La autora analiza la estructura típica del delito de usurpación a partir de las modificaciones efectuada por la Ley N° 30076 a diversos artículos del Código Penal. Así, pues, desarrolla tanto la tipicidad objetiva como la subjetiva desde la estructura del tipo penal hasta los grados de desarrollo del delito. Además, agrega a su trabajo un análisis del bien jurídico protegido en esta figura delictiva. Finalmente, concluye que el delito de usurpación no se circunscribe a una única modalidad de ejecución.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Penal de 2004: arts. 202 y 204.

I. NOCIONES PRELIMINARES

La usurpación es un delito que en nuestra legislación nacional se encuentra regulada en el Código Penal dentro del acápite de los delitos contra el patrimonio, su incidencia es uno de los males delincuenciales que aqueja a nuestro país, no solo en las ciudades sino también en las zonas rurales, donde existen fundos y chacras de propiedad privada o comunal.

Una de las causas de esta problemática socio-jurídica se origina a raíz de que en la actualidad todavía existe un gran porcentaje de terrenos que no cuentan con títulos de propiedad debidamente inscritos en los registros de propiedad inmueble, lo cual genera incertidumbre en la titularidad de los predios y en algunos casos áreas superpuestas y/o problema de linderos.

En la zona de la urbe se advierte la iniciativa de ciertas personas de construir sin respetar parámetros de urbanismo, invadiendo áreas destinadas a calles, jardines o parques públicos, generándose litigios interminables con las instituciones ediles que lindan con lo penal. Las personas aprovechan la actitud informal en la construcción de las edificaciones en las ciudades motivados por la indiferencia y falta de reglas de los gobiernos locales (municipalidades), quienes al no tener una política de planificación urbanísticadentro de su circunscripción geográfica, promueven este tipo de problema.

Otro fenómeno que no es ajeno a la problemática de nuestro país es la actitud de picardía y mala fe que reina en la sociedad peruana, así en la casuística nacional se observa una práctica común que utilizan los invasores de terrenos conocidos en el medio como “traficantes de terrenos”, a quienes la actividad ilegal a la que se dedican resulta ser altamente rentable por no generar costos económicos en la adquisición de terrenos para su posterior venta; lo único en lo que tendrían que invertir es en su tiempo, que les exige estar a la expectativa de invadir espacios de terreno donde no existe la presencia de su propietario o poseedor, algunos de ellos incluso, para dar visos de legalidad a su accionar delictivo, realizan compraventas fraudulentas y logran así confundir a las autoridades. Esta mala práctica, hoy en día después de muchas críticas y advertencias por la opinión pública y jurídica, es reprimida por el legislador nacional como delito. Así, con fecha 19 de agosto de 2013 el legislador promulgó un paquete de normas que reformó el Código Penal a través de la Ley Nº 30076, mediante el cual se comprendió como una nueva modalidad del delito de usurpación cuando “el agente ilegítimamente ingresa a un inmueble mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

II. ¿QUÉ ES EL DELITO DE USURPACIÓN?

Los juristas nacionales y extranjeros nos han brindado esbozos conceptuales sobre el delito de usurpación. El profesor Figueroa Estremadoyro nos dice: “Es un hecho delictuoso de comisión instantánea y consiste en arrebatos por medio violento, del engaño, la amenaza y el abuso de confianza, al legítimo titular, del derecho de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real”1 .

Para el maestro Luis E. Roy Freyre2 el delito de usurpación protege, así, el patrimonio inmobiliario frente a los actos de despojo, destrucción, turbación de la posesión por violencia o amenaza; con el mismo sentido que las figuras delictivas integrantes del robo lato sensu amparan la propiedad mueble frente a las acciones de apoderamiento por substracción clandestina, intimidante o violenta (con armas o sin armas). No obstante, citando al tratadista en Derecho Penal Dr. Rodríguez Devesa, el autor señala que interesa tener en cuenta que el peligro de que el propietario del inmueble pierda definitivamente la posibilidad de hacer efectivo su derechos, por naturaleza del objeto desposeído con el ataque, es mucho más remoto que en los delitos de hurto.

Finalmente, para el Dr. Ramiro Salinas Siccha3 la principal diferencia entre el delito de usurpación con las demás figuras delictivas que atacan también al patrimonio conformado por bienes con valorización económica de las personas, radica en que la usurpación ataca a la posesión o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Sobre este tema nuestra jurisprudencia nacional ha dejado sentado dos posiciones bien claras:

1) Que en el delito de usurpación no solo se protege el dominio ejercido sobre el inmueble sino propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales que ejercen sobre él, requiriendo, además, de parte del sujeto activo una especial intención de despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien por alguno de los modos señalados en la descripción típica del artículo 202 del Código Penal4 .

