En el presente artículo, el autor expone los argumentos más sólidos a favor y en contra del control difuso por parte de los tribunales administrativos. En tal sentido, sobre la base de un análisis detallado de la reciente STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, sostiene que el hecho de que se establezca que la Administración Pública no pueda realizar control difuso de las normas no constituye carta libre para que esta desconozca la Constitución y las leyes.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: arts. 31, 51 y 138.
• Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/04/2001): art. 75.

INTRODUCCIÓN

El 18 de marzo del presente año el Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, resolvió el recurso de agravio constitucional interpuesto por consorcio Requena contra la Resolución N° 97-2012-TC-S1 que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública N° 001-2011-MPR.

Esta sentencia ha saltado a la palestra por retomar una discusión del Derecho Administrativo generada por el mismo Tribunal Constitucional años atrás: el control difuso en sede administrativa. Y no se trata de un precedente que refuerza una postura anterior del máximo intérprete de la Constitución, sino que por el contrario, realiza un giro de 180 grados y se retracta de la atribución de una potestad a la Administración Pública que ellos mismos le habían otorgado.

Así, la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC zanja cualquier discusión sobre el control difuso administrativo resolviendo dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitución, sea por la forma o el fondo.

La STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC a la que se hace referencia (y sus aclaraciones posteriores), había establecido la posibilidad de que los órganos colegiados de la Administración Pública con competencia de alcance nacional pudieran inaplicar una norma infraconstitucional cuando la aplicación de esta norma transgrediera la Constitución Política del Perú. Dicho de otro modo, a raíz de ese precedente un tribunal administrativo de una entidad de alcance nacional (como podría ser el Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Fiscalización y Evaluación Ambiental, por ejemplo) podía inaplicar una ley o un reglamento (o alguna otra norma de menor jerarquía), cuando la aplicación de estas normas infraconstitucionales infringieran alguna disposición de nuestra Carta Magna. Esta figura, que es común en el Derecho Procesal, fue algo novedoso en el Derecho Administrativo. Pero también bastante discutido.

¿Por qué, si nos encontramos en un Estado de Derecho, sería discutible que los tribunales administrativos, o incluso cualquier autoridad, puedan preferir la Constitución sobre cualquier otra norma? La respuesta no es sencilla ni pacífica, y ahora más que nunca, no existe consenso sobre esta atribución a la Administración Pública.

En este contexto, en las siguientes páginas ensayaré un razonamiento que intentará sustentar el por qué, en mi opinión, no resulta posible ejercer el control difuso en sede administrativa. Previamente a ello considero pertinente revisar la actuación de la Administración Pública cuando aún estaba vigente el precedente de la STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC.

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICa Y EL CONTROL DIFUSO

1. Control difuso en sede administrativa

Si bien esta atribución de la Administración Pública tuvo un periodo de vigencia para nada despreciable, de acuerdo al portal La Ley1, los casos en los que se ejerció el control difuso en sede administrativa fueron contados:

a) Resolución N° 1145-2009/SC1-INDECOPI, mediante la cual el Tribunal del Indecopi rechazó una solicitud de inaplicar a un caso específico el artículo 42.1 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, por transgredir el artículo 24 de la Constitución, referido a los derechos de los trabajadores.

b) Sesión del Septuagésimo Octavo Pleno del Tribunal Registral realizado en el 2011, en el cual se acordó declarar como inaplicable el inciso d) del artículo 2 del Reglamento General de Registros Públicos aprobado mediante la Resolución N° 141-2011-SUNARP-SN, referido a la imposibilidad de recurrir las tachas especiales.

c) Resolución del Tribunal Fiscal N° 000026-1-2007, en la que se declaró inaplicable el artículo 8.2 de la Resolución de Superintendencia N° 141-2004/SUNAT, referido a la pérdida del beneficio de gradualidad si quedaba firme y consentida la resolución que establecía la sanción.

d) Resolución N° 195-2010-SERVIR/TSC-Primera Sala y Resolución N° 1282-2011-SERVIR/TSC- Primera Sala, en las cuales se inaplicaron el artículo 1.2 del Decreto Supremo N° 058-2008-EF y los artículos 1 y 6 del Decreto Supremo N° 114-2010-EF, referidos al reconocimiento de bonificación solo a quienes contaban con sentencia con calidad de cosa juzgada.

La mínima cantidad de casos en los cuales se aplicó el control difuso en sede administrativa evidencia la poca utilidad y difusión que tuvo esta atribución a la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones. Adicionalmente, y quizás más importante aún, denota la escasa necesidad de que la Administración Pública ejerza el control difuso de normas legales.

