador penal a los elementos fácticos alegados en los escritos de calificación, esto es, la imposibilidad de alterar los hechos configuradores del proceso penal. En consecuencia las partes son las que deben traer al juicio oral, todo el material fáctico, no pudiendo el juez realizar ninguna actividad tendente a investigar o aportar otros hechos, ni fallar alterándolos –el NCPP opta por la vigencia del artículo 385 sobre “otros medios de prueba y prueba de oficio”, mediante el cual el juez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios, si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles; considero que la solicitud de nuevas pruebas tiene su fundamento en la vulneración de principios constitucionales que deberán ser debidamente sustentados a efectos de que se otorgue viabilidad a su actuación en el proceso–); b) En segundo lugar, es preciso que consten en el juicio las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar la posterior actividad probatoria. c) Y, finalmente en tercer lugar, es necesario que en desarrollo de la prueba practicada a distancia del juez, se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa que todo litigante posee en la ejecución de cualquier medio probatorio”17.

VIII. PRUEBA ILÍCITA Y SU EFECTO LEGAL

Sobre la prueba ilícita han escrito ya varios autores, sin embargo en nuestra realidad procesal se observa que no existe aún un desarrollo dogmático y normativo que determine claramente cuándo estamos frente a una prueba ilícita y cuáles deben ser los criterios a tomarse en cuenta como reglas de exclusión para que sea descartado del acervo probatorio y consecuentemente no sea valorado por el juzgador; frente a esta realidad procesal, no tenemos otra alternativa que acudir al desarrollo de la jurisprudencia nacional que en materia probatoria permite tener al menos un referente de cómo proceder cuando las partes han solicitado sea atendido un requerimiento de exclusión de prueba, por haber sido obtenida o introducida al proceso con vulneración de derechos fundamentales.

La regla de exclusión probatoria o exlusionary rule como señala Rubén A. Chaia, “es una práctica iniciada pretorianamente en los Estados Unidos. Su consecuencia o extensión es la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado o fruit of the poisonous tree o fruit doctrine, el sustento sobre la cual se sustenta esta doctrina es la tutela de los derechos constitucionales”; lo explicado por el profesor Chaia en efecto corresponde al análisis de la prueba ilícita desde el contexto no solamente ético sino también de política criminal, así sostiene que “en el primer caso, se dice que resulta repugnante que el propio Estado persiguiendo el delito se base en un acto ilegítimo para fundar su actividad. No se puede castigar al delito por medio de otro delito. En el segundo supuesto, entran a jugar consideraciones relativas a la posibilidad de disuadir las prácticas ilegales que cometen los funcionarios públicos al verificar que echando mano a ellas no obtendrán el resultado esperado. La consecuencia inmediata que trae aparejada la aplicación de la regla de exclusión es la prohibición de valorar todo elemento cargoso que haya sido incorporado bajo parámetros de ilegalidad o en abierta violación a las formas que regulan la producción de la prueba en cuestión, la prohibición se extiende para todos los sujetos afectados por la ilegalidad del acto, pues sus efectos no son divisibles”18 lo expresado nos informa que para la eliminación de la prueba por ilícita entraña la marcada necesidad que la consecuencia probatoria obtenida a partir de la obtención de su mérito ilícito también debe ser eliminada por cuanto se trata de una secuencia preclusiva que observa la vigencia de la prueba, incluso desde que esta tiene la condición de elemento de prueba.

La prueba ilícita es entonces aquella que se obtiene, es lograda o introducida al proceso penal con prescindencia del respeto a los derechos primordiales de la persona, consagrados en la Constitución Política del Perú y en los Tratados Internacionales de los cuales el Perú forma parte. El artículo VIII del Título Preliminar, concordante con el artículo 159 del NCPP, recoge este precepto cuyo tenor literal refiere respectivamente que “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la personas” y que “el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Con relación a las consecuencias jurídicas de la ilicitud, Julián López Masle refiere “el carácter ilícito de una prueba depende de los diferentes alcances que los sistemas jurídicos asignen a sus derechos fundamentales y de la forma en que se entiende que la actividad de investigación colisiona sobre las consecuencias jurídicas que dicha ilicitud acarrea. Una vez establecido que la prueba ha sido obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, la pregunta que surge inmediatamente es ¿cuál es la consecuencia asociada a la obtención de pruebas en tales circunstancias? La respuesta a este problema solo puede ser dada en dos etapas: la primera, consiste en responder si la ilicitud de la prueba debe tener algún efecto desde el punto de vista probatorio, o debe conformarse con hacer efectivas las responsabilidades civiles, penales y administrativas del autor de la ilicitud; la segunda, que supone la aceptación de un efecto probatorio, consiste en dilucidar si dicho efecto ha de ser la inadmisibilidad de la prueba o una prohibición de su valoración”19.

