En opinión de la autora, la eliminación del precedente que facultaba a los órganos y tribunales administrativos a inaplicar normas de rango legal que contravengan la Constitución no solo constituye un retroceso en el desarrollo de la dogmática constitucional, sino que –en términos prácticos– obliga a los justiciables a recorrer las instancias del Poder Judicial para cuestionar actos administrativos basados en normas inconstitucionales, cuando bien en sede administrativa podrían obtener una solución pronta y empleando menos recursos.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: arts. 51 y 138.

INTRODUCCIÓN

En febrero de 2012 publiqué en la revista Gaceta Constitucional un artículo referido al control constitucional de normas en sede administrativa1, investigación en la que cito algunas resoluciones de tribunales administrativos que habían aplicado el control difuso. Por este motivo, en ese momento me centré en analizar la poca difusión y transparencia en la aplicación de este mecanismo de control normativo en el ámbito administrativo, así como en su escaso uso.

Sin embargo, tales conclusiones –en ningún caso– me dieron pie a pensar en que quizás lo mejor sería la erradicación de esta figura, sino más bien –todo lo contrario– que era necesario fortalecer las capacidades y romper con los parámetros legalistas de estos entes colegiados y sus asesores; en otras palabras, había que perderle miedo al control constitucional en la Administración Pública.

Es por ello que una de las finalidades del artículo en cuestión era destacar la necesidad de perfeccionar y transparentar la aplicación del control difuso, como parte del deber de protección de los derechos fundamentales que alcanza también al conjunto de entidades u órganos que integran el Estado y que desarrollan actividad administrativa, deber que sobrepasa los límites del principio de legalidad decimonónico y se ampara en las normas y los principios constitucionales.

Recordemos que con la STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC (demanda de amparo interpuesta por Ramón Hernando Salazar Yarlenque contra la Municipalidad Distrital de Surquillo), el Tribunal Constitucional estableció en calidad de precedente vinculante la potestad de control difuso en sede administrativa, señalando que el principio de supremacía constitucional también alcanza a la Administración Pública, tal como se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y el Derecho.

I. PRECEDENTE VINCULANTE Y LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍculo 138 DE LA CONSTITUCIÓN

Los fundamentos jurídicos y constitucionales para fijar este precedente siguen siendo válidos y actuales desde mi punto de vista, y reafirmo mi convicción por ellos. En primer lugar, el artículo 138 de la Constitución –y ella en general– no puede interpretarse literalmente, sino de conformidad con los principios de interpretación constitucional, tales como el de unidad de la Constitución y el de concordancia práctica, los cuales resguardan la validez y vigencia de la Constitución en tanto no circunscriben su carácter normativo y su eficacia al ámbito de los procesos judiciales, sino que permiten su extensión hacia procesos de distinta naturaleza, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución que garantiza la jerarquía normativa de las normas constitucionales.

Luego, no podemos soslayar la eficacia vertical de los derechos fundamentales, vinculando a todos los poderes y órganos del Estado para su protección y plena realización, lo cual obviamente alcanza a la Administración Pública. Esto quiere decir que el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las violaciones que provengan de los particulares como del propio Estado, pues esta afectación no solo constituye la vulneración de un derecho subjetivo individual, sino también la vulneración del orden objetivo de valores que la Constitución incorpora.

Otro argumento fuerte se encuentra en el carácter vinculante de la Constitución en su calidad de norma jurídica suprema, esto ha significado el replanteamiento del antiguo principio de legalidad en la Administración Pública, en el sentido que la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales ya no se realizan únicamente en el ámbito de la ley, sino que la legitimidad de las leyes debe evaluarse a la luz de la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Esto convierte en arbitrario e irrazonable toda actuación de la Administración Pública en la que, alegando el cumplimiento del principio de legalidad, se apliquen normas manifiestamente inconstitucionales, pues ello significaría vaciar de contenido los principios de supremacía constitucional y de fuerza normativa, así como trastocar los propios fundamentos del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

Por último, y algo que siempre debemos destacar es que el principio de legalidad en el Estado Constitucional no significa –simple y llanamente– la ejecución y el cumplimiento ciego de lo que establece la ley, sino –principalmente– la verificación de la compatibilidad de esta con el orden objetivo de principios y valores constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 274442. Para esto, la Administración Pública debe emplear criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.

