El autor aborda la flagrancia como un aspecto importante dentro de la regulación de la detención, y para su propósito aborda la legislación comparada para estudiar la idoneidad de la regulación nacional. Asimismo, analiza esta figura sobre la base de su inmediatez y la constitucionalidad de la detención dentro de las 24 horas. El autor concluye que la presunción de flagrancia es ilegítima teniendo como base el criterio de cuasiflagrancia, pues atenta contra el principio de inmediatez desnaturalizando su esencia constitucional en sus postulados objetivos.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Penal (2004): art. 259.

INTRODUCCIÓN

La detención en casos de delitos flagrantes constituye una situación sumamente singular, respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara nuestra ley a la libertad personal, y a la excepción, constituida por la detención mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada. A este respecto, la flagrancia constituye un caso especial en que puede perderse provisionalmente la libertad, y que, por no haber sido suficientemente abordado, a nuestro entender, pretendemos ofrecer algunas ideas que incentiven a su estudio y tratamiento.

En ese sentido, puede decirse que el derecho a la libertad, en tanto derecho fundamental, es tan importante como el derecho a la vida, pues, si gozamos de esta última, la libertad se constituye, como bien han sostenido Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, en “presupuesto indispensable para el ejercicio de los demás derechos inherentes al ser humano”1. Esto explica, por un lado, los elevados sacrificios que, la historia lo recuerda, han efectuado los seres humanos de todos los pueblos y culturas para preservar o recuperar la libertad y, por otro, el que las normas constitucionales de todos los países, así como las normas de carácter internacional, proclamen su valor supremo y se prodiguen en su protección y garantía.

La libertad personal que ponderamos en términos genéricos, viene a ser la autonomía del ser humano para accionar como le plazca ante las diversas opciones vitales que se le presenten, autodeterminando su desenvolvimiento personal y social con arreglo a sus preferencias, intereses y más íntimas convicciones. La libertad, conforme así lo entendemos, se convierte, entonces, tanto en vehículo imprescindible que permite el desarrollo y la realización de las potencialidades de la persona humana, como en una condición sine qua non de su responsabilidad.

Ocurre que el ejercicio, por cada uno de nosotros, de nuestra libertad personal, puede entrar en conflicto con la libertad y los intereses de los otros. Por ende, se concibe que la libertad, a pesar de constituir un derecho tan elevadamente importante, no sea absoluta y, por ello, puede tener justas limitaciones. García Toma lo ha expresado en los siguientes términos: “Debe ser ejercitada dentro de las limitaciones legales impuestas por el Estado para afirmar la plena convivencia social, a efectos de que la libertad de uno no avasalle, no vulne- re ni interfiera la libertad de los demás”2.

En el presente artículo pretendo absolver el problema de la flagrancia, tanto desde un punto de vista teórico-doctrinal como también desde el enfoque normativo tal como lo regula actualmente el nuevo Código Procesal Penal.

I. LA DETENCIÓN

El mal uso de la libertad, en sentido práctico y real, de modo que mediante su ejercicio se vulneren los derechos de las personas y del Estado, ha motivado que, igualmente, en las legislaciones constitucionales y los tratados internacionales, se establezca, legítimamente y siempre bajo determinadas y estrictas condiciones, la posibilidad cierta de restringir la libertad de quienes incurran en la comisión de conductas ilícitas que se estimen gravemente lesivas a la convivencia social.

En principio, la posibilidad específica de ordenar detenciones constituye una potestad entregada por la Constitución al órgano jurisdiccional3, que tradicionalmente fue ordenada solo dentro de la esfera del proceso penal formal; pero que ahora conforme a una razonable y necesaria innovación, tal como nos correspondió sustentar en un trabajo de tesis4, ha pasado a poder decretarse, también, durante el procedimiento preliminar fiscal.

Al lado de la detención por orden judicial, y mediando otras motivaciones, la Constitución también ha otorgado tal facultad a la Policía Nacional, siempre en cumplimiento estricto de sus funciones, ante la aparición del delito flagrante. Legítimamente, por lo tanto, en nuestro país solo se puede detener en los dos casos mencionados y si contradiciendo ello se detuviera a una persona, como sostiene Bernales Ballesteros, “queda abierto el camino para el hábeas corpus”5.

El ámbito de libertad menoscabado por una detención legal no afecta o no tiene que afectar, strictu sensu, a todo el amplio aspecto de manifestaciones del ejercicio de nuestra libérrima voluntad tal cual podríamos imaginar, ni siquiera a algunos de los genéricos ejemplos a los que nos hemos referido antes, sino a su concreta manifestación física, esto es la libertad ambulatoria o de movimiento.

La libertad ambulatoria, de traslado o circulación física, deviene a ser la concreción de la libertad afectada por la detención y, en un sentido más específico aún, la denominada por José Luis Díez Ripollés, “libertad de abandono”, esto es “la libertad de la persona para abandonar el lugar donde se encuentra”6.

La detención no implicará necesariamente una sujeción física del cuerpo del detenido (aplicación de esposas), sino la interposición de comportamientos u obstáculos suficientes para impedirle su libre movilización física, esto es, su libertad de alejarse o abandonar el lugar donde se encuentra por voluntad de su aprehensor. Por ende, se puede estar detenido, por ejemplo, tanto en un ambiente cerrado, como dentro de un automóvil en movimiento o hasta caminando en la dirección impuesta por otras personas que caminan al lado, por delante y atrás o rodeando al afectado.