Atendiendo a la línea de pensamiento de López Masle, y habiéndose propuesto dos preguntas que ameritan ser analizadas y debidamente resueltas, considero que la obtención y el ofrecimiento de una prueba ilícita al proceso no solamente debe ser rechazada liminarmente y consecuentemente considerada inadmisible, sino que su interposición dolosa ameritaría que se adopten las acciones civiles, administrativas y penales a las que hubiere lugar a efectos de que la administración de justicia no se convierta en cómplice de la violación de los derechos fundamentales infringidos con la obtención de la cuestionada “prueba”, evitándose de esta manera la pérdida de la confianza de la sociedad en los funcionarios encargados de impartir justicia y en la propia justicia desde el punto de vista axiológico.

Tavolari Oliveros reflexiona sobre la diferencia entre “prueba ilegal o ilegítima”, lo que se conoce en doctrina como “prueba ilícita”; la diferencia que distingue el autor estriba “en la naturaleza de la norma que la producción de la prueba infringe. Así, es prueba ilegal aquella cuya obtención importó violación de normas legales o de principios generales del ordenamiento, de naturaleza procesal o material. No obstante, si la prohibición arranca de una ley procesal, la prueba será ilegal, ilegítima o ilegítimamente obtenida; cuando, por el contrario, la prohibición era de naturaleza material (constitucional o penal, como una norma que impone el respeto a la privacidad de cada cual), la prueba habrá sido ilícitamente obtenida, el acto productivo de la prueba constituirá un proceder ilícito, lo que permite calificarla directamente de ilícita”, ejemplifica su calificación jurídica expresando que “ya es posible anticipar, entonces, que efectivamente ‘antijuricidad’ –calificación genérica– de la prueba puede resultar de haberse vulnerado una prohibición expresa de la ley (no podrá interrogarse al imputado sin la presencia de su defensor) puede el resultado de ajustarse el comportamiento probatorio a una descripción legal (es ilegal tomar declaración al imputado bajo juramento) o puede ser la consecuencia que se extrae de la violación de principios generales del derecho, sea constitucional, penal o procesal penal (por ejemplo: del que impone el respeto de la dignidad de la persona imputada)”20.

Conforme lo detalla Teresa Armenta Deu21 los Estados Unidos de México se han unido recientemente al elenco de países que han incorporado a su Constitución Política la ilicitud probatoria en el seno de una normativa referente a los principios constitucionales generales del proceso penal; el Código Procesal Penal colombiano de 1991 incluyó también entre las normas atinentes al debido proceso una cláusula a tenor del cual “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”; es a partir de dicho mandato constitucional que el Código Procesal Penal de 2004 de dicho país incorpora una cláusula de exclusión en su artículo 23 en términos expresivos: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”; estas concepciones concebidas ya en cuerpos normativos especiales en otros países, nos tiene que llevar a la necesaria reflexión sobre la necesidad de incorporar desde la base constitucional que nos guía, postulados que puedan instruir el rol del juzgador al momento de evaluar el caudal probatorio sometido al debate y al contradictorio con la finalidad de que se pueda identificar la prueba lícita apta para servir al juzgador en su labor jurisdiccional, de la prueba prohibida o ilícita que debe ser rechazada y de otras categorías que establecen ciertas características para el medio de prueba, que a decir de su acepción se clasifican en:

A) Prueba lícita

Está recogida en el texto del nuevo ordenamiento penal adjetivo, en el artículo 155 numeral 2, el cual cita: “(...) las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley (...)”. María Francisca Zapata García manifiesta sobre la importancia de la obtención y utilización de pruebas lícitas que en general, los autores que se ubican en una u otra línea de argumentaciones privilegian, en un primer caso, la eficacia de la persecución penal plasmada en la decisión jurisdiccional condenatoria, a la que ha sido posible arribar sobre la base de las pruebas incriminatorias, sin perjuicio de haber sido obtenidas con infracción de garantías de quien ha sido condenado. En la posición contraria están quienes, reconociendo principalmente un fundamento ético, sostienen que “parece bastante claro que el valor Justicia se ve seriamente resentido si quienes deben velar porque las leyes sean cumplidas –los policías– [tendría que realizarse una apreciación más extensa de quienes estando en la obligación de ser los garantes del cumplimiento de la norma son los primeros en atentar contra ellas] son los primeros en violarlas y quienes tiene como función aplicar e interpretar la ley –los jueces– basan un juicio de reproche penal en la prueba obtenida mediante la comisión de otro delito”22. Y sobre la limitación de la prueba, el citado artículo concluye expresando que “asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución (...)”.