En consecuencia, considero un craso error que algunos autores nacionales pretendan interpretar la Constitución desde una técnica netamente literal, en especial cuando hablamos del control difuso administrativo3, para luego transmitir ese mensaje a la opinión pública. Y esto es lo que al parecer también ha sucedido en el ámbito de la jurisprudencia constitucional con la STC Exp. Nº 04293-2012-PA/TC expedida por el Tribunal Constitucional el 18 de marzo del presente (demanda de amparo interpuesta por el Consorcio Requena contra la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado), y que en uno de sus extremos resolutivos dispone dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, que extendía a los tribunales administrativos la facultad del control difuso frente a normas contrarias a la Constitución.

II. SENTENCIA CONSTITUCIONAL Y EFECTOS DEL PRECEDENTE

Vayamos por partes. Lo primero que advertimos luego de leer esta sentencia es que no existe una conexión lógica entre el tema controvertido que ingresa a resolver el Tribunal Constitucional y el extremo de su sentencia que –sin mayor análisis– deja sin efecto la facultad de los tribunales administrativos para ejercer el control de normas y, de ser el caso, proceder a su inaplicación por inconstitucional, tarea que conocemos como control difuso.

En efecto, el tema controvertido no era la inaplicación de una norma por parte de la entidad emplazada debido a su supuesta inconstitucionalidad, lo cual pudiese haber afectado los derechos del recurrente; sino, respecto a la facultad de las instancias resolutorias administrativas de introducir al acto administrativo nuevos aspectos que no fueron planteados inicialmente por los administrados, así como sobre el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en sede administrativa.

De hecho, si en algo estamos de acuerdo con la sentencia en cuestión es que termina acogiendo la demanda del recurrente en lo que se refiere a la vulneración de su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, pues el Tribunal Constitucional pudo establecer en la parte argumentativa de su resolución un término de comparación para identificar la diferenciación en la que incurrió la entidad emplazada y la arbitrariedad de la misma, y de esta manera concluir razonablemente que existió un tratamiento diferenciado injustificado en perjuicio del recurrente.

No obstante, estando el Tribunal Constitucional en la parte explicativa de los efectos de su sentencia y habiendo declarado la irreparabilidad del derecho a la igualdad del recurrente, a partir del fundamento 30 se puede apreciar un corte abrupto en el iter argumentativo de la resolución, pues –reiteramos– en ausencia de una conexión lógica con el tema controvertido se pasa de declarar la irreparabilidad del derecho, a pronunciarse respecto al precedente vinculante que extendió la facultad del control difuso en sede administrativa.

Esto, en algunos casos, pareciera ser un problema de técnica interpretativa y en otros un cambio deliberado. Por ejemplo, una de las objeciones que plantea el Tribunal Constitucional al precedente vinculante dejado sin efecto, se fundamenta en una interpretación de las competencias constitucionales en función a la ubicación de estas dentro de la Constitución; esto se desprende del fundamento 33, parágrafo a, cuando se dice que la atribución del control difuso se encuentra reservado al Poder Judicial “dado que está considerada en el capítulo pertinente a dicho poder del Estado”. Bajo esa lógica, diríamos que los derechos sociales y económicos no tendrían la naturaleza de derechos fundamentales porque no están regulados en el capítulo respectivo de la Constitución que lleva dicho título; o el debido proceso no sería extensivo a procesos de distinta naturaleza a la judicial, puesto que este derecho se encuentra regulado en el capítulo de la Constitución que se refiere al Poder Judicial, y dentro de un artículo que se refiere a los principios de la función jurisdiccional.

Considero que lo que viene después es peor, pues –como acertadamente señala el magistrado Urviola Hani en su voto singular– desde una interpretación literal de la Constitución se establece que al Poder Ejecutivo no le corresponde “controlar”, sino únicamente “acatar” (fundamento 33, parágrafo c). Desde el punto de vista teórico esto significa retroceder a un pensamiento desfasado del principio de legalidad y del Estado de Derecho, lo cual contribuye –por desgracia– a afianzar una realidad que aún mecaniza a nuestra Administración Pública y la hace ajena a nuestra Constitución, y a legitimar un Poder Ejecutivo que ejerce sus funciones amenazando y vulnerando constantemente los derechos de las personas a través de actuaciones irrazonables.