2) En el delito de usurpación no se discute el derecho de propiedad, pues el delito se configura por actos referentes a la posesión o tenencia de un inmueble, o por el apoderamiento total o parcial de un predio mediante destrucción o alteración de sus límites5 .

III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Sobre este tema la doctrina no ha sido uniforme, pues encontramos opiniones diversas y en muchos casos opuestas. Para un sector de la doctrina extranjera, como Sebastián Soler y Alfonso Serrano Gómez, el bien jurídico en el delito de usurpación es la propiedad inmobiliaria mientras que para Eusebio Gómez, Carlos Creus y Edgardo A. Donna es la posesión o tenencia o los derechos reales que recaen sobre un inmueble.

En nuestro país hay un reducido sector de la doctrina que plantea como bien jurídico protegido en este delito, el patrimonio, acogen esta postura el Luis Bramont Arias, Bustos Ramírez y Rojas Vargas. Mientras que otro sector señala que el bien jurídico protegido en este delito es la posesión, a esta postura se adhiere Luis E. Roy Freyre y Ramiro Salinas Siccha.

Para nuestra jurisprudencia nacional ha quedado claro que el bien jurídico protegido es la “posesión”6 , la misma que se traduce en “el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre implica que la víctima está en posesión del inmueble”, resultando necesario mencionar que el derecho de propiedad también se protege con la figura delictiva de usurpación, pero con la condición que aquel derecho real vaya acompañado o unido al derecho de posesión, esto es, que el propietario debe estar en posesión mediata o inmediata sobre su inmueble.

En el Derecho Penal, a fin de definir el bien jurídico del delito de posesión, recoge instituciones de otra rama del derecho. En el presente caso es el derecho civil el llamado a asistir a este instrumento jurídico de última ratio. Así, nos remitimos a los derechos reales regulados en el Código Civil donde se define a la posesión como “el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad” (art. 771); es decir, el derecho a la posesión se traduce al poder de hecho que se ejerce sobre un bien, usándolo y disfrutándolo, poder que está reconocido y protegido por el derecho con prescindencia de si se tenga o no derecho a la propiedad7 . El poseedor no es tan distinto al propietario, tendrá al igual que este los derechos de uso, de disfrute y el de disposición del bien, resumiéndose en lo siguiente: “todo propietario es poseedor de su bien, aun cuando no tenga la posesión inmediata del mismo; pero no todo poseedor de un bien será propietario del mismo”.

La protección jurídica de la posesión encuentra su fundamento en la necesidad de impedir que las situaciones de hecho establecidas se vean alteradas por las vías de hecho. La defensa y tutela de la paz social exigen que el ordenamiento jurídicopropiedad también se protege con la figura delictiva de usurpación, pero con la condición que aquel derecho real vaya acompañado o unido al derecho de posesión, esto es, que el propietario debe estar en posesión mediata o inmediata sobre su inmueble. En el Derecho Penal, a fin de definir el bien jurídico del delito de posesión, recoge instituciones de otra rama del derecho. En el presente caso es el derecho civil el llamado a asistir a este instrumento jurídico de última ratio. Así, nos remitimos a los derechos reales regulados en el Código Civil donde se define a la posesión como “el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad” (art. 771); es decir, el derecho a la posesión se traduce al poder de hecho que se ejerce sobre un bien, usándolo y disfrutándolo, poder que está reconocido y protegido por el derecho con prescindencia de si se tenga o no derecho a la propiedad7 . El poseedor no es tan distinto al propietario, tendrá al igual que este los derechos de uso, de disfrute y el de disposición del bien, resumiéndose en lo siguiente: “todo propietario es poseedor de su bien, aun cuando no tenga la posesión inmediata del mismo; pero no todo poseedor de un bien será propietario del mismo”.

La protección jurídica de la posesión encuentra su fundamento en la necesidad de impedir que las situaciones de hecho establecidas se vean alteradas por las vías de hecho. La defensa y tutela de la paz social exigen que el ordenamiento jurídicono permita a nadie que haga justicia por su propia mano porque para ello existen los tribunales encargados de administrar justicia. De ahí que el poseedor no puede ser atacado por vías de hecho ni siquiera por quién tenga derecho a hacerse de la posesión que le corresponde y menos por quién pretenda desalojar injustamente al poseedor8 .

Para el penalista argentino Carlos Creus en el delito de usurpación lo que la ley protege no es propiamente el dominio sobre el inmueble, sino el ejercicio de facultades originadas en derechos reales que se ejercen sobre él, ya procedan del dominio o de otras circunstancias o relaciones; o sea, la tenencia, posesión o el ejercicio de otro derecho real que permite la ocupación total o parcial del inmueble9 .

En nuestro Código Civil, la posesión está regulada como un derecho real principal (arts. 896 a 922), pero se da también fuera de los derechos reales como consecuencia de una relación obligacional (arrendamiento, suministro, comodato, depósito) que desplaza a otro la posesión inmediata del bien, conservando la posesión mediata del propietario, usufructuario, etc.