Si bien a raíz de la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC se elevaron voces de protesta por la pérdida del control difuso en sede administrativa2, señalando que con ello se amparan actos inconstitucionales por parte de la Administración Pública y que se pierde una garantía para los ciudadanos, lo cierto es que en los casi ocho años de vigencia del control difuso administrativo, este no tuvo el impacto que pudiera haberse esperado y que reforzaría, desde un punto de vista práctico, su relativa permanencia en nuestro sistema jurídico.

2. Diseño constitucional

Producto de la emisión de la STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC se discutió ampliamente si es que de acuerdo a la Constitución, la Administración Pública tiene la atribución de realizar control difuso. Por un lado, quienes comulgaban con la que fue en su momento la interpretación del Tribunal Constitucional, estaban de acuerdo en que el párrafo final del artículo 138 de la Constitución no se restringía al Poder Judicial, sino que abarcaba cualquier ámbito jurisdiccional, incluyendo los procedimientos administrativos.

Por el contrario, uno de los argumentos de los críticos a esta atribución era que de acuerdo a una interpretación literal y sistemática de la Constitución, el control difuso era un atributo exclusivo del Poder Judicial. Esta interpretación estricta de la Constitución se desprende de una lectura del artículo 138 que señala expresamente, refiriéndose al Poder Judicial, que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Ambas interpretaciones han sido ampliamente discutidas, sin embargo, a efectos del presente trabajo ensayaré un análisis que se aleja de esta discusión con la finalidad de observar el tema desde un punto de vista más amplio. Asimismo, considero que la discusión sobre el control difuso debe abordarse también teniendo en cuenta que el Estado peruano, en atención a su diseño constitucional, se encuentra dividido en tres poderes: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Cada uno con funciones específicas y relacionadas, previendo el control político que evite una concentración de competencias de estos poderes. Este diseño, en suma, busca garantizar la desconcentración de poderes a fin de una adecuada ejecución de la función pública, protegiendo los intereses de los ciudadanos.

Por una parte, el poder encargado de emitir las normas es uno distinto al poder que debe ejecutarlas e implementarlas. En este escenario, existe un tercer poder que es el encargado de interpretar las normas y resolver las controversias de acuerdo a estas. Ello no impide que el Poder Ejecutivo emita normas, sin embargo, estas deberán estar dentro de los parámetros previstos en las leyes, es decir, de acuerdo a lo emanado del Poder Legislativo, y evidentemente también dentro de lo establecido en la Constitución.

En este punto, no resulta razonable que el poder encargado de cumplir lo dispuesto por el Poder Legislativo tenga también la potestad de inaplicar dichas normas durante el cumplimiento de sus funciones. La resolución de las controversias derivadas de la constitucionalidad de las normas es competencia del Poder Judicial para casos concretos, y del Tribunal Constitucional para un análisis con carácter general. Que el mismo poder encargado de ejecutar e implementar las normas del Poder Legislativo no es que sea juez y parte, lesionando de esta manera la separación de poderes prevista en la Constitución.

Ahora bien, siendo que el Poder Ejecutivo tiene también la potestad de emitir normas dentro del marco constitucional y legal, resulta curioso que en los casos de ejercicio efectivo del control difuso administrativo antes señalados se hayan inaplicado normas infralegales, es decir, normas emitidas por el mismo Poder Ejecutivo. Esto denota una especie de esquizofrenia jurídica, pues el mismo poder del Estado que emitió aquellas normas declaró su inconstitucionalidad.

De lo anterior se desprende que el problema que solucionaría el control difuso administrativo no sería la inconstitucionalidad de las leyes (entendidas estas como las provenientes del Poder Legislativo), sino la inconstitucionalidad (e ilegalidad) de las normas infralegales provenientes del Poder Ejecutivo.

Siguiendo el análisis de razonabilidad tanta veces desarrollado por el Tribunal Constitucional, no parece razonable extender una atribución que claramente corresponde al Poder Judicial según la Constitución, también al Poder Ejecutivo. Esta extensión del control difuso tiene dos efectos perniciosos: i) la transgresión a la división de poderes del Estado antes mencionada; y, ii) ser un incentivo perverso en la ejecución de las funciones normativas del Poder Ejecutivo.

En efecto, el problema de inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas infralegales radica precisamente en un incorrecto ejercicio de la función normativa del Poder Ejecutivo, por lo que dotar a la Administración Pública del control difuso deviene en premiar esta mala ejecución de funciones. El control difuso en sede administrativa, lejos de solucionar la aplicación de normas inconstitucionales, aligera la rigurosidad en la preparación y emisión de las normas reglamentarias e infralegales, pues quien las emite (Poder Ejecutivo) tendría también la potestad de inaplicarlas.

