Retraso injustificado en la ejecución de la prestación accesoria tiene como efecto que la entidad aplique la penalidad por mora
CONSULTA:
El director de contrataciones de un hospital refiere que la entidad celebró un contrato de compra de equipos para el área de cardiología. Precisa que si bien el contratista cumplió con entregar los bienes solicitados en el plazo debido, no ha cumplido con realizar la reparación de uno de los equipos recientemente adquiridos, pese a que tal servicio también se había consignado en un contrato por prestaciones accesorias. En este sentido, consulta si pese al cumplimiento oportuno de prestaciones principales es posible la aplicación de la penalidad por mora ante el retraso en el cumplimiento de prestaciones accesorias.
Respuesta
Considerando que las prestaciones principales y las prestaciones accesorias no forman parte de la misma relación obligatoria, el retraso injustificado en la ejecución de la prestación accesoria a cargo del contratista tiene como efecto que la entidad aplique la penalidad por mora, considerando para ello, el plazo y el monto del contrato de prestaciones accesorias o, en caso este sea uno de prestaciones periódicas, el monto y plazo de la prestación accesoria periódica incumplida, hasta por un monto equivalente al 10 % por ciento del monto de dicho contrato.
Fundamentación:
La contratación de bienes, servicios u obras puede requerir la ejecución de una o más prestaciones accesorias, tales como actividades de mantenimiento, reparación u otras afines. Al respecto, el numeral V.2 de la Directiva Nº 009-2009-OSCE/CD, “Lineamientos para la aplicación de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias”, establece que: “Las prestaciones principales constituyen la esencia de la contratación realizada por la entidad, mientras que las prestaciones accesorias están vinculadas al objeto del contrato y existen en función de la prestación principal, coadyuvando a que esta se viabilice, es decir, a que se haga efectiva según los términos y condiciones previstos por la entidad”.
De la disposición citada, se desprende que las prestaciones principales son aquellas cuyo cumplimiento satisface directamente la necesidad de la entidad, mientras que las prestaciones accesorias constituyen actividades complementarias que viabilizan la contratación.
Adicionalmente, el numeral V.3 de la citada directiva señala que: “Las prestaciones accesorias no están contenidas junto con la prestación principal en una relación obligatoria única siendo que para su formalización se requiere la suscripción de contratos específicos”.
En tal sentido, las prestaciones principales y las prestaciones accesorias no forman parte de la misma relación obligatoria, requiriéndose, inclusive, la suscripción de contratos distintos para su formalización.
De otro lado, debe indicarse que, el primer párrafo del artículo 165 del Reglamento señala que: “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10 %) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse”.
Como se aprecia, la entidad le aplicará una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones a su cargo; con la finalidad de resarcir a la entidad por el perjuicio que el eventual retraso le hubiera generado.
Ahora bien, el segundo párrafo del citado artículo desarrolla la fórmula que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha fórmula considera como elementos del cálculo al monto y al plazo de la prestación cuyo cumplimiento ha sufrido el atraso, precisándose que: “Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso”.
En esa medida, la penalidad diaria a ser aplicada al contratista debe ser calculada utilizando el monto y el plazo del contrato afectado por el retraso del contratista. Cabe precisar que en los contratos que involucran obligaciones de ejecución periódica dicho cálculo debe realizarse tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales incumplidas.
Por lo tanto, para aplicar la penalidad por mora, la entidad deberá multiplicar la penalidad diaria previamente calculada por el número de días de atraso injustificado; teniendo como límite el importe equivalente al diez por ciento (10 %) del monto del contrato vigente, aun cuando el contrato sea de ejecución periódica.
En consecuencia, el retraso injustificado en la ejecución de la prestación accesoria a cargo del contratista tiene como efecto que la entidad aplique la penalidad por mora, considerando para ello, el plazo y el monto del contrato de prestaciones accesorias o, en caso este sea uno de prestaciones periódicas, el monto y plazo de la prestación accesoria periódica incumplida, hasta por un monto equivalente al 10 % del monto de dicho contrato.
Base legal