B) Prueba nominada

Es el caudal probatorio que se encuentra previsto y regulado en forma expresa en el Código; por ejemplo, las pruebas testimoniales (artículo 162), las pericias (artículo 172) y las documentales (artículo 184) del CPP, medios de prueba que se detallarán ampliamente en el capítulo respectivo.

C) Prueba innominada

Excepcionalmente, se ha considerado a la confesión del imputado como medio de prueba; se legitima el derecho a guardar silencio como un derecho inherente en el inculpado, a efectos de evitar que dicha prueba se nomine taxativamente en el corpus iuris procesal y se recorten ciertas potestades que le han sido expresamente facultadas; en el artículo 376 del NCPP se precisa que si el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, el juez le advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las siguientes reglas:

c.1).- El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso;

c.2).- El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil;

c.3).- El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles;

c.4).- No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria.

Tampoco están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas. El juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas. El último en intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio. Asimismo, el NCPP, ha previsto, en su artículo 377, la declaración en caso de pluralidad de acusados; cuando ocurra ello “los acusados declararán, por su orden, según la lista establecida por el Juez Penal, previa consulta a las partes. En este caso el examen se realizará individualmente. El juez, de oficio o a solicitud de las partes, podrá disponer que se examine separadamente a los acusados, a cuyo efecto los acusados restantes serán desalojados de la Sala de Audiencias. Culminado el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la Sala de Audiencias, el juez les hará conocer oralmente los puntos más importantes de la declaración de cada uno de ellos. Si alguno de los acusados hiciese una aclaración o rectificación se hará constar en acta siempre que fuere pertinente y conducente”.

D) La prueba histórica

Es aquella que se producirá en la audiencia del juicio oral, será debidamente presentada y sustentada en forma vocal; en esta etapa se reproducirán los hechos en que se funda la acusación; tienen reproducción histórica, tanto la prueba testimonial como la pericial; en dichos exámenes, desarrollando textualmente el artículo 378 del NCPP “el juez después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad. El examen de los testigos se sujeta –en lo pertinente– a las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio. El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por el juez con base en las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el fiscal y las demás partes.

Podrá aceptarse el auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considerase que el interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio. El juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen”.

Sobre el procedimiento señalado para dicho efecto, el NCPP, en el mismo artículo 378, enuncia que “el examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes.

Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia”.

E) La prueba crítica

Es la que el juzgador valorará a efectos de llegar a la certeza y convicción sobre la materialidad y responsabilidad penal del imputado, para dicho efecto, el artículo 393 del NCPP, legisla que “el Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación, pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:

a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento;

b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;

c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho;

d) La calificación legal del hecho cometido;

e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;

f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,

g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas”.

1. Prueba material

“Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, se denominan pruebas materiales, estas serán exhibidas en el debate y podrán ser examinadas por las partes. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella”; como expresamente lo señala el artículo 382 del NCPP, disposición modificada por el Decreto Legislativo Nº 983, como se advierte en el anexo del presente manual, texto legal que manda, que “los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, siempre que sea materialmente posible, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella”.

Blanco Suárez entiende por prueba material a “los objetos o documentos a ser exhibidos en el juicio oral y que son capaces, por sí mismos, de acreditar ciertos hechos. Esto significa que durante la investigación esos elementos han ido recogidos por el Ministerio Público, la parte acusadora o la defensa, los que, llegado el momento del juicio oral, deben incorporar para su correcta valoración en el tribunal23.

2. La prueba de cargo

Es el caudal probatorio que está constituido por las pruebas aportadas por el titular de la acción penal (Ministerio Público) o por la parte agraviada o parte civil.