Esto –en términos prácticos– significa que en cualquier caso los ciudadanos tendremos que recurrir al Poder Judicial para demandar alguna medida correctiva frente a actos administrativos amparados por normas posiblemente inconstitucionales, cuando bien las instancias resolutorias administrativas podrían remediar la injusticia en el caso concreto, en un menor tiempo y con menos recursos que los requeridos para un proceso judicial. Justamente esto se relaciona con uno de los argumentos en contra del control difuso administrativo, pues algunos consideran que una correcta comprensión del principio de supremacía de la Constitución y su vinculación con la Administración Pública, no tiene por qué derivar en una facultad implícita para el control difuso de normas, pues ello conlleva a una tergiversación de las vías procesales predeterminadas para la obtención de justicia por parte de los administrados.

Sin embargo, la tendencia que debería seguirse es la de exigir al Estado que frente a un derecho exista siempre una garantía institucional efectiva para su realización. No divorciemos el Derecho de nuestra realidad. Quizás para un ciudadano de escasos recursos el problema que se plantea es claro y visible, pero a la vez mucho más gravoso.

Quiérase o no, uno de los efectos positivos indirectos del control difuso administrativo era volver más eficiente a nuestra administración en la búsqueda del bienestar general, con la aplicación de normas acordes con los principios constitucionales y los derechos fundamentales, y a través de una vía más expeditiva que la de un proceso judicial. ¿O acaso se piensa que la introducción de este mecanismo de control como una regla de derecho en nuestro sistema jurídico, se hizo únicamente para que el Tribunal Constitucional, sobre la base de un excesivo activismo judicial, pueda lucir su pomposo uso de la dogmática constitucional? ¿Requeríamos de tribunales administrativos más capacitados en Derecho Constitucional, en teoría de los derechos fundamentales y en técnicas de argumentación e interpretación constitucional, para la correcta aplicación de este mecanismo? Sí, implicaba un proceso de adecuación, y qué bien le hubiese hecho eso a la protección de los derechos fundamentales en el ámbito administrativo.

Y si bien el mecanismo del control difuso en sede administrativa no había venido operando en las condiciones esperadas por quienes hemos estado a su favor, el camino que debió seguirse –pero no con esta sentencia– fue el de una mejor delimitación de sus requisitos, así como un mayor fortalecimiento de las capacidades de quienes debían ejercerlo. Por ejemplo, se pudo haber instado a que las entidades competentes evalúen la posibilidad de implementar la figura de la elevación “en consulta”, parecida a la que actualmente opera en los procesos judiciales ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. No lo digo porque esté a favor o en contra de este procedimiento, ya que antes tendría que evaluarse si esta consulta en sede judicial podría estar desincentivando la aplicación del control difuso o burocratizándola.

Lo mismo con respecto al fortalecimiento de capacidades de los funcionarios de los tribunales administrativos, pues tamaña responsabilidad exigía que sus resoluciones estén adecuadamente fundamentadas; es por ello que en los últimos años algunos tribunales administrativos habían venido invirtiendo recursos públicos para garantizar el apropiado desempeño de esta atribución.

REFLEXIONES FINALES

Esta sentencia también señala que conceder facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso, rompe el equilibrio entre “democracia” y “constitucionalismo” (fundamento 35). Esto suena irónico, pues cuestionamientos parecidos se han hecho contra la propia labor de control constitucional que realizan los tribunales constitucionales, cuando actúan como un “legislador positivo” o dictan sus sentencias interpretativas, a pesar de su supuesta falta de “legitimidad democrática”. Lamentamos que sobre esto no se haya hecho un mayor análisis doctrinal y jurisprudencial en dicha sentencia, pues tal como se plantea por el Tribunal Constitucional pareciera que estos dos conceptos siempre deban estar en sintonía para preservar el orden constitucional. No obstante, qué tanta necesidad hay de ello cuando el constitucionalismo de por sí tiene una naturaleza contramayoritaria, dado que una de sus principales razones es combatir los abusos del poder mayoritario que podría extralimitarse, en pro de la defensa de los derechos y bajo criterios de razonabilidad. Lo dicho es solo para mencionar algunas de las posiciones que giran en torno a este debate, que no es consensuado pero que vale la pena precisar, más aún si la referencia se encuentra en una sentencia que pretende dejar sin efecto un precedente vinculante.

