La renegociación de un convenio colectivo en vigor y el arbitraje potestativo
Álvaro GARCÍA MANRIQUE*
TEMA RELEVANTE:
En el presente artículo, el autor propone analizar si la obligación del empleador de negociar colectivamente supone al mismo tiempo la obligación de renegociar un convenio colectivo vigente, a la luz de los convenios OIT y de la Constitución Política. Se analiza también la situación inversa en caso de excesiva onerosidad de las prestaciones del convenio colectivo. Finalmente, se propone estudiar si es viable el arbitraje potestativo para forzar la renegociación, entre otros temas.
MARCO NORMATIVO
I. LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONVENIO COLECTIVO EN VIGOR
Situemos el tema que planteamos en su contexto. Renegociar puede ser definida como la acción de tratar de nuevo un asunto ya acordado, con el objeto de introducir algunas modificaciones o alterarlo completamente.
Entonces, para los efectos de este artículo, solicitar una renegociación implica que, a sabiendas de la existencia de un acuerdo respecto del cual uno se ha obligado a cumplir, que se encuentra en vigor y para el cual no se ha previsto en el mismo instrumento la posibilidad de renegociarlo, se busca que la contraparte acepte revisar ese acuerdo y, de ser el caso, modificarlo, y que esas modificaciones rijan en el tiempo en que inicialmente iban a regir las condiciones del acuerdo antes de ser alteradas. Se puede renegociar la totalidad o solo algunos aspectos de un convenio.
No es renegociación, por lo tanto, la negociación del siguiente convenio colectivo aun cuando el pliego pueda contener los mismos puntos del convenio vigente, por la razón de que su resultado no sustituirá al pacto durante su vigencia sino que recién regirá luego de la caducidad de este último, sin perjuicio de su continuidad mientras no se cierra la negociación del nuevo convenio. Tampoco es renegociación el reajuste automático de las condiciones económicas cuando así ha sido previsto en el convenio primigenio (cláusula “gatillo”) ni la negociación de un convenio de nivel distinto al de uno precedente que regula un mismo supuesto de hecho, pues en este caso el convenio más favorable desplazará al otro y, antes bien, asistiremos a un conflicto jurídico y no a uno económico.
Para renegociar, el solicitante invocará razones de índole tal como que el acuerdo dejó de ser beneficioso para esa parte, el valor real del acuerdo dejó de ser el mismo que el que tenía al tiempo en que se cerró y se precisa actualizarlo (reformatio in melius), desequilibrio o la prestación a cargo de una de las partes ha devenido en excesivamente onerosa y justamente se pretende reducir la excesiva onerosidad (negociación in peius), etc.
Claro está, la aceptación a renegociar no conlleva automáticamente la aceptación de los cambios que propondrá el solicitante de la renegociación. Son actos sucesivos y distintos entre sí, para los que se requieren respectivas manifestaciones de voluntad.
La renegociación, aunque tenga como objeto un instrumento ya negociado, es en sí misma una negociación. Entonces, quien solicita renegociar razonablemente debe esperar que su contraparte, si acepta renegociar, acudirá a la renegociación con una contrapropuesta. Pero, también es probable que el invitado a renegociar acuda sin ninguna contrapropuesta o, más aún, con la consigna por anticipado de que no aceptará modificar el acuerdo, ni siquiera parcialmente. En el escenario de un contrato sujeto al Derecho Común, el invitado a renegociar que rechaza la invitación, que no formula contrapropuesta o que rechaza cualquier propuesta de cambio del acuerdo, no necesariamente estará actuando de mala fe, por el contrario, su comportamiento –aparentemente reacio– no haría más que evidenciar que lo que pretende es el respeto y permanencia de los acuerdos vigentes.
Ahora bien, en relaciones laborales hay que tener en consideración la siguiente regla general: Ninguna negociación colectiva concluye con un beneficio “cero” a los trabajadores. Cualquier escenario de negociación colectiva, por más insignificante o poco significativo que aparente ser el beneficio conseguido, siempre redunda en un cambio para los trabajadores. Ninguna negociación colectiva, al terminar, coloca a los trabajadores en la misma posición que tenían antes de la negociación, pues si no es el trato directo será el arbitraje el que así lo haga.
Excepción a esta regla general es la denominada negociación colectiva peyorativa (in peius), por la cual las partes reducen, derogan o suprimen beneficios preexistentes, que ciertamente no está prohibido por nuestros tribunales1 siempre que se observe el principio de irrenunciabilidad de derechos y las reglas de representación sindical, pero se trata de una excepción a la regla2.
Por ejemplo, la renegociación con miras a reducir la excesiva onerosidad de una prestación del convenio colectivo en vigor es una negociación colectiva in peius, o más propiamente renegociación in peius, porque la supresión de la carga excesiva para el empleador será simultáneamente la disminución del beneficio de los trabajadores.
Rompe el esquema general de una negociación colectiva en que tradicionalmente es la parte laboral la que manifiesta su iniciativa a negociar3. En este caso, la situación de los trabajadores luego de la negociación peyorativa sí estará por debajo de la que tenían antes de iniciar la negociación in peius.
Volviendo a la regla general, aquellos comportamientos reacios del invitado a renegociar de los que hemos hablado, se presentan con matices en relaciones laborales. Recibido el pliego de renegociación –al ser una negociación debe iniciar con un pliego4– y aceptada la invitación a renegociar, el empleador debe saber que es muy probable que el acuerdo finalmente sufra modificación, cuando menos parcial. Por tanto, la estrategia del empleador que aceptó renegociar tendría que ser acudir a las mesas de renegociación con una contrapropuesta a fin de buscar obtener un pacto acorde a sus intereses.
La otra opción sería negarse a renegociar (v. gr. rechazar la invitación y negarse a recibir el pliego de renegociación). Pero, ¿es esta una opción válida en relaciones laborales? ¿La situación sería la misma si quien presenta el pliego de renegociación es el empleador y no el colectivo de trabajadores? Hecha esta introducción, proponemos estudiar ahora la obligación del empleador de negociar colectivamente.