3. La prueba de descargo

Son las pruebas ofrecidas por el imputado; esta y todas las que han sido tratadas precedentemente son propuestas ofrecidas, recibidas y valoradas, oportunamente, desde la acusación fiscal. Dicho documento deberá contener, entre otras motivaciones, los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca; el artículo 350 establece que notificados los sujetos procesales podrán: “(...) ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación del nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate además de presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos”.

4. La prueba plena

Se le conoce también a este tipo de prueba como completa o perfecta y es aquella mediante la cual se logrará tener el total convencimiento de la existencia real y efectiva de los hechos. Para el proceso penal, que se tramita con la vigencia del NCPP, se descartaría la existencia de pruebas semiplenas o incompletas o imperfectas o conocidas también como pruebas insuficientes. La razón que motiva esta conclusión estriba en el fundamento lógico de que si la prueba está orientada a lograr el convencimiento total de la realidad externa incorporada por diversos medios al proceso, necesariamente y con características de obligatoriedad, este caudal probatorio deberá ser catalogado como eficaz, por lo que a contrario sensu ya no sería aceptable considerar una prueba insuficiente en la tramitación de un proceso penal, que revista las garantías elementales normadas en la ley.

CONCLUYENDO

1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, carece de efecto legal la prueba obtenida, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su propio perjuicio.

2. La función de la dogmática respecto de las estructuras de legitimidad entraña la relación entre la dogmática y el sistema del Derecho Penal, así la dogmática no forma parte del sistema jurídico, sino que es una observación de dicho sistema por parte del sistema de la ciencia.

3. La prueba, es el instrumento útil, conducente y pertinente que, promovido en la actuación procesal de parte o de oficio, obtenida e introducida respetando los derechos fundamentales de la persona, tiene por finalidad lograr convicción y certeza en el juez, acerca de la verdad de un hecho o de una afirmación, con relevancia para nuestro caso, de índole penal.

4. En los procesos inquisitivos en que no había una adecuada consagración del “derecho a guardar silencio”, en que habían regulaciones deficientes respecto a la producción de la prueba y en que el modo de obtenerla resultaba prácticamente irrelevante a efectos de tolerar su incorporación al juicio, se trasuntaba una obsesión malsana por acceder a la “verdad material” dentro del proceso. Sin duda esta era una aspiración razonable y legitimada históricamente.

5. Actualmente, podemos afirmar que el proceso modernizador de los mecanismos de adjudicación penal ha consagrado el reemplazo de esa búsqueda de la verdad “a toda costa” por el de una búsqueda “sometida a reglas de legitimación”. Precisamente por eso se ha puesto tanto énfasis en el modo en que debe llevarse a cabo la producción de la prueba en el proceso y en las condiciones que deben cumplirse para que esta se estime legítimamente obtenida.

6. Los motivos generales que guían al legislador a trazar las reglas de la prueba, de acuerdo con el criterio de Mittermaier, se orientan en el interés de la sociedad y la necesidad de castigar a todo culpable; la protección debida a las libertades individuales y civiles que podrían encontrarse gravemente comprometidas por efecto del proceso criminal; y, ante la necesidad de no imponer jamás pena a un inocente.

7. El principio de legitimidad de la prueba lleva consigo también, aunque intrínsecamente, la vigencia del principio de publicidad como un requisito fundamental para su valor y eficacia. Con la publicidad se logrará que las pruebas sean presentadas en forma tal que sea materialmente imposible que el proceso se lleve adelante de manera subrepticia o mediando el ocultamiento de algunas de ellas.

8. Por legitimación de la prueba se entiende a la facultad que ostenta el que la ofrece, vale decir que las partes litigantes tienen que tener la licencia por decirlo así, como requisito primordial para ofrecer y evacuar pruebas en el proceso; se discute aún en la doctrina globalizada si el juez también tiene iniciativa probatoria y por consiguiente es un sujeto legitimado para ello, mediante el ofrecimiento y valoración de medios de prueba de oficio que introducirá al juicio de oficio, en todos los casos la licencia a la que se laude simboliza a la potestad probatoria de las partes de ofrecer pruebas que respeten los derechos fundamentales de la persona.

9. Para la utilización de la prueba el juez no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; este precepto se encuentra contenido en el artículo 159 del NCPP y, sobre el particular, el TC también se ha pronunciado con relación al derecho a probar;

10. La regla de exclusión probatoria o exlusionary rule como señala Rubén A. Chaia, “es una práctica iniciada pretorianamente en los Estados Unidos. Su consecuencia o extensión es la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado o fruit of the poisonous tree o fruit doctrine, el sustento sobre la cual se sustenta esta doctrina es la tutela de los derechos constitucionales”.