IV. TIPO PENAL

El delito de usurpación se encuentra tipificado en el artículo 202 del Código Penal, tipo penal que inicialmente acogía tres supuestos de hecho:

1.- El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.

2.- El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3.- El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

Mediante Ley Nº 30076 de fecha 19 de agosto de 2013, se modificó el artículo 200 en comento, creando el legislador nacional una nueva modalidad delictiva, que vendría a ser el siguiente supuesto delictivo:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco:

“(…) 4. El que ilegítimamente, ingresa a un inmueble mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.

El legislador nacional ha establecido que el delito de usurpación se realiza sobre bienes inmuebles10 ya sean rústicos o urbanos y su poseedor puede ser persona física o jurídica. Asimismo, para el Derecho Penal los bienes muebles e inmuebles se definen atendiendo al marco conceptual del Derecho Civil (arts. 885 y 886 del CC). Así pues, serán bienes muebles todo aquellos que sean susceptibles de transporte y con valor económico: en otras palabras, todo objeto que puede ser aprehendido o sustraído. A diferencia, los bienes inmuebles serán aquellos que no puedan ser transportados de un lugar a otro, pero que sí pueden ser susceptibles a transacciones económicas, siempre que tengan un valor económico. La diferencia está basada en la movilidad.

Para Carlos Creus lo que forma parte del objeto del delito es el suelo mismo así formado (suelo y las partes sólidas o fluidas que forman su superficie o profundidad), lo que integra el suelo o se adhirió a él, orgánica o inorgánicamente, no puede ser objeto de usurpación de manera separada, ya que sino nos encontraríamos ante un objeto mueble susceptible de hurto o robo11.

De otro lado, nuestro Código Penal tipifica las conductas que agravarían el tipo base del delito de usurpación, en los siguientes supuestos que se detallan a continuación:

Artículo 204 del Código Penal

La pena privativa de libertad no será menor de cuatro ni mayor de ocho e inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete:

1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa.

2. Con la intervención de dos o más personas

3. Sobre inmueble está reservado para fines habitacionales

4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente.

5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación.

6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalaciones de esferas, plásticos u otros materiales.

7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público.

Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque, o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.

Frente a estas modalidades agravadas el legislador ha previsto incrementar la pena a diferencia del tipo base.

V. MODALIDADES TÍPICAS DE USURPACIÓN

1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo

El inciso primero del artículo 202 del Código Penal recoge dos conductas ilícitas que se diferencian por los medios empleados por el agente quien, con la finalidad de apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del inmueble ya sea rústico o urbano.

En ambos supuestos, en las acciones de “destruir” o “alterar” debe existir una clara intención de “apoderamiento” de todo o parte del inmueble, tal como así lo establece el elemento objetivo normativo que caracteriza a este tipo penal en la modalidad típica comentada.

a) Destruir los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte: En el Diccionario de la lengua española, “destruir”, en su primera acepción, significa “reducir a pedazos o a cenizas algo material u ocasionarle un grave daño”. En el Derecho Penal esta hipó- tesis se configurará cuando el agente con la firme intensión de apropiarse del todo o parte de un inmueble “destruye las señales o marcas que le sirven de lindero a un bien inmueble”.

Se debe entender por lindero a las señales naturales o artificiales, cuya finalidad es servir dedemarcación permanente a los límites de un predio, por ejemplo: cercos, alambrados, estacas, árboles, piedras, etc. Los límites son destruidos cuando se les elimina o inutiliza.

Carlos Creus hace una diferenciación entre términos y límites, refiriendo que los primeros son señales colocadas expresamente para delimitar un inmueble de otro (como son los mojones); en cambio, los límites son aquellos signos afectados a esa función, aunque no se hayan creado expresamente para ello y cumplen a la vez otras funciones distintas, ya sean de carácter natural (árboles, vías de agua, fallas del terreno, piedras) o artificial (cercos, edificaciones).

b) Alterar los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte: En el Diccionario de la lengua española, “alterar”, en su primera acepción, significa “cambiar la esencia o forma de algo”. En el Derecho Penal esta hipótesis se configurará cuando un agente con la firme intensión de apropiarse del todo o parte de un inmueble “altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las señales o marcas que le sirven de lindero”. Los límites son alterados cuando se les desplaza o cambia de lugar, los modifica de un modo que la delimitación avanza sobre el inmueble del sujeto pasivo y se intenta lograr más superficie de inmueble para el sujeto activo.

A diferencia de lo que ocurre en la usurpación por despojo, en este delito no solo se ataca la posesión o tenencia, sino que la acción puede repercutir sobre el dominio mismo del inmueble ya que las modificaciones introducidas pueden menoscabar los elementos probatorios de su extensión.

