TEMA RELEVANTE

La autora analiza el camino seguido por el legislador peruano para llegar a la actual tipificación del delito de feminicidio como tipo penal autónomo. Para ello repasa los proyectos que dieron lugar a su actual estructura típica. Asimismo, desarrolla cada uno de los elementos del tipo que conforma este delito, y concluye que su tratamiento legal se caracteriza por la autonomía frente a otros tipos penales como el parricidio resaltando las diferencias más sustanciales.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 107, 108, 108-A, 109.

INTRODUCCIÓN

En estos últimos años nuestro país ha venido enfrentando una situación de preocupación social, la cual se manifiesta a través de una alarmante cifra de muertes de mujeres, cruelmente asesinadas por personas con las que tienen o han mantenido algún tipo de vínculo sentimental. Quienes cometen estos actos tan descabellados pueden ser el cónyuge, excónyuge, el novio, exnovio, enamorado o exenamorado. La mayoría de tales sujetos se encuentran motivados por odio, celos o temperamentos violentos que poseen, y sin justificación alguna deciden dar muerte a sus parejas. Esta realidad social recibe el nombre de “feminicidio”, figura que ha ido afectando a mujeres de distintas edades y niveles sociales, por lo que es considerado como el asesinato de la mujer en razón al género.

Los casos de feminicidio se han ido incrementando con más frecuencia desde el 2010 hasta 2013. Actualmente son muchas vidas de mujeres que este delito ha cobrado y como consecuencia de esta nefasta situación, el Estado peruano, después de una serie de debates en el Congreso de la República, decidió dar luz verde a los proyectos del reconocimiento legal del feminicidio, es decir, su tipificación como delito dentro del Código Penal mediante la Ley N° 29819, Ley en contra del feminicidio, que modifica el artículo 107 del Código Penal, que regula el delito de parricidio.

Sin embargo, dentro de la mencionada Ley se unía en un solo artículo del Código Penal al delito de parricidio y feminicidio, generando un grave error de conceptualización y autonomía de ambos delitos, considerando al feminicidio como una agravante del parricidio, negándole toda posibilidad de autonomía e independencia frente a otras figuras típicas penales.

Entonces, nuevamente los congresistas decidieron reunirse y estudiar la propuesta de mejorar la Ley en contra del feminicidio por lo que el 18 de julio de 2013, emiten la Ley N° 30068 que regula al feminicidio en el artículo 108, mencionando una serie de circunstancias en las que se podría dar la comisión de este delito, imponiendo penas de quince a veinticinco años y cadena perpetua en los casos que concurran dos o más circunstancias agravantes.

Una vez iniciado el reconocimiento del feminicidio como delito por parte del Estado, constituye un gran avance en materia de defensa de los derechos de las mujeres y un mero cumplimiento a los tratados internacionales suscritos por el Perú como la Convención Belem do Para, en la que se establece que las mujeres debemos de vivir libres de violencia y el Estado está en la obligación de crear e implementar políticas públicas que aseguren la debida prevención, investigación y sanción de la violencia contra la mujer a fin de que las autoridades adopten medidas apropiadas y eficaces que puedan combatir los actos públicos o privados que produzcan violencia.

A través de los medios de comunicación tomamos conocimiento de los diversos casos que se generan como consecuencia del delito de feminicidio, como es el caso de Leila Zegarra Ávalos (28), una mujer que fue quemada por su pareja en un arranque de celos. Esta señora murió a causa de las graves quemaduras de segundo y tercer grado en todo el cuerpo, pues presentaba un cuadro de insuficiencia renal y sepsis severa1.

En el presente artículo se explicarán los diversos Proyectos de Ley para la tipificación del feminicidio, los cuales contribuyeron al reciente reconocimiento legal y a la autonomía penal que el Estado le ha otorgado al delito del feminicidio, tipificándolo en un solo artículo y desvinculándolo totalmente del parricidio, en razón a la gran problemática actual.

I. ESTUDIO REFLEXIVO DE LOS PROYECTOS DE LEY PARA LA TIPIFICACIÓN DEL FEMINICIDIO

El Perú es un país más de Sudamérica que se ha sumado a la incorporación del delito de feminicidio dentro de su legislación penal, dicha iniciativa legal nace como consecuencia de las muertes de mujeres producidas en los últimos tiempos.

De acuerdo a los últimos estudios realizados por el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, se han registrado un número impresionante de víctimas, de las cuales el 86 % de las víctimas fue feminicidio íntimo y el 12.6 % fue no íntimo, registrándose solo un 0.7 % de feminicidios por conexión.

A su vez establece que el 69 % de los feminicidios fue presuntamente cometido por la pareja o expareja, el 17 % fue cometido en el entorno familiar, el 6.7 % por un conocido, el 3.7 % por el cliente de una trabajadora sexual y el 22 % restante por un desconocido que atacó sexualmente a su víctima. Asimismo, es una situación alarmante que entre el 2009 y el 2010, se hayan cometido 283 delitos, y hasta fines del año 2011 y comienzos del presente año se hayan duplicado la cifra en nuestro país.

La mayoría de estos hechos fueron cometidos por personas cercanas al entorno afectivo de las víctimas, como esposos, exesposos, exconvivientes, convivientes, enamorados y/o novios.

Las razones que argumentan los agresores son los celos, una supuesta infidelidad, la negación de la mujer a establecer, continuar o reanudar una relación de pareja; y otros motivos que evidencian la imposibilidad de los agresores de vincularse en condiciones de igualdad con las mujeres, fundamentalmente con sus parejas o ex parejas y respetar su autonomía2.