II. LA OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE NEGOCIAR COLECTIVAMENTE CON LOS TRABAJADORES
El segundo párrafo del artículo 41 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante LRCT) establece que “solo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un año de funcionamiento”. El artículo 54 de la misma LRCT señala, a su turno, que el empleador solo podrá negarse a recibir el pliego de reclamos –cuya presentación es precisamente el acto que da inicio a la negociación colectiva– cuando existan causas legales o convencionales que así lo justifiquen.
Es decir, a partir del segundo año de actividades el empleador no podrá negarse a negociar colectivamente; se encuentra obligado a hacerlo. Solo podrá negarse durante el primer año, o a partir del segundo y siguientes cuando haya una causa legal o convencional que lo autorice a negarse. Naturalmente, la negativa justificada a recibir el pliego determina automáticamente la negativa, también justificada, a fijar reuniones de negociación o asistir a ellas.
La negociación colectiva viene informada de tres principios, el primero de ellos, el de negociación libre y voluntaria5. Este principio está reconocido en el artículo 4 del Convenio Nº 98 de la OIT, según el cual, para que la negociación colectiva sea eficaz debe tener carácter voluntario y no estar mediada por medidas de coacción que alteren ese carácter. En sentido similar, el artículo 5 del Convenio Nº 154 de la OIT (no ratificado por el Estado peruano) reconoce el deber de los Estados de fomentar la negociación colectiva. A decir del Comité de Libertad Sindical de la OIT (en adelante CLS), la negociación voluntaria de convenios colectivos y, por tanto, la autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical6.
Por tanto, puede decirse que el principio de negociación libre y voluntaria debiera comprender, cuando menos, los siguientes dos aspectos: i) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar, y de negociar con una o con otra organización sindical; y ii) la libertad para convenir, entendida como la libertad para llegar o no a un acuerdo. De hecho, así también lo ha señalado el Tribunal Constitucional (en adelante TC) en la STC Exp. Nº 03561-2009-PA/TC7.
Sobre el primer aspecto, creemos que en rigor los empleadores no gozan de una plena libertad para elegir si negocian o no; y si deciden negociar, tampoco tienen plena libertad para decidir con quién lo hacen. La LRCT los obliga a negociar desde el segundo año de actividades –primera negociación o las negociaciones próximas al vencimiento de un convenio colectivo para celebrar uno nuevo– y, a su vez, deben hacerlo con la organización que tenga la capacidad para negociar (el sindicato más representativo, el único en el ámbito, la coalición de dos o más sindicatos minoritarios, etc.) y no con quien libremente elijan negociar. Margen de elección para este aspecto, en estricto, no hay.
En esa línea, creemos que la razón de ser del segundo párrafo del artículo 41 de la LRCT, que impone formalmente al empleador la obligación de negociar –y que parecería desdecir al primero de los aspectos que comprende el principio de negociación libre y voluntaria según el TC– es que si efectivamente los empleadores tuvieran plena libertad de elegir si negocian o no, es probable que no lo hagan. Además, quien tradicional e históricamente ha tenido la iniciativa de negociar es la organización de trabajadores, de hecho es una de las razones principales de la existencia del sindicato y del reconocimiento de su personería gremial. Por tanto, el citado artículo 41 es una norma que pretende fomentar la negociación colectiva en tanto manifestación de la “actividad sindical”, que es el componente más importante del contenido esencial de la libertad sindical8. Se trata, entonces, del Estado cumpliendo por la vía legislativa el mandato contenido en el numeral 2 del artículo 28 de la Constitución Política, que le impone el deber de fomento de la negociación colectiva, así como de promover otros medios de solución pacífica de los conflictos laborales.
Claro está, mucho podría argumentarse en oposición a la expresa obligación de los empleadores –impuesta por vía legal– de negociar colectivamente, sustentando la postura contraria en la libertad –reconocida constitucionalmente– de contratar. La obligación de negociar no está expresamente establecida en el artículo 28 de la Constitución pues solo hay un mandato al Estado de fomentar la negociación colectiva, ni tampoco en el artículo 4 del Convenio Nº 98 de la OIT. Empero, al mismo tiempo creemos que el deber de instaurar medidas que fomenten la negociación colectiva –común al artículo 28 de la Constitución y al artículo 4 del Convenio Nº 98 de la OIT–bien podría comprender el obligar al empleador a negociar, u otra medida que refleje, según como se vea, acción proactiva o reactiva del Estado frente a la eventual inacción o indiferencia de los empleadores.
Estimamos que el derecho de negociación colectiva comprende la garantía de que sirva como principal mecanismo de solución de conflictos laborales y de mejora de la situación económica, profesional e incluso social de los trabajadores, y si para lograr esa finalidad se colisiona con la libertad de contratar de que gozan los empleadores –y, en general, toda persona– el legislador opta –siempre al amparo de la Constitución– por hacer una excepción en atención a los intereses en juego en una negociación colectiva que, sin llegar a ser enteramente públicos o generales, tampoco son puramente individuales sino que se sitúan en una posición intermedia y que por ello justifica darles primacía9.
Sobre este tema, el TC ha expresado que “los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no imponen la obligación formal de negociar o de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer coercitivamente la negociación colectiva; sin embargo, ello no debe entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la utilización de los mecanismos de la negociación colectiva que hayan establecido”10. El TC reafirma que los instrumentos internacionales no obligan a los empleadores a negociar colectivamente ni obligan al Estado a imponerles coercitivamente la negociación colectiva, pero sí debe (el Estado) adoptar medidas encaminadas a fomentarla y promoverla.
Imponer coercitivamente querría decir que el Estado impone una pena o sanción al empleador si se resiste a negociar con el colectivo de trabajadores, y nótese que el segundo párrafo del artículo 41 de la LRCT solo impone la obligación sin establecer como consecuencia una pena en caso de incumplimiento. Es más, tal negativa a negociar –que no sea el rechazar injustificadamente el pliego– tampoco se encuentra tipificada como infracción según las normas inspectivas, por lo menos no expresamente11. Naturalmente, queda claro que el Estado peruano podría hacerlo en un acto de poder libre y soberano, pero los instrumentos de la OIT no lo obligan.
