El presente artículo analiza de manera preliminar los lineamientos generales de la responsabilidad civil precontractual, desde una perspectiva comparada; y centrándose en el ámbito nacional, el autor asume la postura de que la responsabilidad precontractual se rige bajo las reglas de la responsabilidad civil extracontractual. En un segundo momento, aborda sobre la responsabilidad precontractual del falsus procurator, indicando que para su configuración se requiere: la actuación representativa de este, la ausencia o insuficiencia del poder, la falta de ratificación, y la ausencia de dolo o culpa del tercero contratante.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 162, 164 y 1362.

INTRODUCCIÓN

En tiempos recientes se ha registrado un incremento notable por el estudio de la responsabilidad precontractual, tanto por la doctrina nacional1 como extranjera, que corre paralelo con un aumento o reforma de normas a nivel internacional o comunitario. En efecto, la reforma del BGB2 y la aparición de normas internacionales como los principios de Unidroit, Principles of European Contract Law (PECL) y el Reglamento Roma II3 son algunos ejemplos paradigmáticos sobre la trascendencia que en la actualidad está adquiriendo el estudio por la fase previa a la conclusión del contrato, razón por la cual una investigación sobre esta resulta necesaria.

Los deberes que pueden transgredirse durante la formación de un contrato son de distinta índole, los que de acuerdo con su tipo pueden clasificarse en los siguientes: los deberes de lealtad que hacen referencia al rompimiento injustificado de las tratativas, los deberes de información que refieren a los supuestos de omisión de información de la invalidez o ineficacia de un contrato y, por último, los deberes de protección y cuidado respecto del patrimonio o la integridad de los sujetos que entran en negociaciones.

La presente investigación no pretende realizar un estudio detallado de todos los supuestos arriba planteados, pues ello extralimitaría nuestro trabajo y a su vez correría el riesgo de que esta no se aborde con la riguridad que merece. Así las cosas, solo estudiaremos uno de los supuestos, el que nos parece de suma importancia, referido a la problemática de la responsabilidad del falsus procurator frente al tercero contratante4 por la no ratificación del dominus5 y los mecanismos de tutela que ostenta aquel durante la etapa desde la celebración del contrato hasta la no ratificación del dominus, supuesto que ha sido tratado muy poco por la doctrina. En efecto, los estudios en torno a la actuación del falsus procurator se han limitado a analizar las consecuencias que se derivan frente al dominus, es decir que se trata de una ineficacia en sentido en estricto, ya que aquel no tuvo alguna participación en el negocio, razón por la cual su titularidad permanece incólume, es decir, el negocio celebrado le es inoponible o ineficaz6. No obstante, en lo relacionado con las consecuencias que se derivan de este frente al tercero contratante se ha mencionado muy poco al respecto, señalando únicamente que entre ellos el negocio sí es eficaz7. La problemática que encierra este supuesto resulta trascendental habida cuenta de las consecuencias prácticas que se derivan de esta.

Para mayor claridad, el caso que nos planteamos es el siguiente: A, quien dice ser representante de X, celebra un contrato de compraventa con B, cuando en realidad no tenía poder o este era insuficiente. X decide no ratificar la compraventa realizada después de 5 meses de celebrado el contrato, razón por la cual B se frustra en su interés, ya que en el tiempo transcurrido ha incurrido en ciertos gastos (las pericias realizadas en el inmueble, asesoramiento, los viajes requeridos, documentación preparadas, así como la actividad personal o profesional dilapidados inútilmente) y a su vez ha perdido ocasiones para realizar otros contratos, en ese sentido, alega perjuicios por la frustración del contrato y reclama un resarcimiento por los daños producidos. No cabe duda de que A es un falsus procurator, pues celebró un contrato a nombre de X, cuando no tenía algún tipo de legitimidad.

Del caso planteado, nos surgen inmediatamente las siguientes interrogantes: ¿La ausencia de ratificación trae consigo inmediatamente la responsabilidad del falsus procurator, es decir, de A? Si bien es cierto que se trata de un supuesto de responsabilidad precontractual8, ¿qué tipo de responsabilidad asume el falsus procurator contractual o extracontractual? ¿qué presupuestos debemos tener en cuenta para que se configure la responsabilidad del falsus procurator? ¿Cuál es el límite de la responsabilidad de este? ¿Existe alguna diferencia si el representante actúa conociendo la ausencia de poder o no? ¿Qué significa que el negocio celebrado por el falsus procurator y el tercero contratante es eficaz?

Estas preguntas encontrarán su respuesta una vez finalizado el presente artículo, pero antes de ello creemos necesario realizar un pequeño estudio de la responsabilidad precontractual en ordenamientos jurídicos extranjeros, siempre tomando como punto de partida nuestro tema de estudio, la responsabilidad del falsus procurator.

I. CONSIDERACIONES HISTÓRICAS EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Si bien es cierto que la gran mayoría de juristas cuando abordan el tema de la responsabilidad precontractual parten del famoso escrito de Jhering titulado Culpa in contrahendo, oderSchadensersatzbeinichtigenodernichtzurPerfektiongelangtenVerträgen9, no cabe duda de que sobre dicho instituto jurídico se pueden encontrar algunos rastros en el Derecho romano. De ello, ha dado cuenta el jurista italiano Paolo Gallo:

“Si se quiere ir lo más lejos posible, atrás en el tiempo, se puede partir del Derecho romano, donde seguramente no faltan estudios atinentes al tema en estudio (responsabilidad precontractual). Basta por ejemplo pensar en el dolo y la violencia incurridos en el curso de las tratativas por un contratante en detrimento del otro. En sus origines el dolo y la violencia eran considerados hechos ilícitos fuente de responsabilidad extracontractual, con la consiguiente obligación de resarcir los daños sufridos por el contratante víctima del engaño o de la violencia. Es solo en un momento sucesivo que del plano de la responsabilidad delictual, se ha pasado a aquel de la validez del contrato, en virtud de exceptiones, cuya función era aquella de impedir la conclusión del contrato viciado del dolo o la violencia10”.

Asimismo, en Francia con Pothier, podemos encontrar algunas improntas sobre este instituto jurídico:

“En Francia a partir de Pothier, que se remonta quizás al Derecho común, sin perjuicio del principio según el cual el dolo y la violencia podrían ser fuente de responsabilidad que de invalidez del contrato, si afirmó gradualmente el principio según el cual también el contratante que había caído en error como consecuencia del comportamiento culpable del otro contratante tendría derecho al resarcimiento del daño. En tal sentido, no solo el dolo y la violencia, sino también la culpa o incluso mejor la inducción culposa en el otro contratante, podría ser fuente no solo de invalidez del contrato sino también de responsabilidad delictual a cargo del contratante que se había comportado de modo incorrecto en el curso de las tratativas en detrimento del otro (…) En ese contexto, en Francia después de la emanación del Codice Napoleónico no ha sido difícil resolver el problema de la responsabilidad que puede suceder en la fase de formación del contrato refiriéndose a la disposición general del art. 138211”.

Lo mismo podemos decir sobre Grocio, quien ya mantenía algunas afirmaciones similares a lo planteado por Jhering en su momento, así el jurista Schermaier12 ha dicho sobre el particular:

“Ya Grocio había considerado responsable a la parte en error, debiendo esta compensar los perjuicios cuando hubiera sido negligente in re explorandavel in sensu suoexprimendo, esto es, al momento de investigar las circunstancias del contrato o de comunicar información a la contraparte. Aquí, como en el caso de Jhering, la responsabilidad de la parte en error, debida a su culpa in contrahendo, es entonces el precio por haber generado una confianza fundada en la contraparte y por anular el contrato”.

En ese sentido, si bien es cierto existen estudios en torno a la responsabilidad precontractual13 que precedieron a Jhering, con ello no queremos desmerecer su obra, sino simplemente recalcar el mérito que obtuvo, ya que a nuestro parecer fue el primero en sistematizar de manera adecuada la responsabilidad por culpa in contrahendo, estableciendo una regla general, la que aún no se había realizado en los estudios precedentes a él, de ahí la importancia de su estudio. En ese sentido, pasaremos a explicar algunos de sus postulados.

En su famosa obra, Jhering se plantea la problemática del error obstativo y las consecuencias que se derivan de este, cuando una de las partes haya incurrido en determinados gastos para la celebracióndel negocio. En efecto, si un sujeto emitía una declaración no correspondiente con su voluntad (error obstativo), el negocio era nulo, no obstante surgía inmediatamente la pregunta acerca de quién resultaba responsable por los gastos (de viaje, de equipaje por el traslado del bien) en los que se haya podido incurrir para la celebración de este14.

En principio, para la solución de esta problemática debemos entender el contexto de la aparición de la obra de Jhering, la cual se fundamentaba en la preponderancia de la voluntad en el campo del Derecho. En efecto según esta, la voluntad era la médula de todo el sistema de Derecho privado, dicho postulado no solo se hacía notar en el negocio jurídico, sino también en el campo de la responsabilidad civil15.