1. Proyectos de Ley del delito de feminicidio

Dichas cifras motivaron al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (Mimdes) a presentar al Consejo de Ministros el Proyecto de Ley sobre las propuestas de incorporar el delito de feminicidio en el Código Penal, a fin de brindar una mejor sanción a dichas conductas homicidas. La iniciativa fue apoyada por la propuesta presentada por el grupo parlamentario fujimorista a iniciativa de la congresista Luisa María Cuculiza, que proponía modificar el delito de homicidio calificado, incorporando una pena de 15 años cuando la víctima “es una mujer con quien el agente mantiene o mantuvo un vínculo sentimental” (Proyecto de Ley presentado el 4 de agosto del 2011)3.

Es válido mencionar que la propuesta de tipificación del feminicidio tiene también como antecedentes los Proyectos de Ley N°s 3654/2009-CR y 3971/2010-CR), presentados por las entonces congresistas Karina Beteta y Olga Cribilleros. Ambos proyectos proponían la creación del tipo penal de feminicidio como una derivación del delito de parricidio4.

2. Proyecto de Ley Nº 008/ 2011-CR

La congresista Luisa María Cuculiza, proponente del Proyecto de Ley, se basó como sustento de su propuesta en que el artículo 1 de la Constitución Política del Perú (en adelante, Const.) establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Asimismo, que el artículo 3 y el inciso a) del artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer: Convención de Belem do Pará, indica que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como privado y que también tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos.

En esta misma línea, refirió que el Estado peruano siempre ha adoptado políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; sin embargo, tal fenómeno se ha incrementado en los últimos años, siendo alarmantes las cifras advertidas por el Mimdes, que detallan que entre los meses de enero a junio del año en curso se han registrado 38 casos de feminicidio y 25 tentativas, así como el hecho de que en el 6 % de los casos las víctimas son niñas y adolescentes de 0 a 17 años y el 75 % se trata de mujeres adultas cuyas edades oscilan entre los 18 y 59 años5.

Sin embargo, el 20 de setiembre de 2011, cuando se realizó el debate en la Comisión de Justicia del Congreso de la República, se rechazó el proyecto de Ley presentado por la congresista Luisa María Cuculiza porque la tipificación de este delito es un acto de discriminación ya que no se pueden hacer distinciones entre varones y mujeres al momento de aplicar la ley y que al haber un mayor número de asesinatos de hombres se tendría entonces que hablar de “machicidios”.

Por su parte, la Comisión de la Mu-jer, aprobó el 21 de setiembre solicitar que el mencionado Proyecto de Ley le sea derivado para su respectivo estudio y dictamen. Asimismo, aprobó por unanimidad, que todas las parlamentarias mujeres asistan a la próxima sesión de la Comisión de Justicia para apoyar el pedido de reconsideración.

3. Proyecto de Ley Nº 224/2011-CR

Por otro lado, el 16 de setiembre de 2011, el grupo parlamentario nacionalista a iniciativa de la congresista Natalia Condori también presentó un proyecto de ley sobre feminicidio decretado a dos comisiones de Justicia y Mujer6.

Dicha congresista proponente en motivo a su proposición del proyecto de ley se basa en la creación de un nuevo tipo penal en nuestro ordenamiento legal, el feminicidio, se da con la finalidad de prevenir, sancionar y erradicar todo acto de violencia contra las mujeres.

Asimismo, se plantea mejorar el texto legal del artículo 107 del Código Penal relativo a la tipificación del delito de parricidio. Este proyecto no conlleva a la derogación de ninguno de los dispositivos legales vigentes en el Código Penal, sino por el contrario busca dotarle mayor efectividad. La Comisión de la Mujer y Familia en la 3ra. Sesión Ordinaria de fecha 12 de octubre de 2011 aprobó el dictamen por unanimidad7.

4. Proyecto de Ley Nº 350/ 2011-CR

De igual manera, la bancada nacionalista Gana Perú, a iniciativa del congresista Agustín Molina Martínez, presentó un Proyecto de Ley de feminicidio, el 11 de octubre del 2011, con el objetivo de tipificar este fenómeno pero con la diferencia de señalar en el presupuesto legal como autor del feminicidio exclusivamente al varón. Este proyecto fue derivado a la Comisión de la Mujer y también a la Comisión de Justicia para su correspondiente estudio8.

Por su lado, a diferencia del anterior, este proyecto propuso incorporar un tipo autónomo que regule el feminicidio. Tal iniciativa se sustentó sobre la base de que resulta evidente que nuestra legislación carece de un tipo específico que proteja la vida de la mujer, por lo que tipificar el feminicidio incluiría una hipótesis especial de homicidio agravado por la existencia de un vínculo o relación entre el autor y la víctima, así como por la motivación personal del agresor. Los demás fundamentos y motivos son similares al Proyecto de Ley N°08/2011-CR9.

De esta manera, el 3 de noviembre de 2011 se publicó en el portal del Congreso de la República el Dictamen que por unanimidad aprobó la Comisión de la Mujer, el cual propone sancionar el delito de feminicidio con una pena privativa de la libertad no menor a 15 años.

La fórmula aprobada acumula a los Proyectos de Ley Nºs 0008/2011-CR y 0224/2011-CR y propone el siguiente texto:

“Artículo 107-A:feminicidio

El hombre que mata a una mujer con quien mantiene o mantuvo vínculo sentimental será reprimido con pena privativa de libertad no menor a quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108”.( Homicidio calificado-Asesinato)”.

Asimismo, se incorpora en el artículo 109 del Código Penal (Homicidio por emoción violenta) que cuando se trate del delito de feminicidio señalado en el artículo 107-A no serán aplicables las circunstancias excusables previstas en este artículo10.

5. Proyecto de Ley Nº 537/ 2011-CR

Por último, este Proyecto de Ley del 23 de noviembre de 2011 fue presentado con el Oficio Nº 241-2011-PR, suscrito por el Presidente de la Republica el señor Ollanta Humala Tasso y por el expresidente del Consejo de Ministros, el doctor Salomón Lerner Ghitis, el cual estaba dirigido al Presidente del Congreso de la República, el Dr. Daniel Abuggatas Majluf, quien tramitó con carácter de urgencia dicho proyecto11.