• Elemento subjetivo: En cuanto al elemento volitivo, consiste en la conciencia y voluntad de ejecutar las acciones indicadas en la ley penal sin otro propósito que el de apoderarse en todo o en parte del inmueble ya sea rústico o urbano. Se requiere dolo directo. En este tipo penal se suma un elemento subjetivo del tipo, ya que el elemento físico de destrucción o alteración resulta insuficiente para configurar el tipo, que viene a ser la “intención de apoderarse del inmueble”.

Las conductas materiales previstas en esta modalidad que van dirigidas sin el propósito de apoderarse de lo que queda fuera de un límite y se pondrá dentro del otro, podría consumarse cualquier otro delito, pero no el estudiado, ante un delito típico de daños.

Carlos Creus señala, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, que la destrucción debe tener por objeto la total eliminación de los términos o límites; su destrucción parcial, que permita seguir estableciendo con precisión la delimitación de los inmuebles (p. ej. quitar parte del alambre de un cerco) no consuma el tipo, aunque eventualmente pueda quedar comprendida en una tentativa12. De lo que se colige que la simple alteración que no tenga esa repercusión y no esté guiada por ese significado de la acción es atípica (p. ej. cambiar de lugar un término (marca o señal), pero sobre la misma línea de demarcación.

En cuanto al elemento subjetivo del apoderamiento a que se refiere la norma penal, se materializa cuando el sujeto pasivo ocupa la parte del inmueble que queda comprendida dentro de la alteración o la parte o la totalidad del inmueble que deja de estar delimitado, a causa de la destrucción.

• Consumación y tentativa: Se consuma el delito cuando, el agente activo ha conseguido destruir o alterar los términos o límites, de forma tal que haya logrado anular su función en el inmueble. Si no ha conseguido eso, pero ha emprendido la acción de destruir o alterar con la finalidad expresada, el hecho puede quedar en grado de tentativa.

• Sujeto activo: Solo puede serlo el ocupante poseedor (propietario o no) del fundo vecino al que se ve afectado por la acción destructiva o alteradora, ya que es el único que se puede apoderar por esos medios, según la modalidad típica comentada.

• Sujeto pasivo: En tanto el sujeto pasivo es el poseedor (propietario o no) del inmueble en riesgo de perjudicarse por una merma en su extensión al destruirse o alterarse sus linderos.

• Culpabilidad: Requiere la específica voluntad de utilizar el desplazamiento o supresión de los límites o términos como medio para ocupar todo o parte del inmueble vecino; cuando la acción tiene otras intenciones, se podrá constituir otros delitos, por ejemplo, daños o hurto

2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real

Según el Diccionario de la lengua española el término despojar significa en su primera acepción: “Privar a alguien de lo que goza y tiene, desposeerle de ello con violencia”.

Carlos Creus al respecto señala que la acción típica de despojar, tiene el siguiente sentido: quitar, sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente, por parte del sujeto pasivo. Puede darse, por consiguiente, desplazando al tenedor, poseedor o ejercitador del derecho real de que se trate, del lugar (terreno) que constituye el inmueble u oponiéndose a que continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando. Para ser típico, el despojo debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmueble ocupándolo, el que priva de la tenencia al sujeto pasivo fugazmente, con voluntad de no permanecer en él, podrá quedar comprendido en otros tipos (p. ejemplo, el que solo lo hace para turbar la posesión), pero no en el que estudiamos.

Sobre este tema el Ramiro Salinas Siccha se ha pronunciado en el sentido de que la doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas: a) la primera pone el acento en la idea de la desposesión y entiende por despojo a todo arrebato a una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real –en esta postura se alinea Roy Freyre, Bramont-Arias Torres y García Cantizano–; y, b) para el otro sector, el despojo significará la supresión o privación del goce del titular de un bien inmueble.

Para nuestra jurisprudencia nacional el despojo total o parcial de la posesión o tenencia de un derecho real, como lo es la servidumbre, debe producirse bajo los supuestos de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza13.

El penalista Ricardo C. Núñez señala que en el caso de la usurpación por despojo, el bien jurídico no se protege solo en relación al título de dominio del inmueble o en referencia al derecho real, sino también en relación al hecho de la tenencia, posesión a que el título confiere derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título que dé derecho a ellos. Por ello es que resulta indiferente el examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión14.

De otro lado, analizando las posturas que tienen los reconocidos tratadistas como son Roy Freyre, Bramont-Arias Torres y García Cantizano sobre el comportamiento típico de despojo se concluye que inciso 2 del artículo 202 del Código Penal “regula una sola conducta por la acción misma del agente, pero varias conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente para lograr su objetivo que es despojar a la víctima total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real”.

Es por ello, que el comportamiento delictivo en este tipo penal invocado se configurará cuando el agente actúa mediante uso de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza y despoja al sujeto pasivo de la posesión o tenencia del total o en una parte de un inmueble o del ejercicio real de un derecho real15.