Para Savigny, máximo exponente de la teoría voluntarista del negocio jurídico, la voluntad era el elemento más relevante del negocio jurídico, por ende ante una discordancia entre voluntad y declaración, debería primar la primera en perjuicio de la segunda. En ese sentido, la sanción ante dicha incompatibilidad era la nulidad, puesto que era la manera más eficaz de proteger la voluntad, no constriñendo al sujeto a realizar un negocio que no se correspondía con su querer.

Sin embargo, a pesar de los resultados plausibles que traería consigo la teoría planteada y de su buena acogida por un sector mayoritario de la doctrina, dicha concepción del negocio jurídico no estuvo exenta de críticas. En efecto, se afirmaba que dicha manera de ver las cosas iba en contra de la seguridad jurídica y, por ende, del comercio. En ese sentido, si un sujeto emitía una declaración que no se correspondía con su querer, no importaba tanto la diligencia del primero, razón por la cual este podría anular el negocio en cualquier momento perjudicando de esta manera la confianza en el destinatario de la declaración. La confianza depositada en el destinatario quedaba totalmente desprotegida, pues la anulación de dicho negocio quedaba totalmente en manos del emisor de la declaración (errante).

Esta manera de ver las cosas traería consigo muchos problemas en el tráfico comercial, razón por la cual surge la teoría de la culpa in contrahendo cuyo autor es Rudolf von Jhering como una forma de atenuar los resultados perniciosos que traería consigo la aplicación de la teoría voluntarista del negocio jurídico16. En efecto, Jhering ante los casos de discordancia entre voluntad y declaración (error obstativo) que se presentaban en el comercio señalaba, influenciado por la teoría voluntarista de Savigny, que dicho negocio era nulo, no obstante con el fin de atenuar las consecuencias perniciosas que establecía dicha solución, señaló que el responsable por los gastos irrogados era quien cometió el error. Así las cosas, formuló un ejemplo: Supongamos que un sujeto emite una declaración de compra de un producto, no obstante se equivoca en el signo de las monedas, por lo que el negocio no se corresponde con su querer. Es claro que en este supuesto el negocio es nulo; sin embargo, aún queda la pregunta de quién es responsable por los gastos en que se haya incurrido por las cintas de embalaje y para el envío del bien ocurridos inútilmente.

La respuesta que nos brinda Jhering ante dicha problemática era que la parte que incurrió en error es la que resulta responsable por los daños y perjuicios causados, sustentándose para tal fin en las fuentes romanas. El análisis de estas, le lleva a sostener que la parte que ocasiona la nulidad del contrato responde frente a la otra del daño causado por la anulación, no porque el contrato sea nulo, sino porque debiendo tener conocimiento de ello, no previno a la otra, causándole con ello un daño.

Los alcances de la indemnización se fijaba dentro de los límites del interés negativo, la que permite dejar al sujeto tratante en la misma situación si este no hubiese llevado a cabo las negociaciones. Cabe recalcar que para Jhering los supuestos de culpa in contrahendo se limitaban cuando el negocio celebrado incurría en una causal de invalidez, por tanto, excluyó los supuestos de negocio válidos o rompimiento de las negociaciones.

La idea de Jhering fue recogida por diferentes códigos y obtuvo gran repercusión en el ámbito doctrinario. Otro autor que brindó grandes aportes en esta materia fue el jurista italiano Gabrielle Faggella17, quien se encargó de extender el campo de acción de la responsabilidad precontractual, ya que no se limitó al periodo desde la emisión de la oferta, como sí lo hizo Jhering, sino que fue más atrás.

Según el autor, en el periodo precontractual podemos distinguir tres momentos: i) Momento preformativo de la oferta, ii) Momento de perfección y iii) Momento operativo, en el cual es puesto en movimiento18. Siendo así, en cualquier estadio de la etapa de las negociaciones es posible la ocurrencia de un supuesto de responsabilidad precontractual. Esta solo se presenta como consecuencia de la destrucción del valor de la propuesta, por ende, el fundamento de la responsabilidad precontractual no radica en la culpa, tal como lo sostuvo Jhering en su momento. En palabras del mismo Fagella:

“El fundamento de esta responsabilidad, por lo tanto no es un vínculo convencional obligatorio para entablar tratativas, ni tampoco la culpa de quien se desiste de la oferta, el cual opera en la legítima esfera de su derecho, sino en una doble causa jurídica. La primera consiste en que quien consiente a la otra parte efectuar un trabajo preparatorio antecontractual o la participación en los mismos, asume con ello, la obligación de resarcir los gastos y el costo real de su trabajo, cuando intempestivamente se desista, así no exista una obligación de entablar tratativas. La segunda causa consiste en la destrucción de un valor ajeno, es decir, de un valor patrimonial del tratante frente al cual se desiste, representado por las gastos y por la obra sostenida del nacimiento del derecho a contratar, o por su participación en consideración del consentimiento para entablar negociaciones de quien se desiste, y de la posibilidad del surgimiento de aquel derecho. El concurso de estos elementos origina la responsabilidad de quien se desiste, la cual se encuentra enmarcada, en su verdadera esencia jurídica, dentro de los límites de los gastos y del costo del trabajo preparatorio consentido19”.

En ese orden de ideas podemos decir, siguiendo al profesor Saavedra, que el mérito de Faggella se encuentra en identificar los diversos “momentos jurídicos” o periodos precontractuales que se atraviesan en los tratos preliminares desde que los sujetos entablan las conversaciones tendentes a la suscripción de un contrato hasta el momento final en que ello efectivamente sucede20.

II. DERECHO COMPARADO

1. Responsabilidad precontractual en el BGB. La responsabilidad del falsus procurator

A pesar de la buena acogida que tuvo la teoría de la culpa in contrahendo por gran parte de la doctrina, en el BGB no hubo una recepción inmediata de dicha tesis al menos de manera integral. En efecto, a poco tiempo de entrar en vigencia, el BGB no introdujo una norma de carácter general que haga referencia a la responsabilidad por culpa in contrahendo, sino se limitó a regular supuestos particulares. Tal como ha mencionado Medicus:

“En el Código Civil alemán no existe una norma de carácter general que prevea la obligación de resarcimiento del daño derivante de la ‘culpa in contrahendo’ (responsabilidad precontractual). En particular, falta una previsión normativa que corresponda aproximadamente al artículo 1337 del Código Civil italiano. Por otro lado, el BGB contiene solamente algunas reglas muy puntuales, relacionado con casos particulares de responsabilidad precontractual21”.

Sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual22 no cabe duda de que Alemania es la que más ha apoyado la tesis contractual, la que tiene su primer antecedente en Jhering, seguida por Leonhard23, aunque con diferentes fundamentos. En efecto, para el primero, la responsabilidad surgía como consecuencia de la omisión de información sobre la invalidez de un negocio, limitándose solamente a estas, por ende, quedaban excluidas los supuestos de rompimiento injustificado de las tratativas, mientras que para el segundo, la responsabilidad surgía como consecuencia de la celebración de un contrato válido, quedando excluidas los supuestos de invalidez negocial.

El apoyo a dicha tesis por la doctrina germana se debe primordialmente a dos razones: a) El carácter típico o cerrado de la responsabilidad extracontractual, ya que esta solo protege determinados bienes jurídicos como la vida, el cuerpo y la salud24, dejando de lado una protección a los derechos patrimoniales; b) Limitación a la responsabilidad por el hecho de terceros en el campo extracontractual25, pues en esta el principal solo responde por los hechos dañosos que pudieran causar sus auxiliares dentro de los márgenes de la responsabilidad in eligendo26.

En lo que refiere a la responsabilidad de quien actúa como representante sin poder, antes de la promulgación del BGB la doctrina consideraba que esta era una hipótesis de responsabilidad por culpa in contrahendo. En ese sentido, se señala: “(…) ya Laband27 –no, en cambio, Jhering, su primer mentor– había relacionado esta responsabilidad (la del falsus procurator) con la culpa in contrahendo, basada en el deber de lealtad y buena fe exigible en la fase de formación del contrato, y aplicado su régimen a la comunicación al cocontratante del apoderamiento y a la situación de conocimiento o desconocimiento del defecto de poder”28. No obstante ello, en el BGB no hubo una recepción de dicha tesis, prueba de ello es que en este, el falso representante debe cumplir frente a la otra, si así lo decide la parte afectada. El BGB en su parágrafo 179 señala:

“Quien como representante ha concluido un contrato, en tanto no acredite su poder de representación, está obligado para con la otra parte, a elección de esta, al cumplimiento o a la indemnización de daños, si el representante deniega la ratificación del contrato”.

Sobre el particular, debemos manifestar que el BGB distingue dos situaciones para la configuración de la responsabilidad del falso representante:

a) Si el representante conocía de su falta de poder, el tercero perjudicado puede elegir entre exigir el cumplimiento del contrato o una indemnización en función del interés positivo. Tal como se ha mencionado: “La pretensión por el cumplimiento se dirige a que cumpla el mismo representante, no a que él tenga que procurar el cumplimiento del que fue representado sin poder de representación. Por eso en caso de prestaciones personales no existe una pretensión para exigir el cumplimiento. La pretensión de indemnización de daños no se dirige a la reposición in natura (§ 249) –esto sería el cumplimiento–, sino más bien es una pretensión de una cantidad de dinero por el interés en el cumplimiento29”.

b) Si el representante no conocía de su falta de poder, el tercero solo puede pretender una indemnización en función del interés negativo (daño a la confianza30). En tal sentido, dicha indemnización tiene como función dejar a la parte perjudicada en la misma situación que se habría encontrado si no hubiera llevado a cabo las negociaciones que desembocaron en un negocio ineficaz.