Los fundamentos de este proyecto de ley se basaron en las cifras de mujeres presuntamente asesinadas por sus parejas o exparejas entre el 2009-2011. Asimismo, de acuerdo con los datos del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, entre los años 2009 y 2011 (enero-setiembre) del total de mujeres víctimas de un homicidio, el 34.8 % lo fue a manos de su pareja o expareja. En cambio, del total de hombres víctimas de un homicidio solo el 1.6 % lo fue a manos de su pareja o expareja mujer12.

Además, en la Exposición de Motivos del citado Proyecto de Ley se indicó que, según las cifras del Registro de Feminicidio del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, desde el 2009 ningún homicidio de mujer presuntamente cometido por su pareja o expareja ha sido calificado como homicidio por emoción violenta (art. 109 del CP), pero que, de acuerdo con esa misma fuente, entre el 2009 y el 2011, el 14. 2 % de casos de homicidios de mujeres presuntamente a manos de sus parejas o exparejas fueron calificados como homicidios simples, delito que es sancionado con una pena privativa de libertad no menor de 6 años.

En consecuencia, se apuntó que tal calificación es consecuencia de que el artículo 107 del CP solo sanciona con una pena no menor de 15 años al homicidio cometido en el ámbito de determinadas relaciones de pareja, ya que su redacción se circunscribe a la persona que mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, de manera que no incluye al homicidio del excónyuge o exconcubino.

Por último, sostienen en que la propuesta del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social es ampliar los supuestos del artículo 107 del Código Penal a los excónyuges, exconcubinos, convivientes y a quienes tengan o hayan tenido relaciones análogas de afectividad con las víctimas (enamorados, novios, exenamorados, etc.). Ello por cuanto los distintos homicidios a manos de quienes tenían o habían tenido relaciones análogas de afectividad con la víctima, merecen igual reproche y, por lo tanto, igual sanción puesto que suponen un quebrantamiento de expectativas de la víctima con relación a los deberes de consideración y respeto que nacen de cualquier relación de pareja.

Además, en dicho proyecto de ley se indica que cinco códigos penales de la región han tipificado el delito de feminicidio: Guatemala, Costa Rica, Colombia, El Salvador y Chile, por lo que se advierte una tendencia en América Latina a sancionar severamente los homicidios por razones de género.

6. Publicación de las leyes Nºs 29819 y 30068

Luego del estudio detallado de todos los Proyectos de Ley sobre la incorporación del delito de feminicidio, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República expidió el texto sustitutorio de la Ley que modifica el artículo 107 del Código Penal y que incorpora el delito de feminicidio.

Cabe mencionar que previo al Dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia, recaído en los Proyectos de Ley N°s 008/2011-CR y 224/2011-CR, se remitió la Autógrafa de Ley al Poder Ejecutivo, la cual cambió, aunque de modo sutil, la propuesta del Proyecto de Ley N° 537/2011-PE, adaptándose al texto sustitutorio que presentó la Comisión de Justicia y Derechos Humanos y la Comisión de la Mujer.

De esta manera es que el 1 de diciembre de 2011, el Congreso de la República aprobó con 90 votos a favor, 2 en contra y 14 abstenciones, el texto sustitutorio conjunto de las Comisiones de Justicia y de la Mujer, recaído en los proyectos de Ley Nºs 008/2011-CR; 224/2011-CR; 350/2011-CR y 537/2011-PE, que incluye el delito de feminicidio en el Código Penal.

Finalmente fue publicado en el diario El Peruano el 27 de diciembre de 2011 cuyo texto quedo de la siguiente manera:

“El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 del artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

Sin embargo, la Ley Nº 29819 dos años más tarde sería reemplazada y modificada por la Ley N°30068 que tipifica al feminicidio como delito autónomo incluyendo una serie de agravantes y circunstancias en las que se configura el injusto penal, es por ello que hasta la actualidad se le considera en nuestro país como un delito doloso, porque el agente activo actúa con conciencia y voluntad propia para perjudicar y vulnerar el bien jurídico de la vida.

II. ASPECTOS LEGALES DEL DELITO DE FEMINICIDIO

El delito de feminicidio se integra actualmente al conjunto de conductas típicas que componen nuestro ordenamiento jurídico penal. Tal integración se llevó a cabo mediante un proceso largo en diversos países del mundo, es decir, los juristas de distintos países de Latinoamérica y Europa han realizado congresos de estudios, seminarios, cursos, conferencias, entre otros, en donde han tratado de deliberar sobre el asunto del término “feminicidio” en la legislación. No debatieron si matar a una mujer era o no delito (por supuesto que lo es), sino solo debatieron si era necesario aplicar un término nuevo (que no provenía de la tradición legislativa romana) cuando en todos los códigos penales del mundo ya tienen un artículo que engloba a cualquier tipo de homicidios, bajo el clásico enunciado “quien mate a una persona sea hombre o mujer, podrá tener una pena tantos años de prisión”.

Por lo tanto, los debates que se hicieron en distintas partes del mundo, son para ver si es necesario agregar en un artículo distinto al homicidio, un nuevo tipo penal llamado “feminicidio”.

En nuestro país los juristas se encuentran divididos en este tema, aunque predominaron en un primer momento los que opinan que no es necesario, puesto que el homicidio es el género y el feminicidio es solo una clase de homicidio, pero hay otro sector de la doctrina y hasta autoridades estatales como la ex ministra de la Mujer, la Dra. Ana Jara Velásquez que opinan que el feminicidio debe ser considerado y regulado como un delito autónomo. Es más, agregan que la figura penal del feminicidio debe de ser ampliada.

