El sistema laboral peruano contempla una lista de conductas consideradas como faltas graves. Estas facultan al empleador a despedir justificadamente al trabajador infractor. Una de ellas es la impuntualidad reiterada que, como su nombre indica, se basa en una conducta repetitiva que afecta el desempeño laboral. En el presente informe el autor desarrolla la consecuencia de la impuntualidad reiterada (tardanzas), como conducta que puede acarrear la máxima sanción laboral.

MARCO NORMATIVO

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR (27/03/1997).

TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, D.S. Nº 007-2002-TR (04/07/2002).

Introducción

Es una facultad o derecho del empleador la posibilidad de sancionar las faltas de sus trabajadores e incluso de perdonarlas, teniendo una variada posibilidad de sanciones legales, que repriman las conductas atentatorias de la reglas del trabajo. El sistema laboral peruano contempla una lista de conductas que son consideradas como faltas graves, que facultan al empleador a despedir al infractor (previo procedimiento). Estas faltas graves tienen una característica importantísima denominada “taxatividad”, por medio de la cual las faltas graves se limitan a conductas determinadas en la ley, así que la fuente de la sanción siempre va a ser legal.

Cada infracción necesita encajar con la descripción normativa para ser sancionada con la máxima pena: el despido. Entre estas conductas que se sancionan encontramos el despido por impuntualidad reiterada que, como su nombre indica, se basa en una conducta repetitiva que afecta el desempeño laboral. Dicha infracción laboral se distingue de las demás faltas graves por no configurarse en una sola conducta, sino como la suma de conductas (suma de tardanzas) que individualmente no configuran ninguna infracción grave, pero que de modo conjunto sí. Debido a esta característica a veces los empleadores no saben cuándo aplicar la sanción, por lo que en las siguientes líneas se desarrollarán los aspectos a tener en cuenta para su aplicación.

I. Base legal

El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, (en adelante, LPCL), señala:

Artículo 25:

“h) (…), la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previa de amonestaciones escritas y suspensiones”.

Tal como indica la norma, esta falta grave se configura cuando existen tardanzas reiteradas y acusadas por el empleador. Este es un supuesto complejo en la medida en que no se configura solo con las tardanzas aisladas que el empleador puede condonar o perdonar, sino con las tardanzas reiteradas y acusadas. En ese sentido, el empleador debe conminar a los trabajadores a asistir de manera puntual, ya que existe la obligación de prestar servicios en un horario determinado. Es evidente que la impuntualidad siempre va a afectar la producción de la empresa, y la facultad del empleador de requerir el servicio de sus trabajadores cuando sea necesario.

La impuntualidad reiterada acusada por el empleador siempre se relaciona con el quebrantamiento de la buena fe laboral y la inobservancia del Reglamento Interno del Trabajo.

II. Los efectos de la impuntualidad sobre diversos conceptos jurídicos

Los descuentos por tardanzas se efectúan sobre la remuneración, estando vinculada clásicamente al horario de trabajo. No obstante, también está relacionada con la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo y al refrigerio.

1. Horario de trabajo

La denominación “impuntualidad reiterada o tardanza” está asociada directamente al incumplimiento del horario de trabajo, el cual se entiende como el horario de ingreso y salida del centro de labores (Base legal: artículo 5 Decreto Supremo Nº 007-2002-TR).

Este horario de trabajo es establecido por el empleador, que puede modificarlo sin alterar el número de horas trabajadas, siempre y cuando dicha modificación no sea superior a una hora.

Es imperativo que el horario de trabajo sea puesto en conocimiento a los trabajadores, para que sepan de cuánto tiempo disponen para su ingreso puntual y para establecer el tiempo de tolerancia que el empleador pueda otorgar.

Asimismo, todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal su hora de ingreso y salida. La obligación de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas y al personal que es destacado o sujeto de desplazamiento al centro de trabajo.

Cabe agregar que no existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día. Por tal razón, el personal que reúna estas características no puede ser sancionado por la causal de impuntualidad reiterada (Base legal: Decreto Supremo Nº 004-2006-TR).

2. Refrigerio

La referencia a este tema parecería no guardar coherencia con la institución que desarrollamos, pero ya que el horario de refrigerio, tal como lo regula la legislación peruana, está sujeto a fiscalización, la potestad del empleador también se extiende para verificar si los trabajadores cumplen con el horario de refrigerio establecido por la empresa.