Para un sector de la doctrina alemana, la responsabilidad del falso representante no se funda en la culpa, ya que este es un garante del contrato, por ende, su responsabilidad es objetiva, basada en la confianza, situándose esta dentro del campo del § 307 del BGB31, razón por la cual se la excluye dentro del supuesto de responsabilidad precontractual32. En consecuencia, resulta intrascendente a efectos de proteger la confianza en el tercero contratante, las condiciones subjetivas de quien actuó sin poder de representación.

Por otro lado, no sucede lo mismo en el caso del tercero contratante, que aun conociendo de la falta de poder, decide contratar, en tal sentido, el pseudorepresentante queda exento de responsabilidad33 (§ 179.334).

En relación con el representado debe tenerse en cuenta que si este conocía la falta de poder de su representante o usando la diligencia debida habría podido saberlo y evitarlo comunicándolo al tercero contratante, aquel resulta responsable por los daños y perjuicios ocasionados por culpa in contrahendo, por tanto, los límites de la indemnización se valora en virtud del interés negativo. En este supuesto, el representado responde tanto por culpa propia como por culpa del representante, este último en casos excepcionales.

Naturalmente una responsabilidad del representado por culpa del representante solo puede considerarse en los casos en que el representante pertenezca al “personal” del representado y haya sido designado por este para actuar con el tercero, aunque fuera sin poder de representación. Pero en este caso, el representado responde también según los principios generales de la responsabilidad por culpa in contrahendo si el designado, que carece de poder de representación, se presenta culpablemente ante el tercero como legitimado para la representación35.

En otras directrices, se encuentra el Código Civil suizo, el que regula la actuación del falsus procurator como un supuesto de responsabilidad precontractual. En ese sentido, se ha afirmado: “La teoría de la culpa in contrahendo en el sentido de Ihering fue adoptada por Walther Munzinger, el padre intelectual del Derecho de obligaciones suizo, en su primer Proyecto de un Derecho de obligaciones suizo, solo ocho años después de la aparición del trabajo de Ihering. Yendo más allá que Ihering, previó también un deber de indemnizar del representante sin poder. Así lo hacen todavía los artículos 26 CH/OR, 39 y además 36/II ZGB. A la vista de la amplia recepción legal, queda más bien poco margen para que se invoque la doctrina extralegal de la c.i.c. hoy en día36”.

2. Responsabilidad precontractual en el Código Civil italiano. La responsabilidad del falsus procurator

A diferencia del BGB, el Codice italiano introdujo una norma de carácter general que hace referencia a la responsabilidad que surge durante la etapa de las negociaciones. En tal sentido, resultan ilustrativos los artículos 133737 y 133838, los que permiten sustentar diferentes supuestos de responsabilidad precontractual, entre los cuales encontramos las hipótesis de inexistencia, invalidez, rompimiento injustificado de las tratativas e ineficacia. Entre estos últimos, encontramos al supuesto del falsus procurator.

Sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual, la doctrina se divide entre quienes sostienen que se trata de una responsabilidad contractual39 y, por otro lado, quienes sostienen que se trata de una responsabilidad extracontractual40.

En lo que refiere al supuesto de la responsabilidad del falso representante, sujeto representante que celebra un negocio jurídico excediéndose en sus facultades o aún no teniéndolas actúa como tal, se afirma que este es responsable frente al tercero contratante por haberlo inducido a la celebración de un negocio que le resulta inútil e improductivo de efectos, como consecuencia de la no ratificación por parte del dominus. En ese mismo sentido, se manifiesta el artículo 1398 del Codice italiano:

“Aquel que ha contratado como representante sin tener poderes para ello o excediendo las facultades a él conferidas, es responsable del daño que el tercero contratante sufriere, por haber confiado, sin culpa, en la validez del contrato”.

Si bien es cierto, la norma refiere que esta hipótesis es un caso de invalidez, la doctrina casi de forma unánime ha señalado que en realidad se trata de un supuesto de ineficacia en sentido estricto41. Por ello, la expectativa frustrada del tercero contratante debe resarcirse como resultado de la conducta maliciosa del falsus procurator, quien no advirtió una causal de ineficacia al tercero contratante. En consecuencia, el falsus procurator al no haber obrado de buena fe resulta responsable frente al tercero contratante no en la vía contractual, simplemente porque no es parte del contrato, sino en la vía extracontractual o más específicamente precontractual42.

III. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

El fundamento de la responsabilidad durante la formación del contrato ha traído no muchos problemas en la doctrina nacional y comparada. En efecto, nadie duda de la existencia de una responsabilidad43 que pueda surgir como consecuencia de la ocasión de un daño en la etapa de las negociaciones, no obstante, la cuestión estriba en encontrar un fundamento44 a esta.

Existe una corriente doctrinaria en nuestro medio que considera a la culpa in contrahendo como una responsabilidad contractual. En ese sentido, se ha manifestado el honorable profesor Manuel de la Puente y Lavalle45 para quien la asunción de la contractualidad de la culpa in contrahendo se debe primordialmente a dos motivos: i) no existe una antonimia absoluta entre responsabilidad contractual y extracontractual, en el sentido de que si no es un caso de responsabilidad extracontractual debería ser contractual; ii) el carácter contractual no está dado por el carácter de la naturaleza de la obligación inejecutada, sino por la consecuencia de un acuerdo de voluntades generador de consecuencias jurídicas.

No obstante, dicha tesis es seguida por un sector mínimo de la doctrina46, ya que la gran mayoría considera que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual47. Los fundamentos de la extracontractualidad de la culpa in contrahendo se debe a dos motivos:

El primero refiere a que el régimen de nuestra responsabilidad civil extracontractual no es limitado como el alemán, en el sentido de que solo se protegen determinados bienes jurídicos como la vida, el cuerpo y la salud48. En tal sentido, tenemos un régimen extracontractual general que protege todo tipo de bienes jurídicos y no hay alguna razón para acudir al régimen contractual49.

El segundo refiere a que los deberes asumidos por las partes durante la etapa de las negociaciones no son específicos, es decir, no están destinados a satisfacer un interés en particular, sino más bien se trata de deberes generales que protege la libertad del sujeto. El simple contacto entre los negociantes no puede traer como consecuencia la asunción de deberes específicos.

En ese sentido, conviene tener presente lo señalado por Patti: “La normativa en materia de responsabilidad precontractual es proteger los intereses de la vida social que pueden ser afectados en los contactos sociales: en particular, el interés a la libertad negocial. No parece, por otro lado, que exista una relación obligatoria de origen legal entre sujetos determinados en cuanto al deber de actuar según la buena fe –como todos aquellos cuya violación constituye un ilícito alquiliano– no en abstracto contra todos los ciudadanos y que deviene en concreto cuando entra en contacto con una o más sujetos. Debe tenerse en cuenta, por tanto, que no se encuentra el elemento de la predeterminación de los contratantes, considerada la característica importante de la responsabilidad contractual y decisiva a los fines de la calificación de la naturaleza de la responsabilidad precontractual50”.

IV. EL FALSUS PROCURATOR EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO. INEFICACIA EN RELACIÓN CON EL REPRESENTADO Y EFICACIA EN RELACIÓN CON EL TERCERO CONTRATANTE

En el campo del Derecho Privado, la disposición de intereses y la determinación del contenido negocial corresponde en principio al autor de estos, de ahí que se pueda decir, como regla general, que un sujeto ajeno a los intereses que se desean regular, no pueda hacerlo. Sin embargo, puede ocurrir que la obra de aquel negocio sea realizado por un sujeto titular distinto de aquellos intereses, las razones pueden ser múltiples, ya sea por la incapacidad, o por la conveniencia, o por la propia naturaleza de la operación lo que da lugar a la intervención de otro sujeto con la debida autorización, o mejor dicho, utilizando el nomen iuris adecuado, legitimación. En ese escenario, la representación juega un rol importante dentro de la sociedad.

La representación51 se presenta en aquellos casos en los que un sujeto celebra un negocio jurídico, determinando su contenido; sin embargo, los efectos de este no recaen sobre aquel, sino sobre el sujeto titular de los intereses a regular, es decir, sobre un sujeto ajeno al negocio. Ahora bien, para que la actuación del representante resulte acorde a derecho, y por ende, los efectos que este genere con su actuación (celebración de negocios) puedan afectar la esfera jurídica del representado, se requiere de un elemento esencial como lo es la legitimación52. En virtud de la legitimación de poder, el ordenamiento jurídico justifica la producción de efectos de un negocio sobre un sujeto –en este caso el verdadero titular– que no ha sido partícipe.