En relación con el espacio de tiempo o elemento temporal que configuraría recién una detención, César Augusto Osorio y Nieto, ha expresado: “No es posible precisar un lapso mínimo para poder estimar que existe privación de libertad”7. De lo cual se desprende que apenas una persona se ve impedida materialmente de ejercitar el libre desplazamiento que el ejercicio libre de su voluntad determinaría, puede considerársele detenida, abonando a esta conclusión la conceptuación doctrinaria de la inexistencia de zonas intermedias entre detención y libertad.

El tema de la voluntad resulta fundamental mas no en el caso de la detención legítima que en caso de flagrancia puede efectuar la policía –pues, aunque se presente oposición y resistencia física igual podrá ser reducido el agente del hecho–, sino en la configuración de la detención irregular o abuso de autoridad.

La importancia estriba en que una persona puede ser invitada y/o convencida de acudir a una delegación policial o a su domicilio, a efectos de su identificación o esclarecimiento de hechos, atribuidos por el señalamiento de quien se presentase como víctima y así podrían hacerse legalmente tales diligencias. Solo en tal caso no existirá irregularidad, puesto que no existiendo flagrancia no habrá modo legal de conducir al sindicado donde aquel no acepte de motu proprio.

II. LA DETENCIÓN POLICIAL

Se le denomina también “detención gubernativa”, en tanto la práctica hace que la policía dependa del Ministerio del Interior y, por ende, del Poder Ejecutivo. Podemos recordar, en este sentido, que al iniciarse la República y no existiendo aún la policía, la detención la ordenaban y practicaban otros representantes del Ejecutivo, tales como el prefecto, el intendente o el gobernador.

La facultad concedida al personal policial para efectuar la detención de las personas cuando son sorprendidas flagrantemente en la comisión de ilícitos penales, en el Derecho Comparado posee, casi en la generalidad de los casos, rango constitucional8. Esto obedece al principio de restricción de los casos en que puede afectarse la libertad de las personas, conforme al cual debe considerarse la inexistencia de zonas intermedias entre lo aceptado en la ley como detención legítima y el ejercicio de la libertad.

La detención policial puede ser definida, conforme a lo señalado por el profesor Julio Díaz-Maroto y Villarejo, como “aquella medida cautelar y provisional por la que los miembros de las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado privan de libertad a una persona, sobre la que pueda presumirse su participación en un hecho delictivo, durante el tiempo indispensable para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio y dentro del plazo previsto en la ley, poniéndola en libertad o a disposición de la autoridad judicial”9.

La detención policial no solo significa la necesaria reacción inmediata del Estado frente al delito y el delincuente en procura de ofrecer seguridad a los ciudadanos agraviados en su derecho, evitando prima facie la indeseable aparición de la justicia por mano propia, sino la posibilidad de efectuar una debida identificación del autor del hecho; poder recuperar los bienes sustraídos, en su caso; llevar al detenido ante la autoridad fiscal o judicial competente, de ser ello necesario; colocando a los órganos jurisdiccionales, finalmente, merced a los elementos probatorios e indicios recogidos en la mejor condición posible para administrar justicia.

Respecto a la duración de esta detención, en la práctica no hay uniformidad. En nuestro caso puede durar hasta 24 horas, igual que en Costa Rica, Ecuador y Panamá. En otros países se otorgan más horas, tales como 36 (Colombia), 48 (Chile y Venezuela) y hasta 72 horas (México). Obvio que esto abona a realizar una mejor investigación y cabe indicar que terminada ella, antes del límite temporal máximo, debe entregarse al detenido al representante del Ministerio Público o dejársele libre, pues esta detención no es una sanción sino que se realiza para fines averiguacionales.

III. EL DELITO FLAGRANTE

La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantis; participio activo de flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente. En flagrante es un modo adverbial que significa “en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a infraganti. La locución “in fraganti crimine” de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano.

En España aparece registro de la palabra flagrante en 1,444. Modernamente se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, y, así nada más, se comprende la alusión al “delito que se está ejecutando en el momento que resulta sorprendido su autor”. En el caso peruano la flagrancia, histórica y normativamente, aparece en el artículo 119 de la Constitución de 1826.

En alguna oportunidad. Escriche pudo entender que el delito flagrante era el que se cometió públicamente, y por ello, fue visto por muchas personas10. Actualmente, como veremos en seguida, el concepto de lo flagrante identifica solamente a lo notorio (como el inglés flagrant) de la autoría; esto es que, con seguridad meridiana, un hecho ilícito puede ser atribuido a una o varias personas en particular, en razón de haberse observado cuando se incurrió en aquel o por accederse a percibir claras evidencias de la actuación ilícita concreta. Obvio es que la suficiencia, respecto de la relación de causalidad (hecho-autor) a que se alude, se entiende en términos del conocimiento común y no en los términos técnico-jurídicos que se desprenden de una sentencia judicial.

Así es que hoy existen tres conceptuaciones en que se identifica la existencia de flagrancia. Respecto a la antigüedad de estas formas de entender la flagrancia, podemos identificar a la vertiente italiana de la que, citando a Franco Cordero, podríamos establecer que “los códigos anteriores a la unificación de Italia distinguían entre el hecho de sorprender a la persona en el momento de la comisión del delito y otras circunstancias semejantes próximas, en las cuales el delito es un acontecimiento que está muy cerca, por ejemplo, cuando el autor está siendo perseguido, o también cuando lo indiquen señales o huellas muy recientes”11.