No obstante, el negarse a negociar –negarse a fijar reuniones luego de recibido el pliego o no asistir a las mismas, u otras formas– e incluso la negativa injustificada a recibir el pliego, sí habilitan el arbitraje potestativo y/o el recurso a la huelga, a elección de la parte laboral, pero ninguno de estos mecanismos podría ser catalogado como pena o sanción, ni imponen coercitivamente la negociación colectiva.
Son mecanismos de solución y de presión ejecutados a instancia de los trabajadores y no del Estado, que buscan disuadir al empleador manifiestamente reacio y hacen posible la negociación colectiva: la fomentan y la hacen una institución jurídica sólida y útil para la solución de los conflictos. Para nosotros, disuadir no es imponer coercitivamente, lo primero lo hacen los trabajadores; lo segundo, la ley.
Por lo tanto, creemos que el principio de negociación libre y voluntaria viene configurado más por el segundo que por el primero de los aspectos que mencionamos al inicio de este acápite, el cual es que el empleador no está obligado a arribar a un arreglo o a aceptar el pliego de reclamos en los términos planteados por los trabajadores, pero sí está en la obligación de negociar cuando así corresponda. Solo podrá negarse cuando exista causa legal o convencional debidamente acreditada.
El objetivo de este trabajo es reflexionar sobre si el empleador, así como está obligado a negociar, ¿también se encuentra en la obligación de renegociar un convenio colectivo vigente cuando la contraparte pretenda modificarlo y existan circunstancias que, a criterio de esta, lo justifican? También nos ocuparemos de la situación inversa. Proponemos estudiar, asimismo, si la negativa a renegociar habilita o no el arbitraje potestativo. Nada se dice expresamente en la LRCT o en su Reglamento sobre el particular.
Recordemos que el artículo 54 de la LRCT solamente estipula que el empleador puede rechazar el pliego de reclamos únicamente cuando exista causa legal o convencional. Entre las primeras (causas legales) tenemos, por ejemplo, que reciba el pliego durante el primer año de funcionamiento, a partir de lo dispuesto por el artículo 41 de la LRCT. Entre las segundas, ¿podría decirse que la existencia de un acuerdo en vigor es una causa convencional que habilita al empleador a negarse a recibir el pliego de renegociación?
Para continuar con nuestro análisis, proponemos como tercer punto determinar en qué consiste para nosotros el carácter vinculante del convenio colectivo.
III. LA FUERZA VINCULANTE DEL PRODUCTO PRINCIPAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
1. Consideraciones previas
El producto más frecuente de una negociación colectiva es el convenio colectivo, que es la fuente de derechos “por excelencia”12 del Derecho del Trabajo. Tiene naturaleza dual por ser norma jurídica y contrato al mismo tiempo.
Para nosotros, es también el producto ideal porque importa la conclusión del conflicto colectivo por la vía directa, sin que sea resuelto por un tercero. Una negociación colectiva con ese desenlace hace del trato directo un mecanismo vivo y útil para lograr la paz laboral, y no una mera imposición legal. Estamos convencidos de que la solución de los conflictos por la vía directa es lo que da mayor contenido al segundo párrafo del artículo 41 de la LRCT, esto es, que el legislador impone la obligación de negociar porque sabe que la vía directa es la idónea para alcanzar la solución y no solamente porque está promoviendo el ejercicio de un derecho fundamental13. Un conflicto que se soluciona por consenso en trato directo fortalece la institucionalidad de la negociación colectiva y también del diálogo social14. Qué mejor que sean las propias partes las que, en consenso, ponen fin al conflicto laboral.
Es más, no nos queda la menor duda de que la mejor negociación será aquella que, en consenso, satisfaga los intereses de ambas partes y no solamente de una de ellas, pues solo así existirá verdadera paz laboral. Buen negociador es aquel que busca satisfacer no solo sus objetivos sino también los de su contraparte. El negociador que logra satisfacer únicamente sus propios intereses habrá conseguido un “éxito” solo formal, superficial, visible a simple vista, pero no habrá resuelto definitivamente el conflicto que seguirá latente pues la contraparte quedó insatisfecha y en algún momento exteriorizará su insatisfacción.
Hemos dicho que el convenio colectivo es norma jurídica y contrato al mismo tiempo. El efecto normativo viene dado por cuanto, a su entrada en vigor, los contratos de trabajo de las personas comprendidas en su ámbito de aplicación quedan automáticamente modificados por las disposiciones del convenio. Sin necesidad de acto posterior se entiende que los derechos establecidos en el convenio ya pertenecen a los trabajadores. Es también contrato, por cuanto el convenio colectivo contiene los elementos propios de dicho acto jurídico recogidos en el Código Civil, llámese bilateralidad y, aunque no de manera exclusiva, también contenido patrimonial, con matices propios dado el contexto especial en el cual se desenvuelve, el de las relaciones laborales.
2. La fuerza vinculante del convenio colectivo
La Constitución Política vigente dota al convenio colectivo de “fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”; su predecesora de 1979 le confería “fuerza de ley para las partes”. Sin pretender revivir una vieja discusión que trajo en su momento la Carta del 79 sobre el rango del convenio colectivo dentro del sistema de fuentes, la Carta del 93 no atribuye expresamente –como según algunos sí lo hacía la del 79– el rango normativo del convenio colectivo. Donde dice “fuerza de ley” debe entenderse “rango primario” en el sistema de fuentes, sostenían algunos al interpretar la Carta precedente15.
Para nosotros, cuando la actual Constitución de 1993 nos habla de “fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” del convenio colectivo, debe estar refiriéndose también a una característica particular y privativa, y no solo a la mera obligatoriedad o exigibilidad del acuerdo, porque de ser así lo estimaríamos un enunciado redundante. Tiene que referirse a un efecto jurídico adicional, algo relevante en grado tal que haga que la propia Constitución se ocupe de ello. En otras palabras, si “fuerza vinculante” aludirá únicamente al ámbito subjetivo del pacto (a quiénes obliga) y a la obligación de cumplimiento de los acuerdos (exigibilidad), creemos que ni siquiera la Constitución tendría que haberse ocupado de ello ya que es una labor que, en todo caso, podía haber correspondido a las normas de rango legal o inferior. Consideramos que aquellas son reglas para cuya existencia no se requeriría que estén previstas en la Constitución.