El TUO del Decreto Legislativo Nº 854, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, establece en su artículo 7:

“En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto”.

Como se aprecia, el horario de refrigerio, en horario corrido, implica un quiebre en el horario de trabajo, este tiempo le pertenece al trabajador, e incluso podría dedicarlo a actividades distintas de la alimentación. Por lo que es legalmente válido controlar el tiempo de reingreso para determinar la existencia de impuntualidades y agregarlas a las tardanzas que posea por otras circunstancias (ingreso) y la reiterancia a que se refiere el inc. h) del artículo 25 de la LPCL, dispositivo que no establece distinción alguna entre tardanzas.

Por costumbre no se suele sancionar este tipo de acciones, solo se descuenta la proporción de la remuneración. Conviene precisar que este descuento no es una sanción, por lo que no estamos ante la prohibición de doble sanción por un mismo hecho.

3. La movilidad supedita a la asistencia al centro de labores

El valor del transporte o la movilidad es un concepto no remunerativo que una empresa entrega por transporte y se concede para que los trabajadores se trasladen de sus hogares al centro de trabajo y viceversa. Así, estamos frente a un concepto que no es de libre disposición, no puede ser utilizado para otra finalidad y no puede otorgarse en forma irrazonable, de tal manera que exceda el costo del traslado o entregarse al margen de la asistencia al centro de trabajo.

Igualmente, dado que dentro de la relación laboral existe el deber por parte del trabajador de ejecutar su prestación en forma debida, el otorgamiento de este concepto está no solo supeditado a la asistencia del trabajador al centro de labores, sino además a que este concurra puntualmente. Así, este concepto es concedido con la finalidad de que el trabajador pueda ejecutar correctamente su prestación, y esto no solo implica que realice las labores encomendadas sino, además, dentro del horario y jornada que ha dispuesto el empleador.

Ahora bien, el empleador puede imponer el descuento del monto que se otorga por concepto de valor del transporte o movilidad de manera proporcional por las tardanzas de los trabajadores.

Sobre el particular, en primer lugar, debemos señalar que entre las facultades que forman parte del poder de dirección del empleador tenemos la sancionadora, en la que la razonabilidad es el límite esencial frente a su ejercicio.

En segundo lugar, este concepto no es de libre disponibilidad del trabajador, por lo cual no es parte de su remuneración mensual; vale decir, el descuento no afectaría lo que percibe cada mes, sino que se grava dentro del monto que la empresa concede por movilidad. En ese sentido, el descuento es procedente, ya que tal monto está condicionado al cumplimiento de la prestación debida del trabajador, obligación que no es cumplida a cabalidad si ingresa al centro de labores después del horario prefijado.

Esta medida no constituye un acto que vulnere algún derecho del trabajador, ni puede ser catalogado como un acto abusivo por parte del empleador (por ejemplo: hostilidad por reducción inmotivada de remuneraciones).

III. Presupuestos generales

Como ya se indicó, el despido solo se produce por una causa establecida en la ley, pero además, para que tenga sentido su aplicación, se tiene que cumplir los siguientes supuestos:

a. El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias, ya que el artículo 22 de LCPL establece que:

“Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”.

Esto quiere decir, que solo tienen protección contra el despido arbitrario los trabajadores que laboran cuatro horas o más horas diarias para un mismo empleador. En consecuencia, un trabajador a tiempo parcial no tiene la protección que otorga la ley en estos casos; es decir, el empleador podrá prescindir de sus servicios simplemente cursándole una carta de cese, pagándole sus beneficios económicos pendientes, no importando si el trabajador llegó tarde una sola vez, por lo que el empleador podrá cesar al trabajador sin esperar que su conducta sea reiterada y sin pretender corregirla mediante amonestaciones.

b. Superar el periodo de prueba. Para que la impuntualidad reiterada pueda ser sancionada, la LCPL establece en sus artículo 10:

“Plazo del periodo de prueba

El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despedido arbitrario”.

Es necesario que el trabajador supere el periodo de prueba1, ya que este periodo faculta al empleador a despedir al trabajador sin mediar razón alguna, y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador; por lo que una acumulación de tardanzas en este periodo de prueba no tendría sentido.