Con respecto a los elementos objetivos de este segundo supuesto típico del delito analizado cabe precisar que existen numerosas interpretaciones sobre el concepto que encierra cada uno de los verbos rectores (violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza), resultando necesario describirlos y así tener una idea clara del significado de cada uno de ellos.

a) La violencia.- Es el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, que puede tener por objeto las personas o las cosas. El despojo mediante violencia física se da cuando la ocupación del inmueble es adquirida o mantenida por vías de hechos acompañadas de violencia física o moral. Carlos Creus manifiesta que la violencia que recoge el tipo penal es la vis física, que se manifiesta cuando el agente despliega sobre el sujeto pasivo para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupación que aquél procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva (p. ej., cambiar las cerraduras) (…) si la fuerza sobre las cosas es el medio de mantenerse en el inmueble, es un medio comisivo y, por tanto, típico.

De igual manera atendiendo a esta línea de razonamiento Eusebio Gómez16 señala que sobre la violencia física nadie ha expresado un concepto más preciso que Manzini y “consiste en el empleo de una energía física hacia una persona o cosa, de modo que derive una coacción personal física, absoluta o relativa, positiva o negativa, o la modificación de una cosa, contrastante con los derechos ajenos sobre la cosa misma o que produzca impedimentos para el ejercicio o el goce de otros derechos subjetivos”.

b) La amenaza.- También llamada intimidación, consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima cuya finalidad es intimidarla. Medio de compulsión puramente moral, cuyo instrumento no es el despliegue de una energía física sobre o contra la persona, sino una exigencia ilegítima, hecha de un sujeto a otro.

Profundizando el tema, la amenaza a la que hace referencia en el delito de usurpación debe reunir ciertas características, no se trata de simples intimidaciones sino que esta debe ser idónea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo, sobre este tema el profesor Ramiro Salinas Siccha expone de manera ilustrativa que: “Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar norma para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador. La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la intimidación”17.

c) El engaño.- Como elemento del delito de usurpación, al consultar la doctrina advertimos que debe reunir los mismos caracteres que sirven para definir la estafa; consecuentemente, lo definiríamos como la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias, es decir, es el despliegue de actos verbales o ejecutivos de falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble.

El sujeto activo despoja del inmueble por engaño, si logra su ocupación con una conducta contraria a la verdad, usando o no ardid, siempre que sea eficaz, induciendo al error en el sujeto pasivo. Y la víctima del engaño puede ser el ocupante o un tercero del cual dependa el acceso al inmueble. Sobre este tema Soler manifiesta que basta para configurar engaño la mentira de la cual se vale el sujeto para inducir a error.

El engaño según Carlos Creus es cualquier conducta que disimule la verdad y puede consistir en un ardid o en una manifestación simplemente mentirosa que haya inducida a error en el sujeto pasivo o en un tercero, por el cual se llega a permitir el acceso y la ocupación del inmueble del agente, aclara que cuando el engaño no está destinado al logro de la ocupación del inmueble sino a la privación del título por el cual el sujeto pasivo ejercía la tenencia, la posesión o el derecho real de que se trate, no estaremos ante una usurpación, sino ante una defraudación.

d) El abuso de confianza.- Se entiende como el mal uso que hace el agente de la confianza que ha depositado la víctima en su persona.

El penalista Edgardo A. Donna18 define a este concepto como la conducta que despliega el sujeto activo que despoja al sujeto pasivo aprovechando la confianza que él ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él como ocupante, o invirtiendo el título en virtud del cual se le permitiría la tenencia o el goce de otro derecho real sobre el inmueble.

Lo esencial en el abuso de confianza es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despojan al sujeto pasivo. El abuso, en síntesis, consiste en que el autor de la ocupación entró con autorización del propio sujeto pasivo que entregó el inmueble, pero no en estos términos.

Aclara Soler que esta figura no debe ser confundida con el delito de retención indebida porque ello está referido a los bienes muebles.

Consumación y tentativa. El despojo usurpador se consuma cuando se produce la invasión del inmueble, aunque no se expulse a los ocupantes anteriores; o cuando se los expulsa desconociendo o no el título el agente que está en el inmueble, rechaza o impide la actividad del sujeto pasivo que importa la continuidad de la ocupación que ejercía. Al encontrarnos ante un delito de resultado, es admisible la tentativa.

Culpabilidad. El agente debe actuar con dolo, se requiere en el autor la voluntad de despojar al tenedor por alguno de los medios señalados en la descripción típica. La ignorancia y el error convierte a la conducta en atípica.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble

La acción de turbar en el Derecho Penal significa restringir temporal o permanentemente el ejercicio de los derechos de goce y disfrute que corresponden a la posesión. Un ejemplo clásico resulta ser el sujeto que corta los cables de energía eléctrica o el que destruye un puente establecido en una servidumbre de paso.