Nótese que cuando el TC, en su STC Exp. Nº 008-2005-AI/TC, desarrolla el concepto de “fuerza vinculante” hace mención precisamente de: i) el ámbito subjetivo del convenio colectivo o a quiénes obliga; y ii) el efecto normativo de las disposiciones que tienen ese carácter16. No obstante, para nosotros el reconocimiento de los derechos colectivos en general –y en particular, la garantía de la libertad sindical en sus aspectos individual y plural, así como el deber de fomento de la negociación colectiva– tal como está propuesto en el artículo 28 de la Constitución, ya es suficiente rol que podía cumplir la Carta Política si lo que pretendía era consagrar tanto la exigibilidad del convenio colectivo como su amplitud o ámbito subjetivo. No podría “garantizarse” la libertad sindical ni “fomentarse” la negociación colectiva a plenitud, sin que implícitamente y al mismo tiempo se reconozca la amplitud de la actividad sindical o haya dotación de garantía mínima a su producto principal.
A ello agregamos que, si es el caso que está admitido pacíficamente que el convenio colectivo es norma jurídica y contrato a la vez, la exigibilidad y forma de actuar de las normas jurídicas en la esfera individual de los sujetos incluidos en su ámbito, son aspectos que ya están consagrados en la propia Constitución, en la doctrina, en los principios generales del Derecho y en vasta jurisprudencia, mientras que la obligatoriedad de los contratos está consagrada en el artículo 1361 del Código Civil y, si se quiere, también en el artículo 62 de la Constitución.
Por lo tanto, desde nuestro punto de vista el término “fuerza vinculante” debe significar también algo adicional a lo antes dicho; que lo convierta en un enunciado con otro aporte. Si seguimos la tesis mayoritaria de que cuando la Carta del 79, al asignarle “fuerza de ley” al convenio colectivo, estaba fijando su ubicación dentro del sistema de fuentes y no únicamente consagrando la exigibilidad de su contenido, entonces análogamente buscamos lo mismo para la Carta del 93, es decir, que se refiera a algo más. Según Neves, la “fuerza vinculante” consagrada en la Constitución viene a reafirmar la naturaleza dual del convenio colectivo, aunque al mismo tiempo es un enunciado que, a su criterio, no nos dice nada sobre su rango dentro del sistema de fuentes17. Hacemos nuestra esta apreciación, pero sigamos analizando.
Actualmente, el convenio colectivo ocupa el primer subnivel dentro del rango terciario en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, por encima de otros actos y hechos normativos. La costumbre laboral en tanto hecho normativo también es norma jurídica y, si bien comparte con el convenio colectivo el mismo rango terciario, se sitúa por debajo de él. Una de las razones de esta supremacía sería aquella “fuerza vinculante” que el legislador constituyente le confirió expresamente a uno y no a la otra18. Sigamos analizando.
¿Podría sostenerse que “vinculante” es sinónimo de inmodificable o irrevisable? Es decir, la cuestión sería determinar si, en virtud de la autonomía colectiva, los sujetos colectivos tienen el poder de emitir normas jurídicas observando únicamente la legalidad, pero no tienen la potestad de modificar los pactos alcanzados aun habiendo consenso para modificarlos. Creemos que sí tienen esta potestad y, por tanto, que tenga “fuerza vinculante” no implica que el convenio colectivo sea irrevisable. Sobre esto, ya hemos hablado que los tribunales, por ejemplo, no prohíben la negociación colectiva peyorativa cuando se observa el principio de irrenunciabilidad de derechos y las reglas de representación sindical, por lo que se trata de un tema ya ampliamente superado. Si por autonomía colectiva los sujetos colectivos emiten una norma jurídica, por la misma autonomía la suprimen, modifican, amplían, etc.19.
Enfatizamos en que el problema no es analizar si se puede modificar por consenso un convenio colectivo en vigor. Está más que claro que sí se puede y cualquier impedimento legal que intente frustrar o enervar esa posibilidad socavaría el principio de autonomía colectiva, y específicamente a la autonomía normativa. La cuestión es determinar si se puede “obligar” a la otra parte a sentarse a revisar los acuerdos vigentes.
O preguntándonos de otro modo, si donde el artículo 41 de la LRCT señala que los empleadores están “obligados” a negociar colectivamente, ¿también debe entenderse que lo están para renegociar un acuerdo en vigor?
Creemos que no están obligados a renegociar y, he aquí entonces, el valor agregado que confiere el término “fuerza vinculante”. El legislador obliga a negociar colectivamente pero no puede obligar a renegociar un convenio en vigor, aunque sea solicitado por los trabajadores y estos pretendan una reforma in melius del pacto invocando razones de inequidad sobrevenida u otro argumento de índole similar.
La obligación de negociar colectivamente pese a la existencia del principio de negociación libre y voluntaria, queda a salvo con la propia Constitución y con el Convenio Nº 98 de la OIT que no permiten un Estado indiferente ante la inacción de los empleadores. Pero aquella –valga el término– excepción, no puede extenderse a una situación distinta y posterior como la de imponer también la obligación de renegociar el convenio colectivo vigente, pues para ello la propia Constitución consagra su “fuerza vinculante”. Creemos que este es el contenido no solo más importante del precepto, sino también el más necesario, pues tengamos en cuenta que el Convenio Nº 98 de la OIT –que según lo analizado da soporte a la obligación impuesta por el Estado de negociar colectivamente (art. 41 de la LRCT)– forma parte, en conjunto con otros convenios, del bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución Política20. Se precisa entonces de una disposición constitucional que garantice la no imposición de renegociar un acuerdo vigente.