IV. Principios del despido por impuntualidad reiterada

1. Principio de tipicidad

El Tribunal Constitucional, como órgano que resguarda las garantías mínimas que se deben respetar en la aplicación de la ley –esto incluye la LPCL–, ha señalado que para aplicar una sanción laboral debe tenerse en cuenta el principio de tipicidad, que es definido por este órgano como la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta grave, lo que implica que la conducta del trabajador para ser considerada como falta debe estar prevista en los incisos del artículo 25 de la LCPL, los cuales recogen las causas justas de despido. Ello es así por el sistema de enumeración taxativa de faltas graves, ya que la creación de estas no puede estar supeditada a la voluntad de los empleadores o terceros que posean una posición ventajosa en la relación laboral.

2. Principio de inmediatez

Este principio consiste en que el despido debe guardar relación de inmediatez con la toma de conocimiento o la comprobación de la falta cometida por el trabajador. La inmediatez entre el conocimiento de la falta cometida y el despido del trabajador tiene fundamento en el hecho de que no puede existir una permanente posibilidad de extinción del vínculo por faltas cometidas a lo largo de la relación laboral.

Esto quiere decir que el empleador tiene la obligación de imputar la falta a su trabajador en el plazo más inmediato posible.

3. Principio de proporcionalidad

Consiste en atribuir adecuadamente a la conducta infractora del trabajador la connotación de grave. Este principio se aprecia en la aplicación del despido por impuntualidad, ya que el artículo que lo regula exige la aplicación de sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

4. Principio de prohibición de doble sanción por el mismo hecho

Este principio consiste en que el trabajador no puede ser sancionado por la misma falta que motivó una sanción anterior. Dicho de otra forma, una misma falta no puede ser objeto de doble o reiterada sanción.

El hecho de que se proceda al descuento por tardanza o inasistencia no implica la extinción de la falta, ya que los descuentos por tardanzas no son sanciones. Tomando en cuenta que la remuneración constituye el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, entonces es perfectamente válido que no se le remunere en la proporción que deje de laborar, por lo que el descuento por tardanza es la parte proporcional que no se le retribuye al trabajador por no poner en disposición del empleador su fuerza de trabajo.

El despido en cualquier de sus causales tiene que seguir un procedimiento establecido, de acuerdo con los artículos 31 y 32 de la LPCL. El mismo se puede resumir en: i) enviar la comunicación por escrito imputando la causa del despido, ii) otorgar al recurrente el plazo de 6 días para presentar los descargos, y iii) enviar la carta de despido respectiva (ver cuadro I).

V. Políticas internas

Es recomendable que los empleadores asuman una postura preventiva respecto a la impuntualidad como una situación de incumplimiento laboral atribuible al trabajador que puede originar el despido. Para esto, el empleador debe considerar las siguientes medidas internas:

a. Fijar en forma clara y adecuada el horario de trabajo en el cartel respectivo.

b. Señalar los tiempos de tolerancia en dicho cartel. En este caso, debe consignarse que no se trata de una reducción de la jornada ordinaria de trabajo, sino que de producirse la utilización regular de este tiempo de tolerancia se incurrirá en impuntualidad.

c. Regular los tiempos de tolerancia en cuanto a sus efectos en el texto del Reglamento Interno de Trabajo, pero sin señalar su duración, con el objeto de evitar así constreñir la norma.

d. Dictar una directiva o norma interna que regule las particularidades de los horarios y tolerancias.

e. Tener cuidado de que los cambios y variaciones del horario de trabajo, turnos, tiempos de refrigerio y demás se encuentren sujetos al plazo contemplado en el artículo 12 del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR.

f. Difundir entre los trabajadores el contenido de los artículos 9 y 25, inc. h) de la LPCL, referidos a las facultades disciplinarias del empleador y la configuración de la impuntualidad como falta grave causal de despido, respectivamente.

Si bien el trabajador debe ser diligente en sus responsabilidades, es también obligación del empleador asegurarse que los trabajadores posean la información necesaria para así conocer que las tardanzas no solo implican descuentos, sino la perdida de su fuente de ingresos.

VI. Procedimiento de aplicación para determinar la falta grave por impuntualidad reiterada

Las condiciones esenciales para que se configure la falta grave por tardanzas son:

1. La impuntualidad, la que debe ser acusada por el empleador por escrito, es decir, debe enviarse al trabajador un memorándum o carta indicando la falta y la oportunidad en que se cometió.

2. Cuando se dé la reiteración de esa impuntualidad, es decir, una adicional a la anterior señalada, debe aplicarse una amonestación escrita.

3. A continuación, si el trabajador incurre en una impuntualidad adicional, debe nuevamente acusarse esa falta con otro memorándum.