Coincidimos con esta última posición, pero desde otro punto de vista; es decir, que se debe promover una adecuada tipificación del feminicidio que no distorsione los principios fundamentales del Derecho Penal ni genere factores predominantes de discriminación ni desigualdad en contra de los hombres y las mujeres.

Por lo tanto, consideramos que el feminicidio, ya no debe interpretarse como lo concibieron antaño Russell y Radford, sino que debe concebirse como un concepto capaz de ser útil a la sociedad, es por ello que si bien el “odio” se pudiera inferir de la conducta típica del ser que ocasionó la muerte del otro, lo cierto es que no debe ser convertido como un requisito sine qua non (indispensable), para que aquella conducta en la que un sujeto mata con dolo a una mujer pueda ser considerada como feminicidio.

1. Estructura penal del delito de feminicidio

El elemento subjetivo del feminicidio está dado por el dolo, expresado con la voluntad, o intención en el Código Penal. Siguiendo una orientación moderna en materia legislativa, no define conceptualmente los delitos. En vez de dar una definición hace una descripción objetiva de cada una de las conductas delictivas, esto se le llama descripción típica: “el delito es un concepto genérico que involucra dentro de sí especies subordinadas”13.

En el marco de una adecuada política criminal, el legislador ha traducido esta tarea en la elaboración de concretas tipificaciones legales, cuyo contenido se basa esencialmente en comportamientos normativamente estructurados sobre la base de la idea sistematizadora del bien jurídico tutelado14.

La construcción normativa de los tipos penales responde a una realidad social determinada. En este caso, las frecuentes muertes de mujeres a manos de sus parejas o exparejas, el legislador se encuentra en la obligación de recoger la valoración social que le da el contenido a la norma, si bien es cierto que actualmente el feminicidio si se encuentra tipificado en el Código Penal, el legislador no le ha otorgado autonomía ni independencia a este delito, en consecuencia, por el momento esta conducta delictiva no posee identificación delictiva como todos los delitos tipificados, más aún si la finalidad principal del Derecho Penal es prevenir la comisión de delito y proteger los bienes jurídicos.

El Derecho Penal no puede sancionar cualquier conducta sino solo aquellas merecedoras de pena y que manifiesten una dosis alta de peligrosidad de dañosidad social, para los intereses jurídicos fundamentales15. Adoptamos esta posición, pues el feminicidio sí merece una pena ejemplar porque se lesiona y vulnera el derecho a la vida de las mujeres, así como también otros derechos como el derecho a la integridad física, psíquica, la libertad sexual, entre otros.

El delito de feminicidio es un tipo de delito especial impropio. Los delitos de este tipo agravan el grado de responsabilidad penal cuando son cometidos por determinados individuos. Por ejemplo, los feminicidas hombres revelan ciertas relaciones con el sujeto pasivo en este caso las mujeres.

Según la clasificación de los tipos penales, desde su estructura16 este tipo penal es un tipo derivado, porque además de presentar la estructura básica del tipo fuente (en este caso, homicidio), contiene elementos especiales diferenciados, ya que tiene ciertas particularidades en su estructura típica que le confiere mayor agravación, pues es un delito de género que ataca únicamente a las mujeres; por lo tanto, para que pueda configurarse este delito de feminicidio dentro de una conducta real, deben concurrir todos los elementos constitutivos del tipo base.

Según la clasificación de los tipos penales, desde su relación entre acción y objeto de la acción17, es un delito de resultado porque se tiene que dar la real afectación a un bien jurídico protegido, en este caso la vida, en donde la acción y el resultado se encuentran vinculados bajo una relación de riesgo y entre ambos existe, por lo general, una delimitación temporal separada en el tiempo y en el espacio. Por ello cabe perfectamente tanto la tentativa como la frustración del delito18.

El resultado puede consistir en una lesión a un determinado objeto, este objeto se denominará objeto de la acción y no debe confundirse con el bien jurídico. Aun los delitos que no son de resultado y que no son específicamente de lesión importan siempre la lesión de un bien jurídico, aunque, por cierto, no requieran lesión de objeto alguno19.

La estructura penal de dicho delito se basa en establecer el concepto legal del feminicidio, los requisitos, sujetos pasivos y activos.

2. Concepto legal

Es un delito, por lo que constituye una acción, típica, antijurídica y culpable, que consiste en que un hombre mata injustificadamente a una mujer. Las razones de tales muertes son discriminación, misoginia, violencia de género, celotipia, maltratos psicológicos o físicos, falta de consideración y respeto hacia la mujer, lo que se afirma con base en las investigaciones realizadas.

Este delito es doloso porque existe intención y voluntad de matar a la mujer. El dolo implica la cognoscibilidad de la realización de un riesgo no permitido con dirección a la lesión de un determinado bien jurídico20, en este caso la vida. De ninguna forma podríamos decir que es un delito culposo porque la negligencia o la culpa no cabe dentro de la configuración de este delito ya que existe el dolo y la voluntad del agente activo.

El feminicidio es una acción que consiste en “aquel comportamiento proveniente de la voluntad humana del autor del crimen del feminicidio cuya finalidad es originarle la muerte a la mujer, pues cuando una persona dirige su acción lo hace con una finalidad, imprime su sello personal para la consecución de un fin determinado”21.

El feminicidio es una conducta típica porque actualmente se encuentra tipificada en nuestro Código Penal, siendo necesario indicar que las conductas que se describen en los tipos penales tienen una correlación estricta con el concreto ámbito de protección, no es que el legislador tipifique cualquier clase de comportamiento humano, sino que este tiene que significar un estado concreto de lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

Como podemos observar en el contenido del Código Penal, el legislador ha descrito una serie de comportamientos disvaliosos cada uno de ellos independientes entre sí, por poseer peculiaridades y distinciones normativas por el grado de afectación del bien jurídico, por la energía criminal desplegada o por la particular posición del autor del tipo penal22. Sin embargo, en el caso del feminicidio, el legislador no se ha preocupado por realizar una descripción que contenga tales características mencionadas.