Somos de la opinión que, ni el ámbito subjetivo del pacto ni sus efectos normativos en los sujetos comprendidos en su ámbito21, en los términos citados por el TC en la STC Exp. Nº 008-2005-AI/TC al estudiar la “fuerza vinculante”, serían suficientes para hacer frente a una hipotética obligación de renegociar impuesta legalmente o a la mera posibilidad de que se “fuerce” una renegociación con miras a equilibrar las prestaciones, pues en el Derecho Común un contrato es revisable incluso en sede judicial ante la inequidad de sus prestaciones, por ejemplo en caso de excesiva onerosidad, y no por ello deja de ser vinculante. Naturalmente, estamos en el escenario en que las partes no han previsto en el convenio colectivo primigenio la posibilidad de renegociar el acuerdo, total o parcialmente, ya que en este supuesto sí estamos frente a una obligación convencional, asumida voluntariamente, cuyo incumplimiento sí podría desencadenar el arbitraje e incluso la huelga. Sobre esto último volveremos más adelante.
Recordemos que nuestro sistema de relaciones laborales contempla el control de validez del convenio colectivo, permitiendo que el juez revise el pacto, por ejemplo, en caso de mala fe de los representantes de las partes (art. 49 de la LRCT) o por haberse celebrado haciendo uso de las modalidades irregulares de huelga o violencia sobre personas o bienes (art. 69 de la LRCT), y naturalmente si el pacto vulnera derechos irrenunciables. Pero, todo ello se sujeta a un control de validez del acuerdo desde un enfoque jurídico asociado precisamente a sus requisitos de validez, pero en ningún caso el juez, en ejercicio de ese control, exigirá renegociar el acuerdo ni está autorizado a revisar lo equitativo del pacto ante la presunta excesiva onerosidad de alguna de sus prestaciones, u otra razón. Naturalmente, si el juez anula el pacto por tener vicio de nulidad las partes se verán precisadas a negociar nuevamente pero será por la razón de que el acuerdo es nulo (v. gr. inexistente) y debe llenarse el vacío, y no porque el juez imponga la renegociación. Y, si el juez reafirma la validez del pacto, tampoco podrá exigir la renegociación. El juez tiene dos alternativas: o anula el pacto o reafirma su validez y, en este último caso, su fallo se limitará solo a ese aspecto declarativo, ni más ni menos.
Ni siquiera los casos sobre negociación colectiva peyorativa que han llegado a instancias judiciales vienen a constituir supuestos de revisión del equilibrio de las prestaciones, pues lo que en dichos casos también se ha analizado –a instancia de trabajadores disconformes con la reforma in peius– es la validez del acuerdo peyorativo, ahora a partir de verificar si es posible o no reducir beneficios preexistentes por la vía de la negociación colectiva (v.gr. irrenunciabilidad de derechos) o si ha existido adecuada representación sindical. Es decir, en el peor de los escenarios el juez dejará sin efecto, en todo o en parte, un convenio peyorativo y dispondrá la reactivación del beneficio preexistente por afectarse el aspecto irrenunciable o el nuevo acuerdo no contó con la representación adecuada, pero en modo alguno reducirá un beneficio por razón de desequilibrio o porque ha devenido en excesivamente oneroso, ni mucho menos impondrá la renegociación.
Citemos un ejemplo recogido en las reglas del cese colectivo por motivos económicos, estructurales u otros análogos. En el procedimiento regulado en el artículo 48 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se prevé la posibilidad de que las partes revisen los convenios colectivos vigentes en caso de empresas fallidas, en reorganización o en grave riesgo de desaparición. Ni siquiera en estos casos se podría imponer la renegociación. Es una herramienta de la que goza, por ejemplo, el empleador fallido para buscar el aligeramiento de su carga hasta que se resuelva el pedido de cese colectivo, o incluso por tiempo después. Pero se sujeta a un proceso de negociación en que el sindicato podrá incluso negarse a incluir esa posibilidad en la agenda, aunque se trate de una conducta aparentemente reacia y que podría ser tildada de insensible o indiferente.
Nótese que, en el procedimiento de cese colectivo por razones económicas, solamente el pedido de suspensión perfecta de labores se sujeta a aprobación automática, claro está, sujeto a fiscalización posterior. Es más, el pronunciamiento final de la Autoridad Administrativa de Trabajo viene referido únicamente a la continuidad o no de los trabajadores y/o de las posiciones que el empleador pretende cesar y/o desaparecer, respectivamente; pero no deroga o sustituye en todo o en parte un convenio colectivo excesivamente oneroso ni impone la renegociación del mismo.
En este orden de ideas, consideramos que un convenio colectivo en vigor solo puede ser modificado por acuerdo de las partes, y debe existir acuerdo incluso para aceptar la invitación a renegociarlo durante su vigencia. No puede un empleador ser compelido a revisar un convenio en vigor, ni siquiera invocándose el segundo párrafo del artículo 41 de la LRCT, tanto menos podría alegarse que en aras del “deber de fomento” de la negociación colectiva el Estado impone la renegociación, por ser contrario a los instrumentos internacionales y a la “fuerza vinculante”. La existencia de un convenio en vigor no es una causa convencional que habilite al empleador a rechazar el pliego de renegociación en los términos del artículo 54 de la LRCT, sino que esta potestad de rechazo deriva directamente de la garantía de “fuerza vinculante” de la convención colectiva reconocida constitucionalmente.
Profundizando, el CLS se ha expresado en contra de imponer, incluso por vía legislativa, la renegociación de convenios colectivos, pues, a su criterio, ello es contrario a los principios de la negociación colectiva. Recordemos que si bien los instrumentos de la OIT no obligan a negociar, los Estados tampoco deben evidenciar inacción pues existe un deber de fomento de la negociación colectiva.
Obligar a negociar colectivamente en los términos del artículo 41 de la LRCT fomenta la negociación colectiva y, para nosotros, no vulnera el principio de negociación libre y voluntaria por los argumentos expresados en el acápite II de este artículo, pero al mismo tiempo también estamos convencidos de que obligar a renegociar sí atentaría contra ese principio, aun cuando se alegue crisis económica. La renegociación es una etapa autónoma, si se quiere accidental, y no es consecuencia necesaria en todas las negociaciones colectivas. Aunque la renegociación presuponga necesariamente una negociación previa y no al revés, creemos que no se configura un carácter accesorio en grado tal que haga que la obligación de negociar incluya la de renegociar. Fomentar la negociación colectiva obligando a renegociar, más que fomento creará distorsión. La negativa a renegociar no es la inacción que pretende evitar el CLS o el TC, pues el empleador ya cumplió con su obligación de negociar.