El acto turbatorio debe ser realizado mediante violencia o amenaza, y se dan en grado tal que efectivamente turbe de manera arbitraria la posesión pacífica y normal que tiene el sujeto pasivo de un inmueble.

Es decir, la acción violenta o la amenaza, objetiva y subjetivamente deben estar orientadas en el sentido de turbar la posesión en sí misma y no ya simplemente en el de molestar a la persona del poseedor, por ejemplo, cuando se logra retirar al poseedor, momentáneamente al menos, de una parte de su campo – con la pretensión de que no le pertenece– pero sin invadir el campo, o cuando se lo amenaza personalmente con ejecutar violencia. Una acción es turbativa si importa una limitación a los derechos inherentes a la posesión, sin que se traduzca en la total privación que llega a configurar despojo.

La turbación de la posesión para Edgardo A. Donna es mucho más restringida que la acción de la usurpación por despojo. El delito consistente aquí es tan solo turbar la posesión o la tenencia de un inmueble con violencia o amenazas. Además refiere que la turbación comprende no solo los actos posesorios, sino todo acto material en relación con el uso y goce del inmueble, es decir, que vaya contra el corpus posesorio, que sin despojar, restrinja el uso y goce del bien inmueble.

Molinario - Aguirre Obarrio señala que la usurpación por despojo podía recaer sobre la posesión, tenencia o cualquier derecho real constitutivo sobre el inmueble, mientras que la acción de turbación solo cae sobre la posesión o tenencia del bien siendo ambas un presupuesto del delito.

La jurisprudencia argentina ha sostenido con respecto a la turbación que: “No resulta necesario en el delito de usurpación, detenerse a analizar si los actos turbatorios poseen o no intención posesoria, por cuanto las acciones turbatorias son aquellas que importan una limitación a los derechos inherentes a la posesión, no siendo requisito para su consumación la total privación constituida por el despojo. En ese sentido su legislación civil admite dos clases de actos turbatorios: los ejecutados con intención de poseer y los que no tienen por objeto hacer poseedor al que los ejecuta. Ambas clases de actos, siempre que hayan sido ejecutados con violencia o amenaza e importando una restricción a los derechos del ocupante, están comprendidos en la figura penal”.

En la casuística de nuestro país se presenta como actos claros de turbación los que coartan derechos del poseedor sin que se dé la presencia del agente en el inmueble afectado, en un sentido físico, como puede ser el hecho de cortar cables de energía eléctrica u obturar caños de agua; una obra nueva hecha en otro inmueble que impide o dificulte el paso del sujeto pasivo a su inmueble, expulsar animales del potrero que pertenece al sujeto pasivo hacer pastar los animales propios en el predio de otro, volar un puente establecido en una servidumbre de paso, cerrar definitivamente el pase o colocar obstáculos como piedras en el camino que lleva directamente al predio del sujeto pasivo, entre otros; los supuestos de violencia contra las personas y las amenazas producidas sin la finalidad turbatoria, tendrán que considerarse como delitos contra las personas o la libertad si las acciones respondiesen a sus tipicidades.

Elemento subjetivo. - El dolo del autor es aquí el conocimiento y la voluntad de turbar la posesión ajena por medio de violencia física o amenaza, sumándose a ello o no la intención de convertirse en poseedor nuevo del inmueble.

Consumación y tentativa.- El delito queda consumado cuando la turbación se ha realizado, es

Culpabilidad.- La violencia o amenaza tiene que estar dirigida al logro de la turbación, el agente actúa con dolo directo.

VI. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo: Puede ser cualquiera, aun el propietario que despoja al poseedor o tenedor legítimo del inmueble.

b) Sujeto pasivo: El que se encuentra en posesión o tenencia del bien inmueble que comprende el despojo de derechos reales de uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis constituidos sobre inmuebles. (ej. El inquilino, el usufructuario, etc...).

II. TIPICIDAD SUBJETIVA Y CONSUMACIÓN

En todas las modalidades hablamos de un dolo directo y se admite la tentativa. De otro lado, en cuanto a su consumación, nos encontramos ante una figura típica de delito de comisión instantáneo, siendo que la jurisprudencia nacional ha dejado sentado que para efectos de la prescripción de la acción penal el delito de usurpación debe ser reputado como delito instantáneo de efectos permanentes19. Es decir el delito de usurpación tanto en su modalidad de alteración de linderos, despojo o turbación queda consumado al momento mismo en que produce tales acciones, debiéndose entenderse que los efectos permanentes están referidos a que la consumación se mantiene en el tiempo durante un periodo que viene determinado por la voluntad del agente.

Asimismo, para nuestra jurisprudencia nacional se consuma el delito de usurpación, cuando la ocupación del agente activo sea estricto, sea material y efectiva, y que desde el primer momento se realice con el propósito de mantenerse en el bien usurpado con el goce de los beneficios del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dura tal situación de ofensa al bien jurídico20.