Por el contrario, puede ocurrir que el representante no actúe en virtud del poder que se le ha conferido, ya sea porque se excedió en sus facultades o fue en contra de ellas, ya sea porque diciéndose representante actuó como tal frente al tercero contratante, cuando en realidad no lo era por cualquier motivo. Todas estas hipótesis hacen referencia al falsus procurator y se asimilan en el sentido de que un sujeto dispone de los intereses ajenos sin tener legitimación.

La consecuencia de dicha actuación es la no producción de efectos en relación con el dominus, por ende, el negocio no lo vincula, le es indiferente o inoponible. La consecuencia de dicha actuación es la no producción de efectos en relación con el dominus, por ende, el negocio no lo vincula, le es indiferente o inoponible. En ese orden de ideas, el ordenamiento jurídico ha dispuesto un remedio a favor del dominus, para que este haga valer su derecho a la inatacabilidad de su patrimonio: la acción de ineficacia, la que “otorga al verdadero titular la protección de declarar que los efectos del contrato celebrado entre un no titular y el otro contratante no le afectan o que no se le aplican a su esfera jurídica. Su titularidad permanece incólume e inatacable53”.

Nos encontramos ante un supuesto de ineficacia en sentido estricto54, la cual puede definirse como aquella “inidoneidad del negocio válido para producir efectos jurídicos por una causal externa al negocio mismo55. La ineficacia que coexiste con la validez es aquella precisamente cuyo origen proviene de causas patológicas, que –sin privar de validez al reglamento o programa– ataca únicamente el efecto, así que el orden de los intereses en materia, también habiendo obtenido la garantía jurídica de la propia conservación (validez), no obstante no logra conseguir incluso la garantía jurídica de la propia realización: aquella tutela realizativa, esto es, la que consiste en la esencia propia de la eficacia jurídica, y permanece, por ende, inactuado56.

Por otro lado, en lo que refiere a la relación entre en falsus procurator y el tercero contratante, la situación se presenta distinta, pues no se puede afirmar apresuradamente que para este tercero también el negocio es ineficaz. Para un buen entendimiento del tema, debemos distinguir, siguiendo a Sconagmiglio, los efectos negociales de los efectos finales. En tal sentido: a) los efectos negociales, preliminares o en sentido estricto son los que se producen como consecuencia de la relevancia que adquiere el negocio, los que coinciden con el plano dinámico de este, aquí solamente existe un vínculo jurídico, pero este no es de carácter obligacional; b) por su parte, los finales son los que corresponden a las disposiciones de las partes, los cuales permiten realizar la función práctica del negocio y se corresponden con los efectos reales y obligacionales57. El acto que permitirá la producción de efectos finales del negocio es la ratificación del dominus que es un negocio unilateral que integra el contenido del negocio que de por sí ya es válido.

En ese orden de ideas, la etapa desde la celebración del contrato y la decisión del dominus de ratificar o no el negocio celebrado por el falsus procurator, corresponde a la etapa de los efectos negociales. En esta solo existe una vinculación entre el falsus procurator y el tercero contratante, en el sentido de que ninguno de ellos puede liberarse de este por su sola manifestación de voluntad, sino que es necesario un acuerdo de ellos a fin de dar término al vínculo58. Por su parte, la etapa de los efectos finales comienza con la ratificación, que permite la aparición de los efectos obligatorios y reales a cargo de las partes.

V. MECANISMOS DE TUTELA A FAVOR DEL TERCERO CONTRATANTE

1. Etapa de los efectos preliminares o negociales

a) Mutuo disenso

Como consecuencia de la celebración de un negocio realizado por un falsus procurator, el tercero contratante, se encuentra vinculado al negocio, razón por la cual no podría liberarse de este unilateralmente. En efecto, durante el ínterin desde la celebración del negocio hasta la decisión del dominus de ejercitar o no la ratificación, la vinculación entre el tercero contratante y el falsus procurator existe, (pero no como una relación obligatoria porque esta aún no ha surgido), por lo que aquel no puede desvincularse por su sola manifestación de voluntad, sino que es necesario cumplir ciertos presupuestos que exige la ley.

La naturaleza del vínculo es propiamente de sujeción: el tercero no está obligado a ejecutar la prestación contractual, sino que está expuesto a sufrir las decisiones del falso representado sobre la suerte del contrato. En estos términos, el vínculo está justificado: el tercero se ha comprometido en una relación contractual con el falso representado. En cambio, no estaría justificado un vínculo del tercero que se perpetuara en ausencia del vínculo correspondiente a cargo del falso representado: pero para ello existe el remedio de la interpelación59.

En ese orden de ideas, el tercero aún no podrá ejercer los remedios contractuales (resolución o la responsabilidad por inejecución de obligaciones), simplemente porque todavía no ha surgido relación contractual alguna, ya que esta dependerá del ejercicio de la ratificación para su nacimiento. No obstante ello, nuestro ordenamiento jurídico establece un remedio a su favor, aunque bastante limitado60. En ese sentido, el artículo 162 establece que el tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la ratificación (el resaltado es nuestro).

Nuestro Código menciona que previo acuerdo entre el falsus procurator y el tercero contratante, se podrá resolver el contrato. No obstante, debemos manifestar que nuestro legislador ha incurrido en un error de técnica legislativa, ya que en estricto no se trata del ejercicio del derecho de resolución61, simplemente porque la relación obligacional aún no ha surgido, sino más bien se trata de un supuesto de mutuo disenso.

En efecto, el mutuo disenso es aquel negocio jurídico bilateral o contrato que extingue el efecto creado por este, en el sentido de eliminar el vínculo creado por el contrato, de tal manera que las partes se encuentran liberadas. Para el ejercicio del mutuo disenso, es necesario que las partes se pongan de acuerdo sobre la extinción del vínculo creado por el negocio jurídico, en tal sentido, este será la expresión de la autonomía privada, por ende, es un contrato, ya que este último no solo crea relaciones jurídicas sino también las extingue62.

b) Derecho de requerimiento

Existe una situación que merece importancia en torno a la ratificación relacionado con la expectativa del tercero contratante. Se plantea la cuestión del tiempo para ejercitar la ratificación, es decir, definir cuál es el plazo, otorgado por el ordenamiento para el ejercicio de la ratificación por el dominus. Nuestro Código civil no establece un límite de tiempo para el ejercicio de la ratificación, razón por la cual podría concluirse que esta presenta un plazo indefinido. No obstante, este modo de proceder trae consecuencias perjudiciales en contra del tercero contratante quien se encuentra en una situación de expectativa indefinida. Otros ordenamientos jurídicos resuelven dicha problemática otorgando al tercero contratante la facultad de requerir al dominus para que este decida si ratificar o no. El derecho de requerimiento es aquel atribuido al tercero que contrata con el falsus procurator para que requiera al dominus si acepta ratificar el negocio o no dentro de un determinado periodo de tiempo vencido el cual, se considera que existe una negativa. En ese sentido, el derecho de requerimiento actúa a modo de atenuación frente a la expectativa infinita que se genera como consecuencia de que el ejercicio de la ratificación no tiene algún plazo para ejercitarlo.

Sobre el particular se pronuncia el Código Civil italiano en el artículo 1399 cuando refiere que “el tercero contratante puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ratificación, asignándole un término, vencido el cual, frente al silencio, se entenderá negada la ratificación63”.

En ese mismo sentido, se manifiesta el BGB en el § 177, el cual señala:

(2) Si la otra parte exige al representado la declaración de ratificación, tal declaración solo puede ser realizada frente a este; la ratificación o renuncia a ratificar realizadas ante el representante devienen ineficaces si se realizan antes del requerimiento. La ratificación solo puede ser declarada en plazo de dos semanas desde la recepción del requerimiento; si no se declara, se entiende como rechazada.

Los principios de Unidroit señalan lo siguiente en su artículo 2.2.9:

(1) Un acto por un representante que actúa sin poder o excediéndolo puede ser ratificado por el representado. Con la ratificación el acto produce iguales efectos que si hubiese sido realizado desde un comienzo con apoderamiento.

(2) El tercero puede, mediante notificación al representado, otorgarle un plazo razonable para la ratificación. Si el representado no ratifica el acto en ese plazo, no podrá hacerlo después.

(3) Si, al momento de actuar el representante, el tercero no sabía ni debiera haber sabido la falta de apoderamiento, este puede, en cualquier momento previo a la ratificación, notificarle al representado su rechazo a quedar vinculado por una ratificación.

Si bien es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma jurídica que haga referencia al ejercicio del requerimiento, ello no constituye un obstáculo para que este pueda ejercitarse. En ese sentido, el tercero contratante muy bien podrá requerir al dominus para que dentro de un tiempo pueda elegir si ratificar o no el negocio celebrado por el falsus procurator.