A continuación, reseñamos algunos pronunciamientos del antes citado CLS, por los cuales reafirma que no puede imponerse la revisión de los acuerdos existentes22:
“942. Una disposición legal que permite al empleador modificar unilateralmente el contenido de los acuerdos colectivos previamente pactados, u obliga a renegociarlos nuevamente, es contraria a los principios de la negociación colectiva”.
“1020. Una legislación que obliga a las partes a negociar nuevamente convenios colectivos vigentes es contraria a los principios de la negociación colectiva”.
“1008. (…) Si un gobierno desea que las cláusulas de una convención colectiva vigente se ajusten a la política económica del país, debe tratar de convencer a las partes de que tengan en cuenta voluntariamente tales consideraciones, sin imponerles la renegociación de los convenios colectivos vigentes”.
De hecho, en esa misma línea, la Ley Nº 27912, publicada el 8 de enero de 2003, que modificó la LRCT y que justamente levantó las observaciones realizadas por el CLS al texto original del Decreto Ley Nº 25593 (publicado el 2 de julio de 1992), se vio precisada a derogar la Cuarta Disposición Transitoria y Final de este decreto ley, que imponía a las partes la “revisión integral” de todos los convenios colectivos que estaban en vigor precisamente cuando el citado Decreto Ley Nº 25593 entró en vigencia23.
Es aquel, pues, el plus que hace que la Constitución se haya encargado de la “fuerza vinculante” del convenio colectivo: Que lo concertado vincula a las partes de modo tal que los acuerdos en vigor no solamente deben ser respetados sino que el Estado tampoco debe establecer herramientas para modificar esos acuerdos sin consentimiento de la contraparte, aunque se pretenda alegar un supuesto “deber de fomento” de la negociación colectiva. Una hipotética norma que imponga la obligación de renegociar un convenio colectivo en vigor, sea el escenario que fuere (crisis económica, financiera u otra) creemos que pecaría de inconstitucional, precisamente por causa de la “fuerza vinculante” que consagra la Constitución de 1993.
Es más, este blindaje al más alto nivel de los acuerdos colectivos es también una manera de fomentar la negociación colectiva, por lo que, insistimos, no podría argumentarse lo contrario para defender aquella hipotética norma impositiva. Dotar de seguridad jurídica al convenio colectivo es eliminar la posibilidad de reabrir un conflicto formalmente solucionado. Reiteramos que, no podría hablarse de promoción de la negociación colectiva sin que al mismo tiempo se dote de una garantía mínima a su producto principal.
Ahora bien, nótese que en el artículo 28 de la Constitución solo se habla de “fuerza vinculante” del convenio colectivo, sin hacerla extensiva –por lo menos no expresamente– a otros productos surgidos en otras etapas del procedimiento de negociación colectiva, como es el laudo arbitral. ¿Quiere decir esto que el laudo no es vinculante? De ninguna manera. Por supuesto que el laudo arbitral es vinculante, pero esta es otra razón por la cual consideramos que, si lo que quería el constituyente era únicamente consagrar el carácter exigible de los acuerdos o establecer a quiénes obliga el convenio colectivo, no era necesario consagrar su “fuerza vinculante” en la Constitución pues, de ser ese el caso, también debió emplear una fórmula análoga para el laudo arbitral que soluciona un pliego de reclamos. Es más, pudo haber aprovechado quizá el propio enunciado bajo análisis.
Claro, algunos podrán sostener que el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución, al consagrar el carácter jurisdiccional del arbitraje, ya blinda al laudo al mismo nivel y no era necesario redundar sobre el mismo asunto en el artículo 28, pero entonces volvemos al mismo cuestionamiento que hicimos líneas atrás, en el sentido de que el carácter exigible y normativo del convenio colectivo lo encontramos también en otras fuentes del Derecho del Trabajo, incluso en otros apartados de la misma Constitución, por lo que tampoco había necesidad de hacerlo para el convenio colectivo si acaso la “fuerza vinculante” solo tuviera esos dos alcances, como ya se ha explicado.
Nótese también que, es recién en la LRCT (art. 70) que se extienden los efectos del convenio colectivo al laudo arbitral –es decir, es recién ahí que se consagra expresamente la fuerza vinculante del laudo, entendida como exigibilidad y amplitud conforme a las reglas del TC– lo que no hace más que reforzar nuestra tesis de que la “fuerza vinculante” del convenio colectivo a que alude la Constitución no se debe reducir solo a la mera exigibilidad del acuerdo o a su ámbito de actuación, pues si esta hubiera sido la única intención del constituyente bastaba su consagración en normas de rango legal, como sucede con el laudo. Con todo, estamos seguros de que nadie se atrevería a cuestionar el carácter vinculante –conforme a las reglas del TC– del laudo arbitral pese a que está consagrado, expresamente, recién en la LRCT y no en la Constitución.
En suma, el contenido más importante de la “fuerza vinculante” es que habiendo obligación de negociar colectivamente, no hay obligación de renegociar los acuerdos y ello no vulnera el deber de fomento de la negociación colectiva. No es posible estudiar la “fuerza vinculante” del convenio colectivo sin hacerlo desde la óptica de la obligación de negociar colectivamente y/o del deber de fomento del artículo 28 de la Constitución. Estimamos insuficiente cualquier otro tipo de análisis.
3. ¿Y la acción judicial por excesiva onerosidad de las prestaciones contractuales?
Consideramos que, también por causa de la fuerza vinculante (en los términos que proponemos), no es posible hacer extensivo a los convenios colectivos el mecanismo de solución que el Código Civil, en sus artículos 1440 al 1446, asigna a la excesiva onerosidad de una prestación contractual. Un convenio colectivo es también un contrato y como tal puede devenir, total o parcialmente, en excesivamente oneroso para el empleador, que generalmente es el llamado a satisfacer todas las prestaciones del convenio colectivo, pero recordemos que los convenios colectivos son el resultado de la solución a un conflicto económico o de intereses y, como tal, solo admite el fuero arbitral como mecanismo heterocompositivo de solución, y no al judicial.