Dentro de este tipo penal de feminicidio, el dolo es de tipo directo de primer grado porque se determina que el autor del delito de feminicidio, emprende su acción típica dirigida a la obtención de una determinada finalidad, esto es la realización del tipo configura la verdadera meta de la acción23, lo cual es acabar con la vida de la víctima.

Por otro lado, el tipo penal también debe asumir y cumplir funciones de garantía, es decir, la garantía del tipo penal responde al principio de legalidad y al principio de reserva de ley, pues la existencia del delito se encuentra subordinada a la existencia de la norma penal en cuanto a la descripción del suceso que da contenido a la norma jurídico-penal24.

Asimismo, el principio de legalidad exige al legislador que construya las convenciones penales con base en hechos, de forma clara, precisa y exacta. Con ello, este principio prohíbe la formulación de tipos penales abiertos en los cuales se extienden diversas formas de interpretación, que podrían desencadenar la aplicación de la analogía lo cual es netamente prohibida en el Derecho Penal25.

Sin embargo, actualmente la descripción típica del feminicidio no cumple con esta función de garantía, porque no se le describe en forma exacta, clara y precisa a este delito; más aún si se le une al parricidio, generando una clase de tipo penal abierto, lo cual es incorrecto por las razones ya mencionadas.

Otras funciones que no cumplen la actual tipificación del feminicidio, están orientadas a la función indiciaria que consiste en que la tipicidad es un indicio que conlleva a la antijuricidad de la conducta prohibida26, y la función motivadora significa que a través de los diversos tipos penales se oriente a los ciudadanos a abstenerse de cometer conductas ilícitas y prohibidas por el ordenamiento jurídico27.

El feminicidio es una conducta antijurídica porque es contraria a Derecho, es decir, este delito comprende la clase de antijuricidad formal porque la conducta típica contraviene a las normas del derecho positivo ya que entra en contradicción con el ordenamiento jurídico, de otro lado también este delito encaja dentro de la antijuricidad material28 ya que no solo contradice a la ley, sino el resultado de este delito es dañoso a las normas morales de conducta y lesivo socialmente a los intereses protegidos, porque se vulnera el respeto, la integridad y la confianza de la víctima agraviada, en este caso, la mujer víctima del feminicidio.

El feminicidio exige una conducta culpable, porque la culpabilidad constituye un conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable. En el caso de este delito, el feminicida es culpable de tal acción si conocía la antijuricidad de su conducta y, por lo tanto, le era exigible comportarse conforme a derecho. Como afirma el Dr. Peña Cabrera29: “tal reproche penal solo se puede dirigir a personas que según su estructura psicosomática están en la capacidad de adecuar su comportamiento de acuerdo al efecto normativo de la norma, la imputabilidad, y el presupuesto básico que puede exigir tal comportamiento es el conocimiento de la antijuricidad, como garantía del principio de legalidad y de una verdadera relación normativa”.

Por lo tanto, el feminicidio sí exige una conducta culpable, pues de este modo se entiende “que el dolo y la culpa forman parte del reproche individual, siendo ambos elementos de tipicidad, en pocas palabras el feminicida es imputable ya que reúne el conjunto de condiciones físicas y psíquicas para inhibirse de practicar la conducta prohibida por la norma penal”30. Sin embargo, si el autor no reuniera las características mencionadas sería declarado inimputable, es decir, no responsable penalmente, pues, no estaba en la capacidad de adecuar su conducta conforme a la ley. Por ejemplo, si una mujer es asesinada por su pareja que sufre de una grave anomalía mental –lo cual estaría demostrado y acreditado en el juicio– no se le podría declarar culpable ni sería considerado feminicida porque penalmente es inimputable.

3. Requisitos

a) La víctima necesariamente tiene que ser mujer, de lo contrario se desnaturalizaría la razón de ser del feminicidio. Los travestis, homosexuales y transexuales no encajarían como víctimas del feminicidio, porque no son del sexo femenino. Sin embargo, en los casos de homosexuales que han cambiado su identidad de género ante la ley como el caso de Naamin Cárdenas Calderón, (conocida como “Naamin Timoyco”), quien inició un largo proceso judicial de ocho años para ser reconocida como fémina, se convirtió en el primer transexual en nuestro país en recibir un Documento Nacional de Identidad en el que figura su cambio de sexo31. En este caso particular, los homosexuales que hayan cambiado su identidad de género y la ley los reconozca como mujeres, encajarían dentro de la figura del tipo penal de feminicidio como sujetos pasivos.

b) El feminicida, actualmente, si es de género masculino o femenino no existe una definición exacta, en el caso del feminicidio íntimo, debe demostrarse y acreditarse la existencia del vínculo sentimental entre la víctima y el victimario y en el feminicidio no íntimo, debe acreditarse la existencia del ataque sexual y el tipo de relación no sentimental que existió entre la víctima y el victimario.

4. Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado es la vida humana independiente femenina. La protección legal abarca desde el instante del nacimiento hasta la muerte de la persona.

5. Sujeto activo

Al respecto, Peña-Cabrera Freyre señala: “El sujeto activo del delito es aquel que realiza la acción típica, en cuanto a la descripción formal del tipo, quien configura el tipo legal de común idea con los alcances normativos del injusto en cuestión, sin necesidad de distinguir grados de aportación delictiva, es autor en sentido lato y extenso, conforme al estado literal de los tipos establecido en el Código Penal”32.