2. Etapa de los efectos finales

Si el domunis decide ratificar, no hay problema, el contrato celebrado por el falsus procurator produce todos sus efectos, es decir, aquellos que en su momento fueron queridos por las partes (en la terminología de Sconagmiglio los efectos finales) desde la celebración del contrato (con eficacia retroactiva). No obstante, si existe demora en la ratificación el tercero podría demandar resarcimiento de daños y perjuicios resultantes de este. Si el dominus decide no ratificar el contrato celebrado por el falsus procurator, aquel resulta totalmente improductivo de efectos jurídicos, por ende, el tercero contratante se libera de este, teniendo la opción de demandar al falsus procurator por la vía de la responsabilidad extracontractual o usando la terminología adecuada, precontractual.

VI. RESPONSABILIDAD DEL FALSUS PROCURATOR

Si el dominus no ratifica el negocio celebrado por el falsus procurator, aquel se libera de este y los efectos finales del negocio jurídico quedan en el olvido produciéndose en ese sentido una ineficacia definitiva. La no ratificación perjudica el interés del tercero contratante, ya que celebró un contrato improductivo de efectos jurídicos. En tal sentido, el falsus procurator responde por los daños causados al tercero contratante.

La responsabilidad del falsus procurator resulta como consecuencia de la no observación de un deber genérico: respeto a la libertad negocial del tercero. En ese sentido, no se responde por incumplir deberes específicos64, ya que el falsus procurator no es parte del contrato, sino más bien por inducir con culpa o dolo al tercero de buena fe a celebrar un contrato que resulta ineficaz, lesionando de esta manera su libertad negocial, por cuanto este se ve perjudicado, ya que celebró un negocio que resulta contrario a sus intereses. En tal sentido, nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, específicamente responsabilidad precontractual. Al respecto, debemos tener en cuenta lo señalado por Roppo65:

“En el caso de contrato celebrado por representante sin poderes, el tercero contratante puede sufrir daños de diverso género: el más grave se liga a la ausencia de ratificación, y consiste en haber celebrado un contrato ineficaz. El falso representante responde por ello. Su responsabilidad es extracontractual, y más precisamente precontractual. No deriva de la lesión de una relación con el tercero contratante, y en particular no se basa en la no actuación de la relación objeto del contrato celebrado sin poderes: de esta relación el falso representante no es parte, habiéndolo negociado no para sí sino en nombre ajeno. La responsabilidad deriva de la incorreción cometida por el falso representante en las tratativas, y consistente en haber llevado al tercero contratante a celebrar un contrato ineficaz. Como consecuencia, el resarcimiento refleja no el interés ‘positivo’ del tercero contratante en la operación no actuada; sino su interés ‘negativo’ de no caer en confianzas falaces sobre la eficacia de un contrato que resulta en cambio ineficaz66”.

En ese mismo sentido, Ballarani señala: “El falso representante, como se ha mencionado, se hace responsable por los daños causados al tercero contratante, que ha confiado sin su culpa, en la eficacia del acto. La responsabilidad del falso representante ha de reconducirse a la responsabilidad precontractual (al que se le aplica las normas de la responsabilidad extracontractual), que consiste en la lesión a la libertad negocial del tercero contratante67”.

Siendo así, el artículo 161 de nuestro Código Civil debe entenderse en ese sentido, cuando refiere que el contrato celebrado por un falsus procurator resulta ineficaz sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este (dominus) y a terceros. En consecuencia, la responsabilidad del falsus procurator frente al tercero contratante es precontractual, por lo que serán aplicables las reglas de la responsabilidad extracontractual.

1. Presupuestos configuradores de la responsabilidad precontractual del falsus procurator

Nuestro Código Civil no regula taxativamente los presupuestos que debemos tomar en cuenta a efectos de configurar responsabilidad precontractual del falsus procurator; sin embargo, ello no es óbice para que nosotros brindemos algunas directrices.

a) Actuación representativa del falsus procurator

El falsus procurator debe actuar frente al tercero contratante en nombre ajeno. Así las cosas, el tercero contratante debe tomar conocimiento de que está negociando no con el dominus, sino con un sujeto que actúa en su nombre. Este presupuesto resulta consustancial a efectos de imputar un régimen de responsabilidad determinado, pues si el representante actúa en nombre propio pero por cuenta ajena, nos encontraremos ante un supuesto de responsabilidad contractual68.

b) Ausencia o insuficiencia de poder

Para que el negocio jurídico celebrado por el representante sea eficaz en relación con el representado, aquel debe actuar dentro de los límites de las facultades que se le ha conferido. Siendo así, aquel debe encontrarse legitimado para actuar, es decir, dentro de los límites del poder. Sucede lo contrario cuando el representante se excede en sus facultades, las transgrede o se faculta un poder que nunca tuvo.

El representante se excede en sus facultades cuando se extralimita del poder que se le ha conferido, perjudicando el interés de quien se supone debería proteger, el representado. Por ejemplo, se le da poder a efectos de celebrar un contrato de arrendamiento, pero resulta que celebra un contrato de compraventa. La transgresión de poder se presenta cuando el representante encontrándose dentro de los márgenes de actuación del poder, actúa contrariamente a las facultades contenidas en esta. Por ejemplo, se le da poder para celebrar una compraventa, pero el representante realiza una donación69.

Otro supuesto se produce cuando un sujeto se faculta un poder que nunca tuvo. Esta no importa una relación previa entre el falso representante y el representado.

c) Falta de ratificación

La ratificación es un negocio jurídico unilateral e irrevocable, a favor del titular o dominus cuyo fin es otorgar eficacia al negocio celebrado por el falsus procurator. En tal sentido, es un elemento externo y actúa sobre un negocio que no presenta ninguna anomalía en su estructura, es decir, no presenta algún vicio de nulidad o anulabilidad, razón por la cual simplemente integra al negocio que de por sí ya es perfecto. La ratificación es un negocio de carácter retroactivo (a diferencia del asentimiento), puesto que sus consecuencias se remiten al inicio de la celebración del contrato, en tal sentido, el dominus pasa a ser parte sustancial del contrato desde sus inicios, como si este lo hubiese celebrado70.

La ratificación es de carácter recepticio, pues esta se dirige a quienes celebraron el negocio jurídico. Así las cosas, la ratificación trae como consecuencia que el dominus se convierta en parte sustancial de un negocio que no fue partícipe. Por ende, después de la ratificación, el tercero contratante podrá interponer todos los remedios contractuales disponibles para tutelar su derecho frente al representado. Antes de la ratificación no es posible actuar estos remedios, pues solo existe un vínculo de sujeción, en el sentido de que el tercero, quedaba sometido a la decisión de que el dominus ratifique o no.

El efecto especifico de la ratificación, que hace necesaria la comunicación al tercero contratante, no es vincularlo al contrato, porque el tercero ya está vinculado prescindiendo de la ratificación; sino más bien es hacer el vínculo irrevocable, impidiendo las posibilidades de disolución del vínculo –por resolución acordada con el falso representante, o por inútil transcurso del plazo en vía interrogatoria al falso representado– que se dan antes de la ratificación71.

En ese orden de ideas, es fácil darse cuenta que la no ratificación por parte del dominus implica que este se desligue totalmente del negocio celebrado por el falsus procurator y mantenga incólume la titularidad que ejerce sobre sus bienes. En ese sentido, la ausencia de ratificación perjudica el interés de la contraparte quien se ve frustrado en la celebración de dicho negocio, puesto que no produzco los efectos jurídicos pertinentes. Es por esta razón que el falsus procurator resulta responsable no por vía de la responsabilidad contractual, ya que este se presentó frente al tercero contratante como un representante, sino mediante la vía extracontractual o para decirlo en buenos términos mediante la vía de la responsabilidad precontractual.

Ahora es necesario advertir que la ratificación del dominus no elimina los daños que pudieron ocasionarse como consecuencia de la ineficacia temporal o pendiente durante el lapso entre la celebración del negocio y la ratificación. En efecto, estos daños pueden consistir en el retardo en la ejecución del contrato72.

La acción para ejercitar la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios no presupone necesariamente la negativa del dominus de ratificar el contrato, ni mucho menos el requerimiento, pues es suficiente que en el curso del mismo proceso se establezca la no ratificación del dominus73. En tal sentido, la demanda del tercero contratante con base en la responsabilidad precontractual, no presupone la ausencia de ratificación por el dominus, ya que esta puede establecerse durante el mismo proceso.

d) Culpa o dolo del falsus procurator

En nuestro ordenamiento jurídico, la ley expresamente no exige la culpa del falsus procurator, pero ello sin duda resulta imprescindible a efectos de configurar responsabilidad civil. No obstante, el presupuesto de la culpa lo podemos inferir del artículo 164, el cual prescribe que el representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades. Asimismo, “la culpa se sobreentiende si consideramos que la misma puede considerarse implícita en el hecho mismo de que un sujeto contrato a nombre de otro sin tener poder74”.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que la información sobre la validez o eficacia de un contrato resulta fundamental, pues de ella depende la actuación del programa contractual, por ello su inobservancia comporta un comportamiento contrario a la buena fe. En tal sentido, si el falsus procurator aun conociendo o debiendo conocer de su ausencia de poder, no comunica al tercero contratante de esta situación, será responsable frente a este por los daños ocasionados. Ello se deduce del artículo 1362, el que prescribe que los contratos deben negociarse según las reglas de la buena fe75.