El artículo 1442 del Código Civil llega incluso a decir que cuando en un contrato solo una parte ha asumido obligaciones, que es el esquema de la mayoría de los convenios colectivos, conserva su derecho de pedir judicialmente la reducción de la excesiva onerosidad. Es más, el artículo 1444 del mismo cuerpo normativo llega a sancionar con nulidad la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación. Por la “fuerza vinculante” del convenio colectivo con el contenido que proponemos, lo que allí se ha concertado no se sujeta a esas reglas aunque estemos frente a un instrumento cuya naturaleza es la de ser también un contrato.
Es impensado que la excesiva onerosidad que pueda invocar un empleador sea resuelta por el Poder Judicial, opinión que ya hemos adelantado en líneas precedentes. Estaríamos más bien ante la alteración del convenio colectivo por un tercero sin previa renegociación voluntaria, salvo aquella que por mandato de la ley procesal se realice en el mismo proceso judicial en la etapa correspondiente o que realicen las partes fuera del proceso, pero ya será una renegociación “casi forzosa” dada la existencia de la demanda de reducción de la excesiva onerosidad. Por tanto, agregamos que tampoco podrá forzarse una renegociación por la vía judicial interponiendo una demanda de reducción de excesiva onerosidad24.
Entonces, la “fuerza vinculante” está referida también a que el convenio colectivo, aunque sea una fuente privativa del Derecho del Trabajo, se somete en este aspecto a las reglas de los contratos del Derecho Común, esto es, que durante su vigencia se revisa solo si las mismas partes que lo celebraron están de acuerdo en revisarlo, pero al mismo tiempo niega la posibilidad de que sea revisado judicialmente por razones de inequidad o análogos como paradójicamente sí es posible en algunos contratos que están sujetos al Derecho Común.
¿Consecuencias? Si las partes saben que no podrán obligar a su contraparte a renegociar un convenio colectivo y, además, en caso de los empleadores, tienen negada la acción judicial de reducción de la excesiva onerosidad, de haber riesgo que esta se presente o en general cualquier situación que pueda alterar o altere el valor del convenio colectivo, quedan incentivadas a celebrar convenios por plazos cortos de vigencia y no por plazos mayores, sobre todo en economías inestables. Asistimos a una situación de paz laboral breve y que necesitará ser renovada periódicamente, en desmedro de una paz laboral estable y prolongada en el tiempo. Igualmente, insistimos, no puede imponerse ni forzarse la renegociación.
4. La aceptación a renegociar
Ahora bien, si una de las partes –puntualmente el empleador– acepta renegociar el convenio colectivo en vigor, las circunstancias varían diametralmente pues, como hemos manifestado al inicio de este trabajo, por regla general toda negociación colectiva –y la renegociación del convenio lo es–modifica la situación jurídica de los trabajadores en su favor, aunque sea mínimamente. Si la parte que invita a renegociar es el colectivo de trabajadores y se acepta la invitación, es muy probable que el convenio se modifique in melius.
En este contexto el pliego de renegociación sí activará el recurso a la huelga y al arbitraje, cuando así corresponda25. Se seguirá respetando la libertad del empleador de arribar o no a un acuerdo pues no habrá obligación de aceptar los términos del pliego de renegociación, pero el empleador asume las consecuencias de su comportamiento y de la estrategia que adopte, como sucede en toda negociación colectiva.
Y a la inversa: ¿si el sindicato acepta renegociar un convenio que, en todo o en parte, ha devenido en excesivamente oneroso para el empleador, necesariamente se modificará? Recordemos que, por regla general, la negociación colectiva modifica siempre la situación de los trabajadores en su favor, pero en este caso estamos precisamente frente a la situación inversa. Una prestación económica que deviene en excesivamente onerosa para el empleador es, al mismo tiempo, favorable al trabajador26. Reducirla de común acuerdo a fin de eliminar la excesiva onerosidad conlleva que el beneficio del trabajador se reducirá proporcionalmente, y será una negociación colectiva peyorativa no prohibida expresamente por la LRCT, su Reglamento ni por los tribunales.
Eso sí, podría alterarse el clima laboral no solo desde el punto de vista económico –finalmente si el sindicato aceptó libremente la reducción es porque analizó el impacto en el corto plazo y quizá fue seducido por un hipotético abanico de propuestas a largo plazo del mismo empleador– sino también en la percepción de que en adelante tendrá cada trabajador de su empleador. En cualquier caso, tenemos cierta reserva sobre la aplicación de aquella regla general de que toda negociación colectiva modifica la situación de los trabajadores, cuando es el empleador quien solicita la renegociación (in peius) y le es aceptada. Equivaldría a decir que el sindicato que aceptó escuchar al empleador que pretende renegociar in peius, debe necesariamente aceptar el cambio, cuando menos mínimo, del convenio colectivo. Es opinable.
IV. ARBITRAJE POTESTATIVO Y PLIEGO DE RENEGOCIACIÓN
En breves líneas, el arbitraje es potestativo cuando cualquiera de las partes solicita que el conflicto, en todo o en parte, sea derivado a decisión del órgano arbitral, quedando la otra parte sometida a esa decisión y recién podrá cuestionar su procedencia en el mismo proceso arbitral. Es el efecto de “arrastre” a que se refirió el profesor Mario Pasco hace algunos años, cuando este tipo especial de arbitraje no tenía en los hechos el protagonismo del que ahora goza27.
La parte que es “arrastrada” hacia el arbitraje pierde muchas cosas, entre ellas, creemos que lo más importante, pierde la posibilidad de lograr un acuerdo satisfactorio y conveniente a sus intereses, que se logra siempre con la fórmula del consenso, tal cual hemos expresado.
Recordemos que según nuestro modelo de relaciones laborales, el arbitraje colectivo responde a un esquema de “última oferta” y se elige solo una de las propuestas, del empleador o de los trabajadores, sin posibilidad de combinarlas. El riesgo del arbitraje es ese precisamente, que se elija en su integridad la propuesta de la contraparte. En otras palabras, por el arbitraje potestativo, “me llevas a un arbitraje que no necesariamente quiero y con un resultado que quizá no sea el que yo deseo”.