En el caso particular del delito feminicidio íntimo, los sujetos activos de este delito se encontrarán divididos sobre la base de los tiempos verbales pasado y presente. El tiempo verbal futuro no encuadra dentro de este tipo legal, porque no existía ni existió ningún vínculo entre la víctima y el victimario.

Es así que los sujetos activos del tiempo pasado son el excónyuge, exnovio, exenamorado, examante y exconviviente.

Y los sujetos activos de tiempo presente son el cónyuge, novio, enamorado, amante y conviviente. Asimismo, estaría involucrado el amigo íntimo o de confianza –también conocidos como amigos con derecho33– que sostenía relaciones sexuales con la víctima.

Se tendrá que demostrar en juicio el tipo relación que sostenían ambas personas, ya que podrían haber mantenido esporádicamente relaciones sexuales sin ningún compromiso o mantenido una relación de enamorados en secreto sin tener contacto sexual. Esos hechos, en algunos casos, son difíciles de demostrar pero es función de las autoridades investigar si se configura o no la acción penal por delito de feminicidio dentro de este tipo de situaciones.

A nuestro parecer sí se podría tipificar esta acción en el delito del feminicidio porque la víctima es mujer. Con una adecuada acreditación de pruebas existentes se puede llegar a demostrar la existencia de este tipo de relaciones y la imputación de este delito al presunto feminicida.

Estos son los sujetos que conforman a los perpetradores del delito de feminicidio íntimo en tiempo pasado y presente, sin embargo, en la Ley del feminicidio también se señala el término relación análoga, es por ello que dentro de la investigación entendemos que comprende a los amantes, convivientes, amigos íntimos entre otros.

En lo que se refiere al delito feminicidio no íntimo, el sujeto activo no tuvo necesariamente un vínculo sentimental con la víctima, pues en este caso la víctima sufrió un ataque sexual por parte del victimario. Es decir, ubica en la categoría que la muerte perpetrada por un cliente contra las trabajadoras sexuales, es decir, prostitutas; quienes sin tener un vínculo sentimental con el feminicida, previamente son atacadas sexualmente para luego ser asesinadas34.

En resumen el sujeto activo en este tipo de feminicidio sería el hombre sin vínculo alguno con la víctima, por ejemplo los siguientes:

- Un cliente sexual concurrente o esporádico, si la víctima se dedica a la prostitución.

- Un cliente común concurrente o esporádico, si la víctima se desempeña como mesera o bailarina.

- Un compañero o jefe del trabajo de la víctima, que provoca una serie de acosos sexuales constantes que por causa de la negativa y resistencia de la misma, el hombre acaba con la vida de la mujer.

Actualmente, nuestra legislación no regula este tipo de feminicidio, al no hacerlo no está cumpliendo con lo ordenado en los tratados internacionales que amparan los derechos de la mujeres. Por lo tanto, no se está otorgando una adecuada protección legal a favor de las víctimas de feminicidio.

6. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido, en el caso del feminicidio única y exclusivamente es toda mujer existente. No es necesario que la víctima de feminicidio ostente cualidades especiales, condiciones o diferencias por razones de edad, raza, nacionalidad, condición de cuerpo o de la mente, etc. Toda mujer puede ser sujeto pasivo del delito de feminicidio.

7. Elementos subjetivos

Está constituido por el dolo, convirtiéndose en un elemento importante y esencial de esta figura delictiva, acorde con la definición del dolo y aplicado a la figura delictiva del feminicidio debe realizarse bajo el animus necandi, es decir, la voluntad libre y consciente de causar la muerte a una persona a sabiendas que el acto es contrario a Derecho y el resultado es la muerte.

Cabe recordar que el dolo está compuesto por un aspecto “cognoscitivo” (conocimiento de la realización típica) y uno “volitivo” (querer realizar el tipo)35.

Según la doctrina penal existen tres clases de dolo. El de primer grado, segundo grado y el dolo eventual, a continuación explicaremos estas clases con relación al delito de feminicidio.

En el delito de feminicidio el tipo de dolo es de primer grado36 porque el feminicida persigue la realización del delito. Su finalidad es emprender la acción típica. Es la única clase de dolo que requiere del elemento volitivo, como, por ejemplo, el caso de aquel hombre que dispara directamente sobre el cuerpo de una mujer.

Este tipo de dolo se observa en el triste suceso ocurrido en el Perú en agosto de 2012, el caso del “Descuartizador de las maletas” quien llamó por teléfono a su víctima, la mató y por último lo descuartizó y arrojó sus partes seccionadas en el distrito de La Victoria, Huacho y otras zonas. Sin embargo, no contó con que la Policía rastrearía la última llamada entre ambos y tras las pruebas en su contra terminó por aceptar haber matado por celos a quien antes dijo querer y amar como su pareja.

Así como la clase de dolo puede ser de primer grado, también en algunos casos el tipo de dolo sea de segundo grado37, es decir, el feminicida no busca la realización del tipo –matar a la mujer–, pero sabe que su actuación dará lugar al delito; concurre una probabilidad en la seguridad de que la conducta producirá un evento lesivo a la víctima, además el dolo de segundo grado el hecho es conocido por el sujeto. De que para el logro del propósito que lo anima, habrá de causar también otras circunstancias dañinas que no quiere, pero que están indisolublemente unidas a él.

Ese tipo de dolo se puede ver representado, por ejemplo, cuando un hombre hecha una cantidad de ácido muriático en el rostro de la mujer, no buscaba matarla pero sí causarle un daño netamente irreversible.

Y, por último, el dolo eventual38.El autor representa el resultado como probable o de posible realización, pero no lo desea, no se encuentra comprendido en la esfera volitiva del autor.

Se diferencia de las anteriores clases de dolo directo, en que, por una parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino solo posible una eventualidad que su conducta realice el hecho39.