A este respecto, el mismo citado autor recuerda que Romagnosi expresó: “Es delito flagrante que N sea sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea perseguido por el ofendido o también por los ‘gritos del pueblo’, y constituye un caso semejante el que, en tiempo y lugar próximos, lleve consigo los efectos, armas, instrumentos, papeles o también señales que sirvan para hacerlo presumir razonablemente autor”12.

En República Dominicana, en el artículo 41 del Código de Procedimiento Criminal, se conceptúa así la flagrancia: “Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa también flagrante delito, el caso en que el inculpado sea acusado por el clamor público, y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el autor o cómplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo próximo o inmediato al del delito”.

En México, en el Código Federal de Procedimientos Penales, Capítulo IV del Título V, artículo 193, se contemplan los casos de flagrancia. En la última reforma, se indica que entre quienes se podría señalar como el presunto autor del hecho delictivo estaría inclusive su cómplice. Igualmente, al hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado instrumento o producto del delito, se le suma la posibilidad de que aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en el mismo.

En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones de la flagrancia, en el artículo 370 del Código Procesal Penal se lee: “Tenemos que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su captura”.

Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la jurisprudencia española. Resulta ilustrativa, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 341/1993, de 18 de noviembre, citada por el profesor César San Martín, la misma que a la letra dice: “A los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación práctica en la que el delincuente es sorprendido –visto directamente o percibido de otro modo– en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito (…)”13.

En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parámetros claros respecto a lo que corresponde entender como flagrancia, subsistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias14 y que la misma jurisprudencia no ha desarrollado el comprender la situación de flagrancia y sus elementos o requisitos15.

IV. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA FLAGRANCIA

La Constitución Política de 1993 hace referencia a la flagrancia delictiva en tres disposiciones:

i) En el numeral 9 del artículo 2, que reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio;

ii) En el literal f), numeral 24, artículo 2, que establece el derecho a no ser detenido sino por mandato del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; y,

iii) En el artículo 93 que prescribe que los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, excepto por delito flagrante.

Esta situación, en realidad, no puede calificarse de grave omisión del constituyente, pues si la Constitución tuviera que establecer el sentido de cada término que en ella se recoge, en verdad, tendría numerosos tomos, a semejanza de un tratado doctrinal. Pero además, aunque fuera posible una Constitución que definiera todos o la gran mayoría de términos y expresiones no del todo claros, la iniciativa tendría destino de fracaso, pues la realidad y los casos que ella presenta jamás pueden ser abarcados por ningún órgano de producción normativa, y menos por uno –el constituyente– que de antemano sabe que su obra debe ser objeto de desarrollo legislativo.

Ya en el plano de la legislación ordinaria tenemos que el Código de Procedimientos Penales de 1940, todavía vigente en algunos distritos judiciales tampoco prevé una definición de flagrancia delictiva.

En el año 2004 se expidió el Decreto Legislativo Nº 957, que aprobó el Código Procesal Penal de 2004. En relación con el tema de nuestro interés, el texto originario del segundo párrafo del artículo 259 de este código establecía lo siguiente:

“Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”.

Como puede apreciarse, el legislador del Código Procesal Penal de 2004 siguió casi fielmente lo establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 27934, hecho que determinó que los problemas detectados en la aplicación de esta última también le fueran imputados a aquel cuerpo normativo, pese a su reciente entrada en vigencia. Ahora bien, considerando que ambas normas se encontraban en vigencia durante el segundo semestre del año 2006, y primeros meses de 2007, y principalmente, que se consideró insuficiente para la lucha contra el delito la configuración que tenía el flagrante delito en aquellas disposiciones; el legislador peruano aprobó en abril de 2007, la Ley Nº 29009, que en su artículo 2, literal b), estableció textualmente que: “En el marco de la delegación legislativa, el Poder Ejecutivo está facultado para: (…) b) Definir con precisión la configuración de la flagrancia en la comisión de los delitos para permitir la acción pronta y eficaz de la Policía Nacional del Perú”.

Como consecuencia de la delegación de facultades legislativas que se originó en la imprecisión de la configuración del delito flagrante, y que en realidad encubría la necesidad de expandir el accionar policial en un marco general de la necesidad de mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Poder Ejecutivo expidió en el mes de julio de 2007, los Decretos Legislativos Nºs 983 y 989. El primero modificó el artículo 259 del Código Procesal Penal, en tanto que el segundo hizo lo propio con el artículo 4 de la Ley Nº 27934. En concreto, ambas modificatorias establecieron que existe flagrante delito “cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando:

a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.

b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso”.

La modificación realizada mediante ambos decretos legislativos, desde nuestra perspectiva, traía consigo diversos problemas. En tal sentido, un primer problema era el ámbito procesal en el que podían aplicarse estos supuestos de flagrancia delictiva. El artículo 259 del Código Procesal Penal reguló el flagrante delito, específicamente en relación con la detención policial, en tanto que el artículo 4 de la Ley Nº 27934 comprendía además al allanamiento (ingreso y registro domiciliario), y a la incautación de bienes. Ahora bien, a nuestro juicio, los supuestos de flagrancia delictiva regulados en ambas normas deben ser extensibles a cualquier disposición legal que aluda a esta categoría, sea que se trate de una diligencia que restrinja un derecho fundamental o de un mecanismo de aceleración procesal, e incluso en relación con los supuestos en los que se excluye la confesión sincera, ello en el marco del Código Procesal Penal de 2004.