A efectos de imputar responsabilidad, la culpa del falsus procurator debe valorarse en función de la culpa del tercero contratante76. En tal sentido, si el tercero contratante actuó de forma negligente, no realizando los comportamientos debidos para tener la certeza de no contratar con un falso representante, este último queda eximido de responsabilidad. Ello se funda en el principio, según el cual un sujeto no puede valerse de un daño que el mismo causó.

Si el falso representante creó dolosamente la apariencia de la propia legitimación, la culpa del tercero resulta irrelevante. En efecto, acá se aplica el principio general, según el cual el autor del daño no puede invocar, para eximirse, la confianza incauta de la víctima, o sea la culpa de quien se dejó engañar. Así quien utiliza conscientemente una procura falsa es responsable, con prescindencia de los controles que el tercero pudo haber ejercitado77.

e) Ausencia de culpa o dolo en el tercero contratante

Para que el tercero contratante sea protegido por el ordenamiento jurídico, aquel debe actuar sin culpa o dolo frente al falsus procurator. Este comportamiento habrá de valorarse siguiendo el criterio de la diligencia que debe comportar todo sujeto durante las negociaciones de un contrato. En ese sentido, aquí se valora la buena fe objetiva del tercero contratante a efectos de brindarle tutela. Por ende, no basta el mero conocimiento de que no se está causando daño, sino que es necesario realizar comportamientos adicionales a fin de otorgar tutela78.

La omisión del tercero contratante para exigir que el representante justifique sus poderes no supone incurrir en culpa, pues tal como se ha dicho “la posibilidad de exigir que el representante justifique sus poderes constituye en efecto una simple facultad y no una obligación en cabeza del tercero, en consecuencia la falta de exigencia no puede por sí solo constituir un índice de culpa, a menos que existan otros elementos, como por ejemplo la posibilidad de efectuar un fácil control a través de los medios publicitarios previstos por la ley79.

En lo que atañe al abuso (de facultades), es coherente pensar que el tercero no tiene por qué verse afectado. A él no le compete examinar el poder con puritos de inquisidor. Debe conocerlo sí, pero interpretarlo tal como lo haría una persona normal, sí que sea su deber buscar doble sentido o suponer un desleal comportamiento del representante80.

2. Límite de la responsabilidad del falsus procurator ¿el interés negativo81?

Si el dominus no ratifica el negocio celebrado por el falsus procurator, este responde frente al tercero contratante por los daños causados. Es generalizada la idea de que esta al ser un supuesto de responsabilidad precontractual, el límite del resarcimiento se encuentra dentro de los márgenes del interés negativo82, mediante el cual se busca dejar al tercero contratante en la misma situación económica en que se encontraría si no hubiera emprendido las negociaciones que han desembocado en el contrato ineficaz. Dicho criterio se justifica en el ordenamiento jurídico alemán, ya que en esta existe una norma que restringe el resarcimiento al interés negativo. Lo mismo podemos decir de los principios de Unidroit.

No obstante esta limitación se ha considerado arbitraria. Al respecto, se ha dicho lo siguiente: “La limitación del resarcimiento al interés negativo, aunque comprenda el daño emergente y el lucro cesante aparece en realidad arbitraria. En términos generales, es en efecto posible sostener que no existe alguna razón lógica o jurídica para limitar el resarcimiento del daño al solo interés negativo, asimismo una limitación podría ser fuente de graves injusticias en cuanto una restricción arbitraria del quántum alcanzable83”.

Justamente con base en estas ideas, los principios de Unidroit expresamente han establecido que la responsabilidad del falso representante abarca el interés positivo:

Artículo 2.2.6.- Principios Unidroit: (1) Un representante que actúa sin poder o excediéndolo es responsable, a falta de ratificación por el representado, de la indemnización que coloque al tercero en la misma situación en que se hubiera encontrado si el representante hubiera actuado con poder y sin excederlo. (2) Sin embargo, el representante no es responsable si el tercero sabía o debiera haber sabido que el representante no tenía poder o estaba excediéndolo (el resaltado es nuestro).

Sobre el particular los comentarios oficiales de los Principios Unidroit han señalado lo siguiente: “Es generalmente reconocido que un representante que actúa sin poder o se excede en sus facultades, en ausencia de la ratificación por el representado, es responsable por los daños y perjuicios que se causen a terceros. El parágrafo (1), al establecer que el falso representante será responsable de los daños y perjuicios que se originen a terceros y que tal compensación deberá ser tal que coloque al tercero en la misma posición que si el representante hubiera actuado con poder, deja en claro que la responsabilidad del falso representante no se limita al llamado “interés de confianza” o “interés negativo”, sino que se extiende a lo que se conoce como “expectativa” o “interés positivo”. En otras palabras, el tercero puede recuperar la ganancia que hubiera obtenido si el contrato celebrado con el falso representante hubiera sido válido84”

En ese sentido, la Comisión Lando menciona lo siguiente:

Artículo 3:204: Representante que actúa sin poder o extralimitándose en él (1) Cuando una persona actúa como representante sin tener poder de representación o extralimitándose en el ejercicio del mismo, sus actos no obligan al representado ni a los terceros. (2) Si el representado no ratifica la actuación del representante como prevé el artículo 3:207, el representante responde del pago de los daños causados al tercero, hasta devolverle a la situación en que se encontraría si el representante hubiera actuado conforme a su poder de representación. Esta norma no será de aplicación si el tercero sabía o no podía ignorar que el representante no gozaba del correspondiente poder (el resaltado es nuestro).

Siendo así, no es posible seguir la concepción tradicional que limita el resarcimiento de los daños al solo interés negativo, pues esta puede generar graves injusticias. Si bien es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma que expresamente permita que el resarcimiento abarque el interés positivo, tampoco existe una norma que limite este al interés negativo.

En ese sentido, el resarcimiento a favor del tercero contratante puede abarcar: el daño emergente y el lucro cesante. La primera refiere al daño causado directamente y, por lo tanto, se resarce todos aquellos gastos en los que se incurrió para la celebración del contrato, mientras que el segundo integra todas las ganancias que se han dejado de obtener por llevarse a cabo un negocio ineficaz. Entre los primeros, encontramos, los gastos referentes a las pericias, asesoramientos viajes, documentación, gastos judiciales, etc. Entre los segundos, encontramos a las ganancias dejadas de percibir por las ocasiones de celebrar otros contratos.

Si el tercero contratante conocía de la ausencia de legitimación del representante, este último no es responsable por ningún concepto, ya que el primero no puede fundarse en su propia culpa a efectos de exigir una indemnización.

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* Miembro del Taller José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y ayudante de cátedra de Acto Jurídico, Derechos de las personas y Derecho de las obligaciones en la misma casa de estudios.

1 En ese sentido, se pueden ver los interesantes estudios en el orden cronológico de su aparición: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 326-388; HARO SEIJAS, José Juan. “¿Podría no usted ‘no hacer’ negocios conmigo?: Sobre la Responsabilidad Precontractual y la Buena Fe”. En: Advocatus. Revista de Derecho. Nº 7, Lima, 2002, pp. 122-146; ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual: El caso del artículo 207 del Código Civil peruano”. En: Themis. 2ª Época, Nº 49, Lima, 2004, p. 153 y ss.; LEÓN HILARIO, Leysser. “La buena fe en la negociación de los contratos. Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición corregida y aumentada, Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 535-592; SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. “La responsabilidad precontractual en debate. Panorama de la doctrina jurídica nacional”. En: AA. VV. Responsabilidad civil contemporánea. ARA y Asociación Civil Ius Et Veritas, 2009, pp. 520-573; TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría general del contrato. Tomo I, Pacífico editores, 2012, p. 251; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 7ª edición, Rodhas, Lima, 2013, pp. 831-879.

2 La importancia de la reforma del BGB es el reconocimiento de las negociaciones contractuales como fuente de relaciones obligatorias (§ 311 - 1º), la que ya había sido objeto de estudio por parte de la doctrina y jurisprudencia germanas. Para un conocimiento del tema, se puede consultar: EHMANN Horst; SUTSCHET, Holger. La Reforma del BGB. Modernización del Derecho alemán de obligaciones. Traducción de Claudia López Díaz y UteSalach de Sánchez. Universidad Externado de Colombia, Editorial Cordillera SAC, 2006, pp. 201-206; ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen: “Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LV, Fascículo III, julio-setiembre, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2002, pp. 1196-1197; “La Modernización del derecho de obligaciones en Alemania: Un paso hacia la europeización del Derecho privado”. En: Revista de Derecho privado. 2002; ASÚA GONZALES, Clara y HUALDE SÁNCHEZ, José. “Codificación de la culpa in contrahendo en el Derecho alemán”. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Tomo II, Derecho Civil - Derecho de obligaciones, Thomson - Civitas, Madrid, 2003, p. 1433. En doctrina nacional: LEÓN HILARIO, Leysser. “La importancia del Derecho Comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania (schuldrechtsmodernisierung)”. En: El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Prólogo de Paolo Grossi. 1ª edición, Palestra, Lima, 2004, pp. 141-246.