Bueno pues, tras una serie de hechos, con fecha 17 de setiembre de 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 014-2011-TR, que introduciendo el artículo 61-A en el Reglamento de la LRCT, estableció las siguientes causales de procedencia del arbitraje potestativo:
1) Cuando no haya acuerdo de las partes en la primera negociación sobre el nivel o el contenido.
2) Cuando en la segunda o siguientes negociaciones colectivas, haya actos de mala fe de cualquiera de las partes que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. Los actos de mala fe se encuentran propuestos, en cláusula abierta, mediante Resolución Ministerial Nº 284-2011-TR28.
La lectura que se dio del artículo 61-A del Reglamento de la LRCT, es que constituye un listado taxativo, pues el recurso al arbitraje potestativo no debía ser indiscriminado. Debía existir una razón, cualquiera de las dos establecidas en el Decreto Supremo Nº 014-2011-TR, que habilite el recurso al arbitraje potestativo, por ser una modalidad de arbitraje de carácter excepcional.
Sobre el particular, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (en adelante, CEACR)29 ha sostenido que el arbitraje que dependa de la voluntad de una de las partes, en rigor, atenta contra el principio de negociación libre y voluntaria consagrado por el Convenio OIT N° 98 pero, a fin de fomentar la negociación colectiva, puede admitirse excepciones para su instauración. Desde este enfoque de arbitraje “excepcional”, en un primer momento se aceptó de manera pacífica que las dos causales de procedencia introducidas por el Decreto Supremo Nº 014-2011-TR, eran las únicas que habilitaban el recurso al arbitraje potestativo.
El caso es que, recientemente, en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2014, recaída en el Exp. Nº 03243-
2012-PA/TC, que resolvió una acción de amparo, el TC ha establecido lo siguiente, en mayoría:
“11. En consecuencia, debe concluirse que el arbitraje al que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, es de carácter potestativo, conforme también ha sido contemplado en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 014-2011-TR, en virtud de lo dispuesto por este Tribunal en la STC Exp. Nº 03561-2009-PA/TC, debiendo por tanto aplicarse el arbitraje potestativo tanto para determinar el nivel de la negociación colectiva como para el trámite que deberá seguir una negociación colectiva cuando se haya agotado la etapa de trato directo y la conciliación sin llegar a un acuerdo; por consiguiente, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a este”30 (el resaltado es nuestro).
Según se desprende, el TC considera que, para la procedencia del arbitraje potestativo, solo debe verificarse que el trato directo y/o la conciliación se hayan agotado sin acuerdo de las partes. Con ello, la interpretación actual sería la siguiente:
a) Que el recurso al arbitraje potestativo solo presupone haber concluido la etapa de trato directo o de conciliación, por cuanto el artículo 61 de la LRCT y la STC Exp. Nº 03561-2009-PA/TC no establecen mayor condición para su procedencia. Algunos lo tildan ahora de arbitraje incondicionado o “incausado”.
b) Que las causales establecidas por el Decreto Supremo Nº 014-2011-TR (primera negociación y actos de mala fe) no son las únicas que habilitan el arbitraje potestativo, no solo porque se trata de un arbitraje incondicionado sino porque ni siquiera el mencionado Decreto Supremo Nº 014-2011-TR fija un listado taxativo o en cláusula cerrada.
c) Si se quiere, el arbitraje potestativo habría pasado a ser la regla general en el arbitraje colectivo laboral, salvo que los trabajadores hayan optado por la huelga en cuyo caso seguirá rigiendo la regla de la voluntariedad del arbitraje.
Somos de la opinión que, ante la negativa del empleador de renegociar un convenio colectivo en vigor, no procede el arbitraje potestativo ni algún otro mecanismo, por causa del blindaje que la “fuerza vinculante” consagrada en el artículo 28 de la Constitución de 1993 asigna al pacto colectivo, para lo cual nos remitimos al contenido que hemos propuesto en el acápite III del presente trabajo. Ni siquiera las nuevas pautas del TC habilitarían este tipo especial de arbitraje. Por causa de este blindaje, la invitación a renegociar no admite siquiera mecanismos disuasivos como el arbitraje o la huelga, tanto menos imposición como lo sostiene el CLS.
Empero, prevista la renegociación en el mismo convenio o aceptada la invitación a renegociar, la estrategia del empleador deberá ser necesariamente acudir a la mesa de renegociación con alguna contrapropuesta, caso contrario, creemos que la negativa a formularlas será un acto de mala fe y sí activará el recurso al arbitraje potestativo, o alternativamente la huelga, pues ya aceptó renegociar y es consciente de que por regla general toda negociación colectiva tiene una consecuencia, siquiera mínima, para el empleador.
En el caso inverso, aceptada la renegociación por el sindicato el empleador podrá activar el recurso al arbitraje potestativo de proceder, aunque claro, con las reservas expresadas a lo largo del presente artículo.
Y, si aplicamos el reciente criterio del TC sobre el arbitraje potestativo, bastará que se cierre la etapa de trato directo y/o conciliación en la renegociación ya aceptada, para que se habilite este especial arbitraje sin que necesariamente se configure algún acto de mala fe, con el riesgo para el empleador de que se elija en su integridad el pliego de renegociación del sindicato dado el esquema de “última oferta”. Y el trato directo se puede dar por cerrado ante cualquier entrampamiento, bloqueo o enredo en las negociaciones, aunque sea mínimo.
Al parecer se ha reducido la etapa de trato directo a una mera formalidad, olvidando que las mejores soluciones son aquellas que surgen del consenso de las partes. En todo caso, con su reciente fallo el TC quizá esté alentando el fomento de un mecanismo pacífico de solución de conflictos (arbitraje), lo cual es muy loable y va de la mano con las disposiciones constitucionales, pero que en algún momento podría desincentivar el más importante (trato directo)31.
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1 Puede citarse la Resolución emitida el 14 de abril de 1999 en el proceso de reintegro de beneficios sociales seguido por Segundo Haro Urquizo contra la Empresa Siderúrgica del Perú S.A. (Exp. N° 2970-97). Incluso se sostuvo que con la permisibilidad de este tipo de negociaciones, “tácitamente se aceptó que el principio de la condición más beneficiosa no era invocable en la causa bajo