La Ley N° 29372, de junio de 2009, modificó la flagrancia contenida en el artículo 259.2 del NCPP, haciendo extensiva su vigencia al 1 de julio de 2009 y además con alcance nacional. Los términos de la flagrancia quedaron definidos de la siguiente manera:

“Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

Finalmente, la reciente Ley N° 29569, promulgada el 25 de agosto de 2010 modificó el Código Procesal Penal, estableciendo:

“Artículo 259.- Detención Policial

La Policía Nacional del Perú detiene, sin Mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.

Existe flagrancia cuando:

(...)

3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.

Varias interrogantes surgen a partir de la lectura de estas cuatro normas reseñadas. Si se revisan las leyes N°s. 27934 y 29372 se puede advertir que contienen un concepto de flagrancia prácticamente idéntico; y si se revisan el Decreto Legislativo N° 989 y la reciente Ley N° 29569, también se advierte que contienen el mismo concepto de flagrancia. ¿Qué determina entonces que en el año 2009 se legisle sobre esta materia igual que en el año 2003? Y, en la misma lógica: ¿qué hace que en el año 2010 se legisle sobre esta materia igual que en el año 2007?, ¿qué hace que un mismo gobierno en un año (2009/2010) cambie de una legislación restrictiva de la flagrancia a una extendida?, ¿por qué si el Decreto Legislativo N° 989 fue bastante criticado y derogado por la Ley N° 29372, ahora nuevamente se pone en vigencia un dispositivo semejante y, por lo mismo, igualmente censurable?

Un asunto adicional es la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra algunos extremos de, entre otros, las siguientes disposiciones: artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 983, y artículo 1 del Decreto Legislativo N° 989. Al respecto el Tribunal Constitucional ha fallado, señalando que “(...) se ha producido la sustracción de la materia porque la Ley N° 29372 ha definido la flagrancia en términos, ahora sí, acordes con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias N° 1958-2008-PHC, N° 5423-2008-PHC y N° 1871-2009-PHC), y no como se proponía en la legislación modificada, extendiendo dicha situación a las 24 horas posteriores a la comisión del delito”.

El hallazgo del autor de un ilícito en circunstancias que configuran flagrancia, supone que aquel ha superado con su actuación las fases internas del iter criminis y, por ende, se encontrará iniciando la fase ejecutiva o externa del delito, en plena ejecución o a punto de consumar el hecho ilícito.

En este caso de flagrancia, resulta definitoria la llegada del policía, ante el hecho ilícito y la persona de su autor. En momento posterior al inicio de la ejecución del delito se presenta la coincidencia temporal entre la realización del hecho ilícito y la aparición sorpresiva del policía. Este último puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido al agente, de diversos modos; por ejemplo, al ingresar a un inmueble donde advirtió la ruptura de la cerradura de la puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas; pero, también puede realizar una irrupción ante los gritos de quien podría estar siendo atacado sexualmente. Adicionalmente, podría tratarse de un encuentro casual, como cuando se dobla una esquina y sorpresivamente, incluso para el policía, aparece del otro lado la escena de un asalto.

La coincidencia personal del policía, encargado de perseguir el delito, y la persona del autor de un ilícito en plena acción delictiva, determina la actitud del primero que debe ser la de lanzarse a tratar de reducir a la persona descubierta o interrumpida durante la comisión del ilícito.

La policía, es lo usual, tiene por obligación fundamental efectuar las pesquisas o averiguación respecto de la comisión del delito y sus diversas circunstancias, empezando por verificar si es verdad que se cometió. Lo que ocurre aquí es distinto a ello, pues si el policía observa por sí mismo tal comisión no tendrá duda de aquella; pero, a su vez, debe tener por preocupación el hacer las observaciones pertinentes para recoger los mayores elementos de prueba posibles, haciendo memoria de cuanto detalle sea útil para los fines de la probanza del hecho y de la responsabilidad de su autor. Esto es así, puesto que será de su responsabilidad preparar y disponer lo que servirá de elementos de juicio, tanto al fiscal como el juez, para la mejor actuación de los mismos.

Las circunstancias pueden no solo convertir al policía en órgano de prueba (con su posterior testimonio) sino en el único testigo del hecho. Por ende, el conocimiento y/o experiencia que aquel posea en materia probatoria, será relevante para la solución judicial del caso.Aparecen como elementos identificables: a) la comisión actual de un hecho ilícito; b) aparición coincidente y sorpresiva de la policía; c) la relación de causalidad material agente-hecho ilícito; d) la clara individualización del agente.

V. LA FLAGRANCIA MATERIAL O CUASIFLAGRANCIA

Llamada también cuasiflagrancia (desde el punto de vista de la aparición posterior a la comisión del hecho ilícito del integrante o los integrantes de la Policía Nacional) en sí no es una “casi flagrancia”, sino que constituye flagrancia en sí, puesto que el autor o los autores son descubiertos durante la ejecución del hecho o al consumarlo, sea por el agraviado, familiares, amigos o terceros en general, que inician la persecución del autor o los autores, y hasta puede que consigan aprehenderlos; circunstancias, cualquiera de las dos, en que ingresa a escena la policía.