Si lo que se busca es evitar la existencia de normas o interpretaciones inconstitucionales, existen otros mecanismos que no incentivan un mal ejercicio de funciones y que no lesionan la división de poderes. Por ejemplo, hacer efectiva la responsabilidad funcional de los integrantes de la Administración Pública.

Sin perjuicio de lo anterior, ¿es cierto que la Administración Pú-blica se encuentra obligada a actuar de forma inconstitucional a falta del control difuso? En mi opinión, creer que la respuesta es afirmativa surge de obviar que la Administración Pública es también un intérprete del marco legal, y que esta función interpretativa, como todas sus funciones, tiene como principal objetivo proteger el interés público, lo que no puede significar, de manera alguna, una vulneración a la Constitución o a los derechos ciudadanos ahí plasmados.

II. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Sin duda, la Administración Pública tiene la potestad de interpretar las normas durante la ejecución de sus competencias. Esta potestad debe realizarse en el marco de diversas disposiciones que apuntan a una adecuada protección del interés público y los derechos de los administrados.

La primera de estas disposiciones es el principio de legalidad contenido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), y que establece lo siguiente:

“Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

Sobre este principio Castro Ausejo señala que: “La legalidad otorga facultades a la Administración, de-termina cuidadosamente sus límites, apodera, y la habilita para su acción, confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta como ejercicio de un poder atribuido anticipadamente por la Ley y por ella delimitado y construido”3.

Esto no quiere decir, que por el hecho de que la Administración Pública no esté investida del control difuso se encuentra habilitada a ignorar la Constitución en el ejercicio de cualquiera de sus funciones, ya sean normativas (por ejemplo, mediante la dación de normas reglamentarias) o administrativas. La sujeción de la Administración Pública a la Constitución y las leyes es el pilar fundamental de su capacidad interpretativa, por lo que es inconcebible, bajo este principio, interpretar el marco legal de una forma que lesione la Constitución y lo que esta propugna.

Aún más, la LPAG establece como una obligación de la Administración Pública que en la interpretación de las normas se busque preservar el interés público protegiendo los derechos de los administrados. Así, el artículo 75 de la LPAG establece:

“Artículo 75.- Deberes de las autoridades en los procedimientos

Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes:

1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones.

2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de esta Ley.

(…)

8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados.

9. Los demás previstos en la presente Ley o derivados del deber de proteger, conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de preservar su eficacia”.

De estas normas se concluye que la Administración Pública tiene la potestad de interpretar las normas, y que además se ha establecido claramente el fin que se debe buscar con la interpretación de las mismas: preservar el interés público.

Por otro lado, la pregunta sobre qué sucede cuando las leyes o normas infralegales son inconstitucionales ya ha sido respondida por nuestro sistema jurídico mediante el proceso de inconstitucionalidad, la acción popular, y el control difuso, como se encuentra previsto en la Constitución, es decir, como una potestad exclusiva del Poder Judicial.

CONCLUSIÓN

Resulta inaceptable que en nuestro sistema jurídico existan normas o interpretaciones inconstitucionales. Este tipo de situaciones está proscrita en nuestro Estado de Derecho, sin embargo, resulta igual de inaceptable que a fin de coadyuvar a la expulsión de dichas normas se lesione la división de los poderes del Estado, y se generen incentivos que socaven la rigurosidad de la función normativa de la Administración Pública.

El hecho de que la Administración Pública no pueda realizar control difuso de las normas no constituye una carta libre a poder desconocer los preceptos constitucionales, pues antes, como ahora, sigue encontrándose sujeta a la Constitución y las leyes. Esta rectificación por parte del Tribunal Constitucional no debe entenderse sino como la exigencia de que sus competencias y atribuciones se ejerzan de una forma coherente, eficiente y eficaz. Es decir, que se ejerzan correctamente.

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* Abogado asociado de Osterling Abogados. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex director de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

1 Vide: <http://laley.pe/not/1276/los_tribunales_administrativos_no_ejercieron_activamente_el_control_difuso_/.>. (Visto el 09/05/2014).

2 La más enfática, quizás, fue la de Alfredo Bullard en su columna de opinión del diario El Comercio: <http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/esquizofrenia-alfredo-bullard-noticia-1723738>. (Visto el 22/04/2014).

3 CASTRO AUSEJO, Sheilla. “Control difuso ¿Potestad de la Administración?”. En: Revista de Derecho Administrativo. Iuris Consulti, 2006, p. 224.