11. La consecuencia inmediata que trae aparejada la aplicación de la regla de exclusión es la prohibición de valorar todo elemento cargoso que haya sido incorporado bajo parámetros de ilegalidad o en abierta violación a las formas que regulan la producción de la prueba en cuestión, la prohibición se extiende para todos los sujetos afectados por la ilegalidad del acto, pues sus efectos no son divisibles.

12. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que debe excluirse de la actuación procesal, esta concepción concebida y desarrollada ya en cuerpos normativos especiales en otros países, nos tiene que llevar a la necesaria reflexión sobre la necesidad de incorporar desde la base constitucional que nos guía, postulados que puedan instruir el rol del juzgador al momento de evaluar el caudal probatorio sometido al debate y al contradictorio con la finalidad de que se pueda identificar la prueba lícita apta para servir al juzgador en su labor jurisdiccional, de la prueba prohibida o ilícita que deberá rechazar sin mayor miramiento.

______________________________

* Juez superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete. Candidato a Doctor en Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Doctorado en Derecho Público en la Universidad de los Andes, Santiago de Chile. Magíster en Ciencias Penales, Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de las Escuelas de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo, Hermilio Valdizán y Universidad de Huánuco.

1 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol social y sistema de imputación. Una aproximación sociológica a la función del Derecho Penal. J.M. Bosch, Barcelona, 2005, p. 338.

2 MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas de la investigación y de la prueba. BLG, Trujillo, 2005, p. 213.

3 MITTERMAIER, C. J. A, QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Tratado de la prueba en materia criminal. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1997, p. 13.

4 Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés. LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 46.

5 Cfr. PIÑA ROCHEFORT. Rol social y sistema de imputación. Una aproximación sociológica a la función del Derecho Penal, ob. cit., pp. 316-328.

6 Bajo este contexto y considerando entonces, que la decisión del juez, basada en una equitativa interpretación de la ley, no solamente tendrá como fundamento aquello que se encuentra prescrito en la ley, sino que deberá existir la valoración justa de la norma positiva. Como señala Perelman, los brocardos o tópicos, o comúnmente conocidos como máximas de la experiencia, se convertirán en herramientas coadyuvantes a la labor del magistrado en la interpretación y consecuentemente en la aplicación del derecho, permitiéndole de esta manera descartar las soluciones que no resultan imparciales, equitativas ni razonables y por qué no, cuando el Ministerio de Defensa recurra a su objetividad, a efectos de fundamentar argumentos más sólidos que le permitan un resultado con éxito; sin embargo, no pueden ser objeto de prueba, conforme lo refiere nuestro ordenamiento jurídico adjetivo. Gerhard Struck ha elaborado un catálogo de sesenta y cuatro máximas, algunas de ellas conteniendo principios generales del derecho o adagios, empero indicando siempre los valores fundamentales que el derecho y en particular el Derecho Penal garantista defiende. A continuación citaré algunos, considerando que resultan de aplicación en la ciencia penal. 1. Lex posteriori derogat lego a priori. La ley posterior deroga a la ley anterior; regla elemental empleada en las técnicas de derogación tácita de la ley. 2. Res judicata pro veritate habetur. La cosa juzgada debe ser conocida como verdadera; principio que determina que sobre la decisión última del magistrado debe establecerse una presunción legal iuris et de iure. 3. Et audiatur altera pars. Hay que oír también a la parte contraria; máxima inspirada en el principio del derecho de defensa como presupuesto de un debido proceso y de una sentencia justa e imparcial. 4. In dubio pro reo o in dubio pro libertae. Que se circunscribe al principio de presunción de inocencia a falta de convicción sobre la responsabilidad penal del agente activo y que tiene similitud con la máxima Quisquis praesumitur bonus, (se presume que todo el mundo es bueno) 5. Eimanl ist kein mal. Implica cierta tolerancia en los asuntos penales como en los civiles, pero exige severidad cuando se trate de conductas penales reincidentes o reiterantes. 6. El derecho exige sanciones. Referida a la función del Derecho Penal en el extremo de la aplicación de una pena cuando el hecho constituye delito y se encuentra taxativamente prescrita en la norma penal. 7. El que ha incidido en culpa, debe soportar las consecuencias. Adagio aplicable en la parte resolutiva de los fallos penales condenatorios. 8. Solo lo que está determinado es pertinente en derecho. 9. Lo que es insoportable no puede ser de derecho. Inspirado en que la interpretación de la ley debe producirse de tal manera que sus consecuencias no resulten insoportables, Struck señala como ejemplo: “Si la denegación de justicia es punible, no se puede prohibir al juez que supla las deficiencias del legislador”. En: PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas, Madrid, 1979, p. 95.