De lo dicho resulta que en el caso en comento aparece nítida la ocurrencia de la flagrancia, solo que quien sorprende al agente y actúa persiguiéndole inicialmente no es la policía; pero, sí aparece esta, circunstancialmente o por acudir ante un llamado, mientras se lleva a cabo, en solución de continuidad, una reacción legítima ante el evento delictivo, como es la persecución o, finalmente, la captura.

El Código Procesal Penal, en su artículo 259, inciso 3) se refiere a este supuesto indicando que aparece. “El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible”.

Resulta claro suponer que para que los miembros de la institución policial continúen la persecución deben observar una situación rápidamente identificable, desde el sentido común, como veraz y razonable, o recibir coherente y creíble noticia de la misma. Por lo tanto, desde la persona del policía, hacia el hecho delictivo se da una cercanía o proximidad, mas no necesariamente una inmediatez temporal, pues esta última debe presentarse, en todo caso, entre la circunstancia de la persecución observada por la policía o la captura y la consiguiente intervención de sus integrantes. Nos ayuda a esclarecer esto Julio Casares, quien en su Diccionario ideológico expresa que inmediatez se refiere a lo que sucede de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida.

El policía en este caso resulta habilitado para detener no por la observación del hecho ilícito, sino por la observación de la persecución que inician, efectúan o terminan los particulares o por la captura que podría o no haber observado (en tanto desenlace o parte final de la persecución).

Es decir, la inmediatez, continuidad o cercanía ocurre a partir del hecho de la persecución o captura del agente. Podría existir inmediatez personal, en el sentido que el policía pudiera haber observado al perseguido en su huida; pero podría ocurrir también que aquel hubiera logrado ocultarse momentáneamente mientras es perseguido. Y, por ende, cuando acude la policía, intervendría en la persecución, únicamente a partir de las descripciones físicas y/o de vestimenta del perseguido, que hubieran indicado quienes la iniciaron. Obvio es que debe, en este caso, tenerse sumo cuidado para no afectar a terceros inocentes.

El hecho ilícito en sí, respecto del cual no hay inmediatez, sino cierta cercanía, debe haber tenido lugar en un tiempo anterior próximo razonable. El tema de la continuidad de la persecución en el espacio y tiempo también puede presentarse complejo en el caso de la flagrancia material, pero puede ser resuelto, a nuestro entender, orientándonos por la razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas del tiempo y de la “no pérdida de vista” de la persona del perseguido. Sin embargo, en la práctica, por ejemplo, respecto de un hurto por arrebato, puede ocurrir que varias veces se pierda de vista al perseguido, en razón de que cruzando una pista (lo que suelen hacer) sea ocultado, quizá por un ómnibus que se detiene a recoger pasajeros. Volviendo a circular este, puede recuperarse la visión del perseguido que podría solo encontrarse algo más distante; si acaso subiere a un vehículo de transporte público, aunque aquel se aleje, y se le pierda de vista un tiempo, aún podría alcanzársele.

Igualmente, podemos imaginar un arrebato realizado a una persona que se encuentra dentro de un auto, y que bien podría iniciar con aquel la persecución; y aunque el perseguido escapara por una calle donde el tráfico pudiera ser contrario; si quien conduce presumiera y apostara dirigiéndose hacia donde iría el perseguido, de modo que acertara y al doblar una esquina a cierta distancia se encontraran cara a cara y bajara del auto y lo aprehendiera; creemos que en este y el primer caso sería absurdo sostener la inexistencia de flagrancia, solo porque en el primer caso se le dejó de ver por unos minutos y en el segundo, por más de diez.

En casos acontecidos en la sierra peruana, donde los agraviados se organizan en grupo para perseguir a quienes sustrajeron ganado ovino u otros, que no pueden ser tan fácilmente trasladados, las persecuciones siendo continuas y permanentes podrían durar 4 o 5 días o algo más, y hasta podría ocurrir que durante tal tiempo no se perdiera nunca de vista a los autores del ilícito o que solo se los perdiera en algunas curvas, al subir ciertos cerros o cruzar un abra, por algunas horas o que efectivamente se les dejara de ver por uno, dos o tres días o más en que se continúa la persecución, conociendo exactamente el lugar por el que se desplazan y que no podrán tomar otro camino, y, podría ser que conociendo en la parte final un atajo, los perseguidores aparecieran delante de ellos, reduciéndoles y deteniéndolos, inclusive ya con apoyo policial; y en tal caso ¿diríamos acaso que la flagrancia ya había terminado? Ciertamente no parece razonable el concluir así, y abrirles paso para que se retiren.

Por ende, se advierte que el tema de no perder de vista al perseguido y el tiempo en que se dilata la persistencia de la persecución, y se mantiene aún la flagrancia, puede ser no tan corto sin ser lejano, y por ello debe ser establecido, en cada caso concreto, por la razonabilidad y el buen criterio.