4. El que ilegítimamente, ingresa a un inmueble mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse

Esta modalidad delictiva resulta ser una novísima creación legislativa en nuestro Código Penal, recogida en la Ley Nº 30076, de fecha 19 de agosto de 2013.

La redacción de este tipo penal resulta claro, no requiere de mayor interpretación técnica o lingüística, está dirigido a la acción dolosa desplegada por el sujeto activo, quien sin derecho ingresa a un inmueble, con el ánimo de apropiarse y tomar posesión del bien, para tal fin el legislador ha establecido que esta acción delictiva el legislador lo deberá realizar valiéndose de “actos ocultos” o “con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

Se debe entender por actos ocultos al comportamiento que se realiza evitando la mirada de los demás.

En el segundo supuesto normativo recogido, se debe tener presente que los sujetos que tienen derecho a oponerse a la invasión de un inmueble, podría ser un propietario, un poseedor legítimo, un usufructuario u otro que goce un derecho real reconocido.

Con esta modalidad lo que busca el legislador es frenar la oleada delictiva que flagela a nuestro país, al existir una copiosidad de casos en donde existen personas que se apropian de inmuebles de particulares o grandes extensiones de terrenos de propiedad del Estado, aprovechando su situación de abandono o estar temporalmente desocupados, la siguiente pregunta vendría a ser ¿si esta medida legislativa resulta idónea como política-criminal y si esta no se condice con principios que rigen el Derecho Penal como es el ser un instrumento de última ratio?

No obstante lo reflexionado, consideramos que para que esta modalidad típica se encuentre en armonía con la esencia del bien jurídico protegido en el delito de usurpación, resulta necesario acreditar que el sujeto pasivo es el poseedor del bien inmueble.

Elemento subjetivo.- El dolo del autor es aquí el conocimiento y la voluntad de apropiarse y tomar posesión del bien inmueble.

Consumación y tentativa.- Nuestra legislación según los artículos 11 y 12 del Código Penal ha asumido los postulados de la teoría finalista del dolo, al considerarlo un elemento del injusto penal en su aspecto subjetivo, apartándose en este ítem de la concepción causalista que considera el dolo un componente de la culpabilidad.

El profesor Fidel Rojas Vargas de manera ilustrativa, tomando como referencia a los maestros del Derecho Penal Lizst, Mezger, Welzel, Roxin, sostiene que el dolo de la tentativa del delito, según la doctrina dominante, es el mismo dolo que el delito consumado, “cuando basta para la consumación del delito el dolo eventual también basta para la tentativa” y la razón de ello se explica por cuanto la tentativa es un tipo penal dependiente y jurí- dicamente subordinado a la tipicidad establecida en el tipo especial, no pudiendo poseer un dolo propio que la distinga del dolo del delito específico que se trate.

En el delito de usurpación el momento consumativo se produce cuando se logra el resultado material inherente en los verbos rectores, en la modalidad delictiva comentada la acción del sujeto activo se consumaría cuando logra ingresar al inmueble y toma posesión del mismo, este estado persiste y se prolonga en el tiempo.

Culpabilidad.- La violencia o amenaza no constituyen en esta oportunidad elementos objetivos del tipo, más bien el legislador en su función creadora de delito y penas ha señalado que el agente deberá actuar mediando “actos ocultos” o “con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

El delito de usurpación al comprender distintas variedades del tipo necesariamente requieren voluntad dirigida al resultado y el conocimiento de las características constituyentes de los subtipos; no es suficiente el dolo eventual, se requiere dolo directo.

VIII. PENALIDAD

Nuestra legislación penal ha previsto como sanción punitiva para el delito de usurpación en sus distintas modalidades descritas lo siguiente:

Artículo 202.- Tipo base: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”.

Artículo 204.- Modalidades agravadas: “pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación”.

La Ley Nº 30076, promulgada el 19 de agosto de 2013, ha incrementado las penas y trae una novedad en la modalidad agravada incorporando como pena conjunta la inhabilitación.

CONCLUSIONES

1. El delito de usurpación es un delito que no se circunscribe a una sola modalidad delictiva, el legislador nacional siguiendo la línea de otros código extranjeros21 ha previsto para dicha figura delictiva tres modalidades: 1) alteración de linderos, 2) despojo de la posesión o tenencia de un inmueble, y 3) turbación de la posesión; en todas las modalidades descritas se requiere que la acción del agente activo se realice mediando violencia.

2. Que la incorporación de la cuarta modalidad delictiva del artículo 202 del Código Penal, creada por nuestro legislador según la Ley Nº 30076, resulta novedosa y rompe esquemas dentro de la política criminal de la región; por cuanto se deja de lado dos elementos esenciales que caracterizaban a este tipo de delito, que es la acción del sujeto activo se desarrolle mediante violencia y amenaza; para algunos críticos, esta medida legislativa vulneraría el principio de mínima intervención que rige al Derecho Penal y es acogida por nuestro Código Penal en el artículo V del Título Preliminar, por cuanto se estaría penalizando un comportamiento que bien podría ser ejercitado y protegido en la vía civil.