3 La preocupación por la etapa previa a la conclusión del contrato ha traído como consecuencia la aparición de normas internacionales que regulen esta materia y una dedicación cada vez mayor por la doctrina sobre el particular. Sobre un estudio detallado del tema se puede consultar: SCHULZE, Reiner. “Deberes precontractuales y conclusión del contrato en el Derecho Contractual europeo”. Traducción del inglés al castellano realizada por Esther Arroyo i Amayuelas. En: Anuario de Derecho Civil. Vol. 59, Nº 1, 2006, pp. 29-58; GARCÍA RUBIO, María Paz; OTERO CRESPO, Marta. “La responsabilidad precontractual en el Derecho precontractual europeo”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, abril de 2010 pp. 1-62; ARENAS GARCÍA, Rafael. “La regulación de la responsabilidad precontractual en el Reglamento Roma II”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, octubre de 2008, pp. 1-27; ALONSO PÉREZ, Mª Teresa. “La función de las obligaciones precontractuales de advertencia en la formación del contrato de servicios (Estudio de Derecho Contractual europeo)”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, julio de 2012; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. “Lealtad en el periodo precontractual (la conducta de las partes en las negociaciones preliminares, según proyectos de Derecho contractual europeo y conforme a otros trabajos prelegislativos)”. En: Anuario de Derecho Civil. Vol. 63, Nº 2, 2010, pp. 575-636.

4 Debe quedar en claro que cuando referimos al tercero contratante estamos aludiendo a aquel sujeto que contrata con el falsus procurator. Si bien es cierto que se podría decir que el término es inadecuado, ya que en realidad no se trata de un tercero sino de una parte del contrato, no obstante para una mejor facilidad del trabajo preferimos usar el término.

5 La importancia de la problemática de la representación sin poder dentro de la sociedad no puede desconocerse, ya que las consecuencias prácticas que se derivan de ellas son transcendentales. En efecto, tal como se ha mencionado: “La problemática de la representación sin poder (suficiente) es muy amplia, como creciente es su importancia práctica en la vida real, donde cada día es más frecuente la contratación por medio de gestor oficioso que prepara, discute y ultima el contenido y detalles del negocio, dejándolo pendiente de la ratificación del interesado en vista del resultado alcanzado; todo ello en lugar de dar el dominus poderes ad hoc, con el riesgo de que el contrato representativo que celebrar no se adecuara perfectamente a lo que preveía el interesado. La ratificación adquiere, así, particular trascendencia en el tráfico jurídico-económico. De forma paralela y refleja, también la no ratificación y sus secuelas”. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “Responsabilidad del ‘falsus procurator’ por no ratificación del contrato celebrado sin poder”. En: Anuario de Derecho Civil. Vol. 59, Nº 3, 2006, pp. 989-990.

6 No podemos dejar de mencionar el gran aporte que ha realizado sobre el particular el profesor: MORALES HERVIAS, Rómulo. “La falta de legitimidad en los contratos y el remedio de la ineficacia en sentido estricto”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 158, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 126-127. En ese mismo sentido: CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Breve comentario sobre la sanción derivada de las anomalías en la legitimación representativa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2005, pp. 85-88.

7 En principio debemos distinguir la primera etapa que abarca desde la celebración del contrato concluido por el falsus procurator hasta la decisión del dominus de ratificar o no, y la segunda etapa que abarca desde la ratificación y la satisfacción del interés del acreedor. En efecto, las consecuencias son diferentes dependiendo de cada etapa, pues en la primera el tercero podrá ejercer dos mecanismos de tutela: mutuo disenso y el derecho de requerimiento, así como una posible indemnización por daños y perjuicios si existe demora en la ratificación, mientras que en la segunda los mecanismos de tutela del tercero van a depender de si el dominus decide ratificar o no. Si existe ratificación no hay problema, el contrato produce los efectos queridos por las partes (efectos finales), si no existe ratificación el tercero podrá demandar al falsus procurator por la vía de la responsabilidad precontractual por los daños y perjuicios ocasionados. Estas consideraciones serán abordadas de manera más detallada en las páginas que siguen.

8 No cabe duda de que la responsabilidad que surge como consecuencia de la no ratificación del negocio jurídico celebrado por el falsus procurator frente al tercero contratante es una responsabilidad precontractual. Así lo ha reconocido la mejor doctrina: “Quien estipula un contrato en nombre de otro, sin tener poder puede ser obligado a resarcir los daños sufridos por el tercero (…) Se trata de un típico ejemplo de responsabilidad precontractual.” GALLO, Paolo. Trattato del Contratto. Il Contenuto, gli effetti. Tomo Secondo, UTET Giuridica, 2010, p. 1461. En sede nacional lo ha reconocido: PRIORI POSADA, Giovanni. “Comentarios sub artículo 161”. En: AA.VV. Código Civil comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 522-526. No obstante, debemos advertir que en otros ordenamientos jurídicos como el alemán, esta difiere de la nuestra, esto debido a que el tratamiento normativo sobre este es particular. Las razones la pasaremos a detallar más adelante.

9 Actualmente existe una traducción del alemán al italiano sobre dicho escrito. Así: JHERING, Rudolf von. Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione. Traducción del alemán y nota de lectura de Federico Procchi, Jovene, Nápoles, 2005.

10 GALLO, Paolo. Trattato del Contratto. La formazione. Tomo Primo, Utet giuridica, 2010, p. 255.

11 GALLO, Paolo. Trattato del Contratto. La formazione. Tomo Primo. Ob. cit., p. 257.

12 SCHERMAIER Martin, Josef. “Error, falsa representación y deberes precontractuales de información: la tradición del civil law”. Traducción de Catalina Salgado Ramírez. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 23, julio-diciembre, 2012, p. 87.

13 En efecto, semejantes consideraciones ya han sido advertidas en su momento por la mejor doctrina en un trabajo muy interesante sobre el particular: SALGADO RAMÍREZ, Catalina. “Consideraciones históricas acerca de la responsabilidad precontractual antes de Rudolf von Jhering. Aproximación doctrinal”. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 22, enero-junio, 2012, pp. 277-298. En ella se realiza estudios en torno al pensamiento de algunos autores muy reconocidos como Hugo Grocio, Samuel von Pufendorf, Jean Domat, Robert Joseph Pothier sobre la responsabilidad precontractual, lo cual demuestra a todas luces la existencia de algunos intentos doctrinales por dar solución a la problemática de los daños causados en la etapa de las negociaciones.

14 En ese sentido, resultan ilustrativas lo señalado por Jhering: “(…) La empresa X de Colonia había encargado a través de un telegrama al banco Z de Frankfurt vender, por cuenta de ella, cierto número de títulos que tenían una determinada cotización. Por un error en la transmisión del telegrama, la sílaba ‘ver’ de ‘verkaufen’ [vender] desapareció, y quedó solo la palabra ‘kaufen’ [comprar], y fue así, con este sentido literal, que el mensaje arribó al mandatario, el cual dio ejecución a la orden tal cual la había recibido. Las cotizaciones de mercado sufrían una considerable caída, de modo que la diferencia de valor de los títulos no era para nada marginal. Creo que la cotización alcanzó, aproximadamente, el tope de 30,000 florines. ¿Tenía el banco Z de Frankfurt el derecho de demandar el reembolso por la compra a la empresa X de Colonia? Esta última lo negó, alegando que el mandato, como todo otro contrato, presupone la formación de un acuerdo, que no había tenido lugar en el caso señalado”. JHERING, Rudolf von. Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione. p. 13. Citado por LEÓN HILARIO, Leysser. “Actualidad de Jhering. La responsabilidad precontractual por el daño a la confianza en haber celebrado un contrato regular”. En: La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición corregida y aumentada, Jurista Editores. Lima, 2007, pp. 593-629.

15 FRANZONI, Massimo. “La evolución de la responsabilidad a partir del análisis de sus funciones”. En: AA.VV. Responsabilidad civil contemporánea. ARA y Asociación Civil Ius Et Veritas, 2009, p. 30. “La autonomía negocial y la culpa no representaban otra cosa que el elemento fisiológico y el elemento patológico, respectivamente, de la acción voluntaria del sujeto de derecho, es decir, del propietario. La voluntad era la única vía a través de la cual el ordenamiento creaba un enlace entre la acción de un sujeto y los efectos jurídicos: la eficacia del contrato, la responsabilidad aquiliana”.

16 En ese sentido se ha mencionado: “Esta teoría (de la voluntad del negocio jurídico) llevada a sus últimas consecuencias, produciría resultados inicuos; porque, haciendo decisiva en todo caso para la validez o nulidad del negocio jurídico la intención interna del agente, vendría siempre a sacrificar al aceptante de una declaración, cuyas esperanzas resultarían traicionadas por la mala fe o la culpa del declarante. Por eso, en el campo mismo de la doctrina volitiva, empiezan a introducirse remedios para evitar dichos inconvenientes, buscando a un tiempo defensa y sanción contra la voluntad negligente de los que emiten declaraciones jurídicas que no expresan la verdadera voluntad. Así se trata de templar y atenuar los efectos desastrosos a que conducía la teoría pura de la voluntad, aun dejándole pleno e indiscutido su dominio del campo jurídico. A esta posición corresponden las teorías de la culpa in contrahendo, y del compromiso tácito de garantía, de Windscheid”. FERRARA, Francisco. La simulación de los negocios jurídicos (actos y contratos). Traducida de la 5ª edición por Rafael Atard y Juan A. De la Puente. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1926, p. 20. En ese mismo sentido: NEME VILLARREAL, Martha Lucía. “El error como vicio del ‘consentimiento’ frente a la protección de la confianza en la celebración del contrato”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 22, Universidad Externado de Colombia, enero-junio, 2012, p. 191.