Puede ocurrir, también, que estando ya detenido el agente por una turba, la policía tenga que “rescatarlo”, para proceder conforme a ley, deteniéndole en razón de la temporalidad próxima del delito y la inmediatez de su captura por los ciudadanos. Aquí aparecerá un objetivo adicional, como es la seguridad y bienestar de la salud del detenido. Cabe que se diferencie, finalmente, el hecho de que una aprehensión efectuada por los particulares, podría obedecer no a flagrancia material, sino a flagrancia evidencial y, por ende, deberá delimitarse estructuralmente ello, puesto que tratándose también de un tipo de flagrancia, cabe la detención por particulares.

Elementos identificables: a) Descubrimiento sorpresivo por familiares, amigos o terceros de la ejecución o consumación de un hecho ilícito; b) el acto de la huida del autor y su persecución por particulares; c) la sindicación de un ilícito sea a gritos o voces, como explicación de la persecución; d) motivos razonables que permiten asumir la veracidad de la comisión delictiva; e) la captura del perseguido por parte de ciudadanos (de haber ocurrido así).

VI. PRESUPUESTO DE LA FLAGRANCIA

Teniendo en cuenta lo prescrito por el numeral 2) del artículo 259 del Código Procesal Penal, nos parece necesario precisar como primera cuestión que los supuestos previstos en él, si bien están enmarcados en la detención policial, deben ser entendidos como la concepción jurídica general del delito flagrante. Esto quiere decir que la flagrancia a la que alude el ingreso y registro domiciliario (allanamiento), la incautación, los mecanismos de aceleración del proceso e incluso la exclusión de la confesión sincera, debe entenderse de conformidad con el referido precepto legal, sin que ello signifique excluir la posibilidad de concretar el sentido del flagrante delito según la naturaleza de cada actuación procesal y principalmente en atención al hecho concreto. En todo caso algo que no cabe ignorar es que al ser la flagrancia un concepto que da pie a restricciones de derechos fundamentales, entre ellos la libertad personal, su interpretación debe ser restringida y no extensiva16.

Ahora bien, considerando que el citado precepto contempla tres supuestos de flagrancia delictiva, es menester analizar cada uno de ellos de forma independiente.

1. El delito flagrante cuando el autor es descubierto

Este supuesto es el que constituye el flagrante delito stricto sensu, o flagrancia propia o pura, pues en principio, la evidencia de su comisión no admite dudas, dado que el autor es descubierto en el momento en que realiza el hecho punible. Si la evidencia consiste en el más completo grado de conocimiento, en virtud del cual cabe constatar la comisión del delito con indudable certeza, prácticamente sin posibilidad de error, no nos cabe duda de que el supuesto analizado es uno que se presenta como evidente.

Como ya dijimos, en este supuesto el autor es descubierto en la realización del hecho punible y de ahí precisamente emerge el dato de la evidencia. Sin embargo, es preciso plantearse si tal descubrimiento de la actual comisión del delito debe ser siempre una percepción visual o, en general, puede hablarse de percepciones sensoriales. Según Cabezudo Bajo, el Tribunal Constitucional español alude a la percepción sensorial, como la evidencia relativa a la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, visto directamente o percibido de otro modo; esto último nos permite afirmar que no queda excluida la posibilidad de que el descubrimiento de la comisión del delito se produzca por medio de otro sentido, como el auditivo.

Frente a esta evidencia sensorial, en la que por medio de uno de los sentidos se percibe la comisión del delito, alguna doctrina hace referencia también a la evidencia racional, que según Hinojosa Segovia se conforma por un juicio casi instantáneo, diferenciándose así de la mera sospecha que impone clarísimamente la necesidad de razonar, de elaborar una presunción17. Para Garberí Llobregat, esta evidencia racional consistiría en el conocimiento directo basado en datos objetivos, como puede ser oír los gritos de la víctima o incluso el testimonio de terceras personas, cuando ellas acuden, por ejemplo, pidiendo socorro para liberar a la persona que han visto, con sus propios ojos, cómo era secuestrada momentos antes e introducida en una casa18. Desde mi perspectiva, la comunicación a la autoridad policial, por parte de una persona que ha oído o visto la comisión de un delito, no permite que aquella pueda alegar flagrancia, pues si en todo caso la hubo, está claro que no se produjo ante su percepción sensorial; esto no significa ciertamente que la policía quede impedida de realizar legítimamente una concreta actuación, como la detención o el ingreso y registro domiciliario, sino que no podrá alegar este específico supuesto de flagrante delito.

2. cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el hecho criminal

Existe uniformidad en la doctrina tanto en reconocer a tal situación como una de flagrancia, como en denominarla cuasiflagrancia. En tal sentido, Rodríguez Sol señala que lo que se ha venido en denominar cuasiflagrancia es un estadio intermedio entre la flagrancia estricta y la no flagrancia, que se produce cuando el imputado es perseguido inmediatamente después de cometer el delito, sin haber sido perdido de vista.

Dado que el flagrante delito, en cualquiera de sus modalidades, exige el dato de la evidencia, Cabezudo Bajo considera necesario que no haya transcurrido desde la comisión del delito y el momento en el que el delincuente resulte descubierto un lapso de tiempo que sobrepase lo que comúnmente se entiende por inmediatamente o poco después, sin perjuicio de las concretas circunstancias en que se descubra el delito, como por ejemplo, que el autor se encuentre próximo al lugar19. A diferencia del primer supuesto, nuestra posición respecto a la denominada cuasiflagrancia es crítica, y es que, como lo dijimos en otra parte de este escrito, aludir a la detención o persecución inmediata del autor del delito para referirse al flagrante delito es una clara confusión de planos.