7 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. La estructura de la teoría del delito en el ámbito jurídico del “Commom Law”. Comares, Granada, 2002, p. 71.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional, Gaceta del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 4831-2005-PHC/TC, del 8 de agosto de 2005, numerales 8 y 9.

9 TOMÉ GARCÍA, José Antonio. Derecho Procesal Penal, “Fase Decisoria (II) la prueba”. Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 461.

10 Vide Sentencia de Segunda Instancia, Proceso Penal Nº 04-2007, Corte Superior de Justicia de la Libertad, Trujillo, 13 de agosto de 2007.

11 Sobre la “objetividad e imparcialidad”, vide BERTOLINO, Pedro J. “La doctrina de la ‘vedad jurídica objetiva’ y el proceso penal”. En: VV. AA. Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari Oliveros. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007, p. 380. Objetividad e imparcialidad. Más allá del antes mencionado “objetivismo” del juez (penal) resulta, sin embargo, indiscutible que es la “imparcialidad” la característica central que la connota. Distintivamente, Werner Goldschmidt señalaba que la imparcialidad es, en la esfera emocional, lo que la objetividad es en la órbita intelectual. Pero al margen de estas distinciones, cabe recordar que la doctrina, como una de las manifestaciones que inciden sobre la imparcialidad del juez (penal), ha señalado lo que denomina “factores de objetivación”, como puede ser la formación y su propio papel, que lo obliga a oír diferentes puntos de vista y a fundamentar su decisión.

12 Sobre la certeza, resulta útil para nuestro estudio citar lo que el autor ha denominado “clases de certidumbre”. PARRA QUIJANO, Jairo. “Más allá de duda razonable”. En: VV. AA. Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari Oliveros. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007, p. 365. Hay varias clases de certidumbre (certeza). Una subjetiva y otra objetiva. La certidumbre (certeza) subjetiva implica un asentimiento, pero no el fundamento de ese asentimiento. La certidumbre (certeza) objetiva explica el fundamento de su asentimiento que, en el caso del proceso, puede ser prueba testimonial, pericial, etc. Hay una concepción que se ha llamado tendencia certística, la que admite solamente proposiciones completamente seguras como base de la ciencia o de la filosofía. Para dicha sentencia debe ser excluido cuanto no pueda ser rigurosamente demostrado, pues “lo inseguro está siempre acechado por la sorpresa, en tanto que lo seguro tiene sus espaldas libres para consagrarse a otras importantes actividades”.

13 Sentencia del Tribunal Constitucional, Gaceta del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 1014 2007/PHC/TC, del 8 de agosto de 2005, numerales 8 y 9. Esta sentencia contiene un tratamiento muy particular, referido al debido proceso constitucional y el derecho fundamental a la prueba.

14 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 817. Sentencia del Tribunal Constitucional, Gaceta del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC, del 17 de octubre de 2005, f. j. 15, caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.

15 El Título preliminar del Código Procesal Penal prescribe en el numeral tercero del artículo VIII del Título preliminar que la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

16 MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas de la investigación y de la prueba. Ob. cit., p. 223.

17 PICÓ I JUNOY, Joan. “La iniciativa probatoria del juez penal y el principio acusatorio”. En: VV. AA. Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari Oliveros. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007, pp. 357-358.

18 CHAIA, Rubén. La prueba en el proceso penal. Hammurabi José Luis de Palma Editor, Buenos Aires, 2010, p. 121.

19 HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE. Derecho Procesal Penal chileno. Ob. cit., Tomo II, p. 170.

20 TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, pp. 103-104.

21 ARMENTA DEU, Teresa. La prueba ilícita (un estudio comparado). Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2011, pp. 38-39.

22 ZAPATA GARCÍA, María Francisca. La prueba ilícita. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 27.

23 BLANCO SUÁREZ, Rafael et ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 219.