3. La precisión que ha realizado el legislador en el párrafo in fine del artículo 202 del Código Penal (Ley Nº 30076), en el extremo señalado en cuanto a que la acción de violencia desplegado por el agente en el comportamiento delictivo de despojar y turbar la posesión debe recaer tanto sobre las personas y sobre las cosas. Si bien es cierto, esta medida deja zanjado años de controversia y posiciones encontradas por los operadores jurídicos; sin embargo, una vez más consideramos que el legislador al establecer que la violencia también puede recaer sobre las cosas, estaría haciendo de lado el principio de mínima intervención o última ratio del Derecho Penal; la violencia sobre las cosas debería ser resuelto en otra vía menos severa que el Derecho Penal, con estas medidas extremas estaríamos dejando de lado en un Estado de Derecho, que el programa punitivo debe intervenir lo menos posible en la esfera de libertad de los ciudadanos; una excesiva intervención del Derecho Penal, anuncia la negación de su propia legitimidad y abre peligrosos espacios para la arbitrariedad y la persecución penal.

4. El momento consumativo de un delito se produce cuando se logra el resultado inherente en los verbos rectores: al destruirse o alterarse los límites del inmueble (delito instantá- neo), al lograrse el despojo y el consiguiente apoderamiento del inmueble (delito instantáneo) y al efectivizarse la turbación de la posesión (delito permanente).

5. Al encontrarnos ante la investigación de un delito de usurpación será necesario realizar o exigir diligencias que se encuentren dirigidas a acreditar cada uno de los verbos rectores que exigen las distintas modalidades de este delito, así resultará imprescindible llevar a cabo como acto de investigación una constatación fiscal o policial en el lugar de los hechos, lo más inmediato de la perpetración del delito, solo así se podrá lograr de primera mano el recojo de evidencias pertinentes y conducentes para esclarecer los hechos. La demora en su realización traerá nefastas consecuencias para la investigación, remontémonos al adagio de criminalística “tiempo que pasa, verdad que huye”.

___________________

* Fiscal Adjunta Provincial Penal Titular de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Tarapoto.

1 FIGUEROA ESTREMADOYRO, Hernán. Código Penal comentado y analizado, Inkari., Lima, 1994, p. 139.

2 ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal peruano. Parte Especial. Delitos contra el patrimonio. Tomo III, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983.

3 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. 3ª edición, Grijley, Lima, 2008, p. 1149.

4 Ejecutoria Suprema del 28/01/1999, Exp. Nº 3536-98-Junín. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año I- Nº 1, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 361.

5 Ejecutoria Suprema del 25/11/1987, Exp. Nº 1118-87-Ica. En: RETAMOZO, Alberto y PONCE, Ana María. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Idemsa, Lima, 1994, p. 248.

6 “En el delito de usurpación, el bien jurídico protegido es la posesión, mas no la propiedad, la cual debe dilucidarse en la vía correspondiente”. Ejecutoria Suprema del 24/8/89, Exp. Nº 534-89-Lima. En: Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, Año Judicial 1989, Tomo LXXVII, Lima, 1993, p.162.

7 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado práctico de Derecho Civil francés. Tomos I - XI, Casa Editorial Cultural, La Habana, 1936, p. 145.

8 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III, Derecho de cosas. Bosch, Barcelona, 1974, p. 83.

9 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, 6ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 557.

10 Bienes inmuebles: para nuestra legislación civil son aquellos que están arraigados al suelo no es susceptible a ser trasladados en un lugar a otro, son apreciables por los sentidos; sin embargo, hay bienes inmuebles no apreciables a los sentidos, como los derechos sobre inmuebles inscribibles en registros públicos.

11 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 556.

12 Ibídem, p. 563.

13 R.N. N° 5041-98-Tacna.

14 NÚÑEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, Lerner, Buenos Aires, p. 478.

15 Alberto Vásquez Ríos clasifica a los Derechos Reales como derechos reales principales, posesión, propiedad, copropiedad, usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre y derechos reales de garantía –prenda, anticresis, hipoteca, derecho retención.

16 GÓMEZ. Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV, Compañía de Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, p. 874.

17 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 473.

18 DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la propiedad. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 737.

19 Pleno Jurisdiccional Nacional de 1998. Acuerdo Nº 2 - Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantáneos. Modificación de la Ley penal en el tiempo y prescripción de la acción.

20 Ejecutoria Suprema del 13/01/2004, R.N Nº 2315-2003-Lima. En: CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia Penal II, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Grijley, Lima, 2006, p. 404.

21 Chile, Argentina, Bolivia, Ecuador, Venezuela y Argentina