En efecto, entendiendo que el flagrante delito es ante todo un hecho cuya realización resulta evidente para la autoridad policial, e incluso para un particular, o asumiendo que la flagrancia es una situación particular en que se descubre el delito, lo cierto es que ello no puede ser equiparado con una actuación concreta como es la detención de una persona o el ingreso y registro domiciliario. En ese sentido, asumir que la flagrancia delictiva se presenta cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible es una forma de legitimar la detención mediante aquella categoría, pero que desde nuestra perspectiva resulta errónea.

Precisando nuestra opinión crítica estimamos necesario señalar dos cuestiones que se derivan de la propia redacción legislativa. Por un lado, en el supuesto analizado no hay percepción de la comisión del delito, con lo cual no habría evidencia y, por ende, tampoco podría determinarse quién es su posible autor; y por otro, en dicha redacción no hay referencias expresas a las formas en que debería ser hallado el sujeto para afirmar que él podría ser autor del hecho delictivo. Ahora bien, con relación a este último punto, la alusión refiere a las circunstancias en que debería ser hallado el sospechoso para concluir con algo de certeza que él es autor del delito o, en todo caso, su concreción dogmática. En rigor, esto nos conduciría a la denominada flagrancia presunta, pues dado que no se ha percibido la comisión del delito, aquellas circunstancias en las que se halla al sospechoso –entiéndase después de la comisión del delito– sirven para llegar a la conclusión de que aquel es el autor del delito acabado de cometer.

Asumiendo la posición que venimos a sugerir, se pone de manifiesto que toda referencia a la persecución y captura del autor del delito no forma parte del concepto de flagrante delito, pues tanto la detención como el ingreso y registro domiciliario son concretas actuaciones que quedan habilitadas por la verificación de un supuesto de delito flagrante, y no elementos constitutivos del mismo.

3. Cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutar el acto punible

Se trata de una modalidad de flagrancia delictiva ficticia o presunta, y que pese a las críticas sobre su previsión legislativa, ha terminado siendo aceptada en diversas regulaciones como la nuestra. Si bien una de las principales críticas es el hecho de que se fundamenta en una presunción –de delito flagrante–, se ha sostenido igualmente que es un supuesto que reúne las notas de inmediatez temporal y personal, pues en relación con la primera debe señalarse que no solo consiste en que el delito se esté cometiendo, sino también que se haya terminado de cometer (lo que ocurre en este supuesto de flagrancia); y en cuanto a la segunda, ella exige que el sujeto esté con efectos o evidencias materiales del delito –de preferencia próximo al lugar de los hechos–, lo que precisamente prevé este supuesto de flagrancia que analizamos.

Evidentemente, el mayor problema que presenta este supuesto de delito flagrante es el tiempo que debe haber transcurrido desde la comisión del hecho hasta que el agente es sorprendido con objetos relacionados con el delito. Debe repararse que la expresión “que revelen que acaba de ejecutar el acto punible” es sumamente imprecisa, pues podría considerarse que acaba de cometerse el hecho si se sorprende al sospechoso cinco minutos, media hora o incluso más tiempo después.

CONCLUSIONES

1. Somos del parecer que para dar una respuesta satisfactoria al momento de valorar la flagrancia delictiva se debe precisar la dimensión constitucional y normativa de la misma, pues a través de ella se va a permitir la restricción de derechos fundamentales como la libertad personal; por ende, se exige que el intérprete tenga en cuenta sus alcances, considerando para su análisis una interpretación teleológica y restrictiva de sus postulados.

2. En lo que respecta a una detención efectiva en flagrancia, solo es válida cuando el agente se encuentra en una flagrancia propiamente dicha o cuasiflagrancia.

3. La presunción de flagrancia no sirve para legitimar una detención, pues atenta contra el derecho fundamental a la libertad de toda persona. Por ello se trata de una “figura” sin contenido jurídico.

4. Considerar que la presunción de flagrancia es legítima, teniendo como base el criterio de las 24 horas, atenta contra el principio de inmediatez de la misma, desnaturalizando su esencia constitucional, en sus postulados objetivos.

5. Posiblemente el criterio de las 24 horas, obedece al clamor popular de combatir la criminalidad organizada, la misma que si bien es cierto no debería tener connotación científico-jurídica, sí está levantando polvareda en un sector numeroso de la doctrina.

6. De lege ferenda se propone una modificatoria al Decreto Legislativo Nº 989 en la parte correspondiente al criterio temporal de las 24 horas.

Habiendo quedado prescrita la regulación de la flagrancia delictiva en el sentido aludido, la expresión de rechazo y desconcierto por un sector casi mayoritario de la doctrina nacional20 e incluso de algunas instituciones autónomas21, no se hizo esperar. Y es que, la incidencia en derechos fundamentales de tan alto valor y tan preciados –como lo es la libertad individual– requiere de un repensamiento inequívoco que en todo momento pondere la naturaleza y grado de la excepción en cuanto al derecho que se vulnerará legítimamente.