Entonces, ¿el tema pasa solamente por una cuestión de técnica interpretativa? Debido a lo bien fundamentado que fue el precedente vinculante que introdujo el mecanismo del control difuso administrativo en nuestro sistema jurídico, uno esperaría mejores argumentos que los planteados en la sentencia en cuestión para aceptar su eliminación. Recordemos que esta no es la primera vez que “este” Tribunal Constitucional nos sorprende dejando sin efecto precedentes vinculantes, sin un balance previo sobre la utilidad que estos han tenido en el afianzamiento de la eficacia de los derechos fundamentales en los diferentes espacios de nuestra institucionalidad democrática, y en generar una vía más expeditiva para la tutela y reparación de los derechos a favor de los justiciables4. Suponemos que el Tribunal Constitucional mantuvo dicha línea en un afán de cerrar definitivamente una primera etapa en la que sus jueces estaban realmente preparados para establecer fundadamente, y de manera autónoma, líneas interpretativas.

En suma, la pobreza argumentativa de las resoluciones que en los últimos tiempos ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, dan cuenta en gran medida de la pérdida de su institucionalidad y el descrédito de la labor que este desempeña, pues en el afán que ha tenido de marcar su propia tendencia, ha preferido fulminar mucho de lo avanzando en nuestra jurisprudencia constitucional, lo cual esperamos pueda retomarse en una nueva conformación de este órgano colegiado.

____________________________________________

* Los puntos de vista expresados en este documento corresponden estrictamente a la autora. Asimismo, con la finalidad de evitar la sobrecarga gráfica en el presente trabajo, la autora ha optado por utilizar el clásico masculino genérico, debiendo entenderse que todas las menciones en tal género representan siempre a hombres y mujeres.

** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 KU YANASUPO, Lily. “El control difuso en sede administrativa. ¿Los tribunales administrativos protegen los derechos fundamentales?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 132, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2012, pp. 25-43.

2 Artículo III.- “La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”.

3 No deja de ser respetable la opinión de César Ochoa Cardich, quien –sobre la base de una interpretación histórica del artículo 139 de la Constitución–, considera una “mutación constitucional” la figura del control difuso en sede administrativa, por cuanto nuestro sistema de justicia históricamente ha sido estrictamente judicialista, prohibiendo al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales. Ver: “El control de barreras burocráticas por el Indecopi y la tutela de derechos fundamentales económicos”. En: Revista de la Facultad de Derecho PUCP. Nº 71, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, pp. 413-442. No obstante, así también diríamos del control constitucional en general, pues hasta antes de la Constitución de 1979 no existía un órgano concentrado –es decir, externo al Poder Judicial– destinado a desarrollar dicha función, y a pesar de ello nadie se atrevería ahora a decir que debido a que históricamente dicho control estuvo reservado al ámbito judicial, el Tribunal Constitucional –que es un órgano transcendental para nuestra institucionalidad democrática– debería dejar de existir. Incluso, nos puede no gustar algunas de sus sentencias, hasta algunos de sus magistrados, pero no por ello pediríamos su erradicación, porque los argumentos para defender su existencia van más de lo que pensaron nuestros legisladores hasta antes de su creación; son muchos los aspectos que se tendrían que ponderar en la actualidad, como la evaluación de su desempeño y su grado de eficacia en la salvaguarda de los derechos fundamentales.

4 Ejemplos son la STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC (deja sin efecto el recurso de agravio constitucional en favor del precedente), y la STC Exp. Nº 00001-2009-PI/TC (cambio de precedente en materia de adecuación de la justicia militar y policial a los estándares constitucionales e internacionalesde respeto al debido proceso).