4. Si después del memorándum indicado en el numeral anterior se da una nueva impuntualidad, por darse la reiteración, debe aplicarse una nueva amonestación escrita.

5. Ocurridas estas situaciones se ha cumplido con las amonestaciones previstas en la ley; corresponde ahora aplicar las suspensiones.

6. En el caso de una nueva impuntualidad, adicional a las anteriores, esta debe ser acusada por escrito, es decir, debe enviarse un memorándum o carta al trabajador.

7. Cuando se da la reiteración, es decir, una impuntualidad a la señalada en el numeral anterior, debe aplicarse una suspensión de labores (1 a 3 días).

8. De producirse otra impuntualidad adicional a la anterior debe ser acusada por escrito, es decir, debe enviarse un memorándum o carta al trabajador.

9. Si el trabajador incurre otra vez en impuntualidad, se estaría produciendo una reiterancia y debe nuevamente aplicarse otra suspensión (1 a 3 días).

Hasta este momento se han cumplido con las amonestaciones escritas y suspensiones.

10. Si el trabajador incurre en una nueva impuntualidad, esta deberá ser acusada por escrito, es decir, deberá enviársele un memorándum o carta haciéndole conocer que de reiterarse la impuntualidad incurrirá en falta grave.

11. Si el trabajador incurre en una impuntualidad adicional a la anteriormente reseñada, esta deberá ser acusada por escrito, es decir, debe enviársele una carta haciéndole conocer que corresponde a una falta grave, y, por lo tanto, a continuación se procederá el envío de la carta de preaviso de despido y, después, la carta de despido.

Ejemplo2:

La autoridad especializada ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la adecuada aplicación de esta falta grave en un proceso de amparo3:

Mediante una carta, de fecha 14 de febrero de 2006, el Jefe de Departamento de Personal del Banco de la Nación le informó al recurrente (trabajador) que venía incurriendo en continuas tardanzas que ocasionaban retraso en su desempeño laboral y afectaban el normal funcionamiento del área en que prestaba servicios, por lo que debía presentar su descargo al haberse tomado conocimiento de los Memorándums Nº 2133, 2212, 2217, 2613, 2666, 3563, 5841 del año 2005, emitidos por la División Administrativa de Personal, en los que constaba que fue amonestado y suspendido por 7 tardanzas en abril de 2005, amonestado y suspendido por 6 tardanzas en mayo de 2005, amonestado por 5 tardanzas en julio de 2005, y amonestado y suspendido por 4 tardanzas en noviembre de 2005.

Ante ello el trabajador, en sus descargos, admitió haber incurrido en las referidas tardanzas y no niega haber sido amonestado y suspendido; no obstante, refiere que las tardanzas se debían a que concurrió a un curso en horas de la mañana, por lo que no le fue posible cumplir con el horario de ingreso en el Banco, situación que era de conocimiento de su jefe directo. Frente a dicha comunicación el jefe de personal remitió una carta en la que se refiere que, pese a su descargo sobre la asistencia a un curso, atendiendo a que la continuas tardanzas se venían produciendo desde el mes de agosto de 2003, habiendo sido por tal motivo sancionado desde esa fecha hasta noviembre de 2005 en 9 oportunidades, se dio por terminado su relación laboral. En la carta (de despido) se detalla que el actor incurrió en faltas graves de incumplimiento de las obligaciones de trabajo, esto es, quebrantamiento de la buena fe laboral, inobservancia del Reglamento Interno del Trabajo e impuntualidad reiterada acusada por el empleador, habiéndosele aplicado las sanciones disciplinarias previas de amonestación escritas y suspensiones, faltas graves tipificadas en el artículo 25 incisos a) y h) de la LCPL.

La autoridad competente consideró que el trabajador no probó que su despido sea arbitrario; antes bien, este se sustentó en la comisión de faltas graves previstas en la norma laboral.

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* Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 El periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario; pero este plazo no debe ser tomado como uno de carácter imperativo, ya que esta norma establece un tope máximo, es decir, ya sea individualmente, convenio colectivo o la costumbre, existe la plena libertad para pactar un periodo de prueba por debajo del límite establecido.

2 El ejemplo se basa en un esquema ideal donde el empleador realiza un seguimiento pormenorizado de las tardanzas, pero esto no necesariamente se puede reproducir en la actividad diaria, por lo que el número de tardanzas no necesariamente es correlativo.

3 Exp. Nº 04686-2007-PA/TC.