Como es bien sabido, la detención orienta en sí misma un menoscabo para la libertad personal, sin embargo, como no hay derecho fundamental absoluto, este menoscabo en ocasiones puede ser legitimado y, por ende, soportado y permitido. La detención aparece como una medida cautelar cuya función es asegurar el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo de una investigación o proceso, es decir, asegura, bajo estrictas garantías, la sujeción a la investigación o proceso penal de la persona a quien se imputa un delito. Siendo la libertad personal un derecho fundamental, las medidas cautelares que la restringen deben de aplicarse con “suma cautela”. Así, la aplicación de la detención debe ser una “consecuencia directa de una valoración acerca de la existencia de indicios de criminalidad”. Por lo tanto, pese a la restricción de su libertad personal, la adopción de esta medida cautelar es compatible con el principio de presunción de inocencia, pues el procesado es y seguirá siendo considerado inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad, incluso, para el caso de un flagrante delito.

Para dar una respuesta satisfactoria al momento de valorar la flagrancia delictiva se debe precisar la dimensión constitucional y normativa de la misma, pues a través de ella se va a permitir la restricción de derechos fundamentales como la libertad personal; por ende, se exige que el intérprete tenga en cuenta sus alcances, considerando para su análisis una interpretación teleológica y restrictiva de sus postulados.

En lo que respecta a una detención efectiva en flagrancia, solo es válida cuando el agente se encuentra en una flagrancia propiamente dicha o cuasiflagrancia.

La presunción de flagrancia no sirve para legitimar una detención, pues atenta contra el derecho fundamental a la libertad de toda persona. Por ello se trata de una “figura” sin contenido jurídico.

Considerar que la presunción de flagrancia es legítima, teniendo como base el criterio de las 24 horas, atenta contra el principio de inmediatez de la misma, desnaturalizando su esencia constitucional, en sus postulados objetivos.

Posiblemente el criterio de las 24 horas, obedece al clamor popular de combatir la criminalidad organizada, la misma que si bien es cierto no debería tener connotación científico-jurídica, sí está levantando polvareda en un sector numeroso de la doctrina.

De lege ferenda se propone una modificatoria al Decreto Legislativo Nº 989 en la parte correspondiente al criterio temporal de las 24 horas.

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* Defensor Público, docente universitario. Coordinador de la subcomisión de capacitación y difusión del Código Procesal Penal.

1 RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal español. Parte especial. Dykinson, Madrid, 1995, p. 776.

2 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución de 1993. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 115.

3 Los casos de restricción legítima de la libertad aparecen sometidos al principio de legalidad, estatuido a nivel constitucional en el artículo 2, inciso 24, letra b) y bajo el principio de autorización judicial previa, normado en el mismo artículo e inciso, y en la letra f) registrándose a nivel adjetivo en los artículos 135 y 136 del Código Procesal Penal, Decreto Legislativo Nº 638, vigente desde el 27 de abril de 1991. Quien ejecuta la detención en todos los casos es la Policía Nacional.

4 ANGULO ARANA, Pedro Miguel. La función cautelar del fiscal provincial en lo penal. Escuela de Posgrado de la UNMSM, Unidad de Posgrado de Derecho, Lima, 2000.

5 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Edias, Lima, 1996, p. 149.

6 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y GRACIA MARTÍN, Luis. Delito contra bienes fundamentales, vida humana independiente y libertad. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1993, p. 326. Coherentemente, este autor expresa que en el caso del delito de detención ilegal (tipificado en España) no se tutela respecto a conductas tales como el impedimento a acceder a un determinado lugar o cuando se compele a abandonarlo.

7 OSORIO Y NIETO, César Augusto. La averiguación previa. Porrúa, México D.F., 1994, p. 306.

8 Brasil, artículo 5, numeral LX; Chile, artículo 19, inciso 7, letra c); Colombia, artículo 32; Costa Rica, artículo 37; Ecuador, artículo 24, inciso g); Nicaragua artículo 33, inciso 1; México; Panamá, artículo 21; Paraguay, artículo 12; Uruguay, artículo 15; Venezuela, artículo 44, inciso 1.

9 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y GARCÍA MARTÍN, Luis. Ob. cit., p. 328

10 MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecat, Lima, 2001, p. 98.

11 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 408.

12 Ibídem, p. 410.

13 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 2003, p. 806.

14 JIMÉNEZ MAYOR, Juan F. Jurisprudencia en materia constitucional. Selección, clasificación y comentarios. Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, p. 115.

15 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas, Lima, 1999, p. 346.

16 CALDERÓN CRUZ, Edmundo y FABIÁN ROSALES, Ayme. La detención preliminar. Ministerio Público y control constitucional. Idemsa, Lima, 2008, p. 79.

17 Citado por HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal. Edersa, Madrid, 1996, p. 105.

18 RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Comares, Granada, 1998, pp. 110 y 111.

19 RODRÍGUEZ SOL, Luis. Ob. cit., p. 112, nota al pie 58.

20 PANTA CUEVA, David. “Redefiniendo la flagrancia delictiva. Análisis y crítica de una sentencia del Tribunal Constitucional y del Decreto Legislativo N° 989”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 111, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 240.

21 Vide Colegio de Abogados de Lima. Informe de los decretos legislativos expedidos al amparo de la Ley N° 29009. Lima, agosto, 2007, pp. 2-6, <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/tribuna/01_nov_07/informe_cal.pdf>. Defensoría del Pueblo. Análisis de los decretos legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29009. Informe Defensorial N° 129, Lima, febrero, 2008, pp. 49-65.