En este caso, el autor conoce con exactitud que con su conducta está creando un riesgo efectivo a un bien jurídico protegido, que finalmente puede desembocar en un resultado lesivo, no obstante, sigue adelante con su acción, aceptando como probable la realización del resultado40. Nuestro Código Penal sanciona y reprime esta conducta dolosa con el fin de proteger los bienes jurídicos. Este tipo de dolo es menos común en los casos de feminicidio.

III. EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE FEMINICIDIO

Una vez analizados los diversos proyectos de ley sobre la tipificación del feminicidio y revisados los aspectos legales con base en la estructura de este nuevo delito, podemos afirmar entonces que los medios de comunicación social y la fuerza de la opinión pública han empujado al Poder Legislativo a promulgar una Ley penal que sancione este tipo de conductas, los legisladores se han visto obligados ha recurrir a la última ratio, es decir, al Derecho Penal que constituye un último recurso, exclusivamente para cuando se trate de bienes jurídicos que no puedan ser protegidos mediante el Derecho civil, el Derecho Administrativo Sancionador, etc.

Hoy en día el feminicidio es un delito pasible de sanción y condena, al que se le ha otorgado reconocimiento legal en cuanto a la autonomía penal que posee. Hace cinco años no se castigaba este tipo de conductas pero hoy sí.

Cuando hablamos de autonomía del delito de feminicidio, se hace referencia puntual a la separación definitiva entre el feminicidio y parricidio, considerándolos completamente distintos. En algunos países es considerado como agravante del mencionado delito o del homicidio; sin embargo, el feminicidio es un delito independiente producto de la permanente violencia contra las mujeres, se distingue de los otros delitos porque el sujeto pasivo es una mujer de cualquier edad, condición social o raza, para la configuración este delito no es necesario que exista una relación conyugal entre el autor del delito y la victima como en el caso del parricidio.

Los cambios normativos que se han generado con relación al delito de feminicidio, contribuyen a mejorar el acceso a la justicia de las mujeres. Podemos determinar que el reconocimiento legal del feminicidio como delito y problemática social se va dando de forma paulatina, esto es, mediante proceso de integración reconocido como delito dentro de nuestras normas penales. Es por ello que tales cambios deben ser considerados como pasos fundamentales para responder a un problema tan complejo.

La reforma actual permite analizar los casos en relación con las características y circunstancias del delito, así como las relaciones que puedan o no existir entre agente y víctima; sin embargo, resulta ser muy genérica y deja muchas interrogantes sin generar respuestas inmediatas como, por ejemplo, no señala si el sujeto activo necesariamente es el varón, entonces se puede considerar también a otra mujer que mate a una mujer considerando de esta manera las relaciones lésbicas, gran interrogante que se puede resolver mediante una nueva modificación y ampliación de las reformas legislativas en materia de feminicidio, que no solo se puede llevarse a cabo en el campo penal sino también atraves de las políticas públicas que promuevan acciones que eduquen a la sociedad contra la violencia de género.

CONCLUSIONES

Se concluye en el presente artículo que hasta el momento el feminicidio ya es considerado un delito pasible de sanción y condena, a su vez obtiene reconocimiento legal y autonomía frente a los otros tipos penales porque ya el legislador lo separó del parricidio, estableciendo la diferencia entre ambas conductas delictivas que vulneran los bienes jurídicos protegidos.

Es necesario mencionar que los medios de comunicación se han vuelto herramientas fundamentales que han generado impacto en la opinión pública, lo cual ha sido el factor contributivo para la tipificación del feminicidio como delito; sin embargo, el haber recurrido al Derecho Penal para poner fin a esa problemática social no es la solución total al problema. Sería más interesante si los gobiernos promovieran políticas públicas basadas en la educación social en relación con la violencia de género y el respeto al derecho da la igualdad ante la ley.

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* Abogada. Discente en Ciencias Penales de la Unidad de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1 Diario El Comercio. “Sujeto roció de combustible a su enamorada y le prendió fuego”. Publicado el 19 de marzo del 2012. Disponible en: <http://elcomercio.pe/>. Visitada el 20 de marzo de 2012.

2 El Ministerio Público fue el primero en crear el registro de feminicidios y el trámite a seguir sobre el análisis de los homicidios de mujeres en la esfera de la violencia familiar, mediante la Resolución Nº 216-2009-MP-FN, de fecha 20 de febrero de 2009, la misma que aprueba la directiva Nº 2-2009-MP-FN. Asimismo, se aprobó la Directiva Nº 006-2009-MP-FN, que establece el registro de información de los homicidios de mujeres considerados como feminicidio, a través de la Resolución Nº 1690-2009-MP-FN, de fecha 20 de noviembre de 2009. Actualmente mediante la Resolución N° 144-2010-MP-FN, de fecha 20 de enero de 2010, se creó y aprobó el Programa de Persecución Estratégica del Delito, dentro de los cuales establece los lineamientos básicos, el último registros y cifras del delito de feminicidios en el Perú, dicho registro es realizado por el observatorio de criminalidad del Ministerio Publico en el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2009. Consultado en: <www.mpfn.gob.pe, 03 de agosto del 2012>.

3 Proyecto de Ley Nº 008/2011-CR, de fecha 27 de julio de 2011, presentado al Congreso de la República con fecha 04 de agosto de 2011, en el que propone incorporar el delito de feminicidio al Código Penal, mediante la incorporación del numeral 6 al artículo 108 del Código Penal, prescribiéndolo de la siguiente manera: “si la víctima es una mujer con quien el agente mantiene o mantuvo vínculo sentimental”.

4 Movimiento Nacional Manuela Ramos. Boletín Informativo de Proyectos de Ley de feminicidio año 2010. Perú. En: <http:http://www.manuela.org.pe/wpcontent/uploads/2012/02/Consolidado. Visitado el 10 de setiembre del 2012>.