17 En sede nacional, podemos encontrar estudios interesantes en torno al pensamiento de Fagella, me refiero a SAAVEDRA VELAZCO, Renzo con los siguientes trabajos: “La responsabilidad precontractual en debate. Panorama de la doctrina jurídica nacional”. En: Responsabilidad civil contemporánea. ARA y Asociación Civil Ius Et Veritas, 2009, pp. 513-565; “De los periodos precontractuales y de su verdadera y exacta explicación científica. Una aproximación a la propuesta teórica de Gabrielle Faggela”. En: Ius et veritas. Nº 38, Asociación Ius Et Veritas, Lima, 2009, pp. 36-65; “Análisis crítico de la Teoría de Gabriele Fagella. Sobre la responsabilidad precontractual. Revisando o reconociendo a un crítico”. En: Revista Peruana de Derecho Privado. 2011.

18 FAGGELLA, Gabrielle. “Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed essatta costruzione scientifica”. En: Studi giuridici in onore di Carlo Fadda pel XXV anno del suo insegnamento. Volumen tercero, Luigi Pierro tip. Editore, Nápoles, 1906, p. 274.

19 FAGGELLA, Gabrielle. Ob. cit., pp. 302-303.

20 SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “De los periodos precontractuales y de su verdadera y exacta explicación científica. Una aproximación a la propuesta teórica de Gabrielle Faggela”. Ob. cit., p. 39.

21 MEDICUS, Dieter. “Culpa in contrahendo”. En: Rivista critica del diritto. Trad. it. de Maria Rosaria Marella, privato, año II, Nº 3, 1984, p. 573.

22 El fundamento de la responsabilidad precontractual en Alemania es la buena fe que constituye un principio de suma importancia que se presenta durante toda la etapa de la relación obligatoria, desde las negociaciones hasta su ejecución. En ese sentido, se le ha calificado como un principio supremo y absoluto. ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. “Derecho de obligaciones”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo II-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 19. Asimismo, se ha dicho con acierto que se ha instalado el principio de la buena fe en la cúspide del derecho de las obligaciones. MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Traducción de Ángel Martínez Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, p. 74.

23 Sobre un estudio del pensamiento de Leonhard puede consultarse: ASÚA GONZALES, Clara. La culpa in contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos. Departamento de publicaciones de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 1989, pp. 40-45.

24 § 823 BGB: Quien dolosa o culposamente lesiona de forma antijurídica la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona, está obligado para con ella a la indemnización del daño causado por esto. La misma obligación incumbe a aquel que infringe una ley destinada a la protección de otro. Si según el contenido de la ley es también posible una infracción de esta sin culpa, la obligación de indemnizar solo tiene lugar en el caso de culpa.

25 Justamente esta debilidad que presenta el BGB dio cabida a que los jueces alemanes resuelvan el famoso caso del linóleo, el que resulta trascendental para entender el papel de la buena fe. Los hechos se pueden resumir de la siguiente manera: una señora entra a un establecimiento donde realizó determinadas compras, luego pidió a un dependiente que le sacara algunas alfombras de linóleo, manifestándole su intención de comprarlas. En ese momento y por imprudencia del dependiente, un rollo del linóleo cae sobre la señora y le causa lesiones. El Reichsgericht responsabilizó al dueño del almacén en virtud del § 278 BGB (responsabilidad del deudor por los daños causados por sus auxiliares en la actividad de cumplimiento) argumentando la existencia de una relación jurídica preparatoria similar a la creadora de un deber de cuidado respecto a la salud y la propiedad de la otra parte. En efecto, fue mediante este “truco” que el tribunal llego al empleo del § 278, prescindiendo del § 823 que excluía la responsabilidad del dueño del negocio, ya que admitía que aquel pruebe la diligencia debida para exonerarse de responsabilidad. SCHMIDT, Jan Peter. “Sentencias famosas: Alemania. Sobre el caso de los rollos del linóleo”. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 24, enero-junio, 2013, pp. 329-334. No obstante, debemos dejar en claro que desde la perspectiva de su época el caso del linóleo no fue un supuesto de culpa in contrahendo, ya que en aquella época esta se limitaba a casos de contratos válidos (Leonhard) o inválidos (Jhering) mas no para casos en los que no existía contrato como sucedió en el caso del linóleo.

26 Con la reforma del BGB en el 2002, se reguló la responsabilidad precontractual, no obstante, tal como se ha mencionado acertadamente “tras la codificación, la culpa in contrahendo, y a salvo el extremo de su propia legitimación, sigue ofreciendo sus perfiles tradicionales. Nada relevante ha cambiado en el contenido o funcionamiento de la institución: el reconocimiento de una relación obligatoria precontractual, el consiguiente carácter contractual de la responsabilidad, las circunstancias determinantes del inicio de la relación, la inclusión de terceros, etc., son extremos que ahora encuentran acogida legal pero que ya estaban aceptados”. ASÚA GONZALES, Clara y HUALDE SÁNCHEZ, José. Ob. cit., p. 1433.

27 La autonomía del poder respecto del negocio de gestión (mandato) lo debemos al desarrollo doctrinario de la doctrina alemana, en particular a Laband. En efecto, para el autor vollmacht (poder) y auftrag (mandato), no son el lado interno y externo de una misma relación, sino que en realidad constituyen relaciones totalmente divergentes, con autonomía propia cada una, con presupuestos y efectos distintitos que el Derecho no puede dejar de lado, y si alguna vez estos puedan ser los mismos en los hechos, es por pura coincidencia. En ese sentido, para Laband, puede haber auftragsinvollmacht (mandato sin representación) y auftragconvollmacht (mandato con representación) y vollmachtohneauftrag (poder sin mandato).

28 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 1012.

29 FLUME, Werner. El negocio jurídico. Traducción de José María Miquel Gonzales y Esther Gómez Calle. 4ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 938. Sobre el particular Larenz menciona: “El que el representante en este caso haya de responder frente al otro contratante no solo por el interés negativo, sino por el interés del cumplimiento, se debe a que ha defraudado la fe de este”. LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, pp. 819-820.

30 En ese sentido, Larenz: “Si no tenía conocimiento de la misma, ha de resarcir a la parte contraria únicamente el interés negativo de esta, sin sobrepasar no obstante la cuantía del interés que la misma tenga en la validez del contrato (interés del cumplimiento). Por tanto ha de colocar contraria en la situación económica que actualmente tendría si no hubiera contado con la realización del contrato. En tal supuesto, la responsabilidad del representante es una mera responsabilidad fiduciaria que se basa solamente, al igual que en el caso del artículo 122, en la motivación del hecho de la fe, y no exige como requisito la culpa”. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 818.

31 § 307 del BGB: Quien en el momento de la conclusión de un contrato que está dirigido a una prestación imposible conoce o debe conocer la imposibilidad de la prestación, está obligado a la indemnización del daño que la otra parte sufra por la circunstancia de que confía en la validez del contrato, no sobrepasando, sin embargo, la suma del interés que la otra parte tiene en la validez del contrato. No se produce la obligación de indemnización si la otra parte conoce o debe conocer la imposibilidad.

32 En ese sentido, Flume para quien “la responsabilidad conforme al § 179 no es una responsabilidad nacida del negocio jurídico en el sentido de que el negocio jurídico estuviera dirigido a esta responsabilidad. Pero tampoco lo es por culpa in contrahendo. El representante responde más allá de la culpa, y además esta responsabilidad presupone la celebración del contrato. Es una responsabilidad ex lege en cuanto que al representante se le demanda por su actuación en la conclusión del contrato como garante por la existencia, afirmada incidentalmente, del poder de representación”. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 933-934.

33 Al respecto, conviene tener presente lo siguiente: “No es preciso que el representante responda si la parte contraria conocía o debía conocer la falta de poder de representación, pues en este caso aquella no necesita protección. La parte contraria debe conocer la falta de poder de representación cuando, al emplear la diligencia propia del tráfico, las circunstancias por ella conocidas han de inducirle a interesarse por la existencia del poder de representación afirmado por el representante. Por último, no tiene lugar la responsabilidad del representante si este se hallare limitado en su capacidad negocial y hubiere actuado sin la autorización de sus respectivos representantes legales”. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 818.

34 § 179.3 BGB: El representante no responde si la otra parte conocía o debía conocer la falta de poder de representación. Tampoco responde el representante si estaba limitado en la capacidad negocial, a no ser que haya actuado con el asentimiento de su representante legal.

35 FLUME, Werner. Ob. cit., p. 941.