5 Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 08/2011-CR, pp. 3 y 4. Otro punto a tomar en cuenta es que con relación al presunto autor, se señaló que el 68.3 % de los feminicidios fue presuntamente cometido por la pareja o la expareja, el 15.4 % por algún familiar, el 7.8 % por un “conocido” y el 2.3 % por el cliente de una trabajadora sexual. Además, siguiendo la fundamentación de la proponente, es importante resaltar que las consecuencias de aquel hecho se refleja en situaciones muy penosas, pues niños y niñas no solo quedan huérfanos de madre, sino también privados del amparo familiar, por lo que recurren a la mendicidad, prostitución y delincuencia como medio de subsistencia.

6 Proyecto de Ley Nº 00224/2011-CR, de fecha 16 de setiembre de 2011, presentado al Congreso de la República, en el que se propone incorporar el delito de feminicidio en el artículo 107-A del Código Penal con el siguiente texto:

“Artículo 107-A:

El que mata a una mujer con quien mantiene o mantuvo una relación de parentesco por consanguinidad o afinidad, matrimonio, concubinato, noviazgo o cualquier otra relación de hecho o amistad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 20 años.

La pena será no menor de 20 años ni mayor de 25 años, cuando concurran las siguientes circunstancias agravantes:

1. Abusando de la subordinación o superioridad entre el sujeto activo y el pasivo, o abusando de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima.

2. Gran crueldad y alevosía.

3. Para facilitar el incumplimiento de sus obligaciones materiales conyugales, convivenciales u ocultar otro delito.

4. Que la víctima presente signos de violencia sexual, que se la hayan infligido lesiones o mutilaciones previamente a la privación de la vida”.

Se plantea además modificar el artículo 107 (parricidio) de la siguiente manera: “el que a sabiendas mata a su ascendiente, descendiente natural o adoptivo o a su cónyuge o concubino varón, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”.

7. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 224/2011-CR, pp. 5 y 6. Boletín del Estudio Jurídico Oré Guardia. Lima publicado el 13 de diciembre de 2011.

8. Proyecto de Ley Nº 350-2011-CR, de fecha 12 de septiembre de 2011, presentado el 11 de octubre del 2011, el cual tipifica el delito de feminicidio, en el Artículo 107-A del Código Penal, prescribiendo: “el varón que mata a su cónyuge o conviviente o a una mujer con la que ha mantenido o mantiene un vínculo sentimental o haya pretendido tenerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dieciocho años.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 20 años, si concurre cualquiera de las circunstancias siguientes: 1) Que el actor haya tenido la finalidad de sustraerse de una obligación alimentaría a favor de la víctima o su descendiente; 2) Cuando la víctima haya solicitado u obtenido garantías de la autoridad competente, respecto del autor; 3) Cuando el autor haya sido denunciado ante la autoridad policial u otra competente por actos de violencia familiar, siendo irrelevante el estado procesal en que se encuentre; 4) Cuando la víctima se encuentre en estado de gestación o exista un proceso de filiación; 5) Cuando exista ferocidad o gran crueldad o alevosía”. Este proyecto de Ley especifica como autor del feminicidio exclusivamente al varón.

9 Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 350/2011-CR, p. 7. Boletín del Estudio Jurídico Oré Guardia. Lima publicado el 13 de diciembre de 2011.

10 Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 350/2011-CR, p. 8.

11 Proyecto de Ley N° 537-2011, que fue presentado al Congreso de la República con fecha 23 de noviembre de 2011, el cual pretende la modificación del artículo 107 del Código Penal que tipifica el delito de parricidio, en el que a su vez incorpora el delito de feminicidio, prescribiéndolo de la siguiente manera: “el que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, concubino o conviviente, o a quien esté o haya estado ligado por una análoga relación de efectividad aún sin convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. Si la víctima del delito descrito en el artículo 107 del Código Penal es o ha sido la cónyuge, concubina o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

12 Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 537/2011-CR, p. 9. Boletín del Estudio Jurídico Oré Guardia. Lima, publicado el 13 de diciembre de 2011.

13 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Tratado de Derecho Penal - Parte Especial. Volumen II, 4ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1982.

14 Al respecto, vide PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal - Parte General. Rodhas, Lima, 2004, pássim.

15 Ibídem, p. 241.

16 Ibídem, p. 364.

17 Ibídem, p. 365.

18 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Universitas, Madrid, 1995, p. 307.

19 Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito. Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 34-35.

20 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 473.

21 Ibídem, p. 474.

22 Ibídem, p. 349.

23 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho. Parte General. Temis Ilanud, Bogotá, 1984.

24 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Universitas, Madrid 1995.

25 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 355.

26 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Ariel, Barcelona, 1989.

27 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 357.

28 Ibídem, p. 650.

29 BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 298.

30 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 805.

31 Diario Peru21. Naamin Timoyco ya es mujer ante la ley. Noticia publicada el 19 de julio de 2011. Disponible en: <http://peru21.pe/noticia/900541/naamin-timoyco-ya-mujer-ante-ley>. Consulta realizada el 7 de febrero de 2013.

32 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 527.

33 DE LA ESPRIELLA GUERRERO, Ricardo. “Terapia de pareja: abordaje sistémico”. En: Revista colombiana de psiquiatría. Vol. 37, Nº 1, Asociación Colombiana de Psiquiatría, Bogotá, 2008, p. 179.

34 FRANCO, Carlos. “Informe Feminicidio en el Perú”. En: Revista Puntoedu. PUCP, Lima, 2012, p. 67.

35 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 473.

36 STRATENWERTH, Gunter. Derecho Penal. Parte General I (el hecho punible). Gladys Romero (trad.), Edersa Madrid, 1982.

37 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 479.

38 Ibídem, p. 481.

39 STRATENWERTH, Gunther. Derecho Penal. Ob. cit., p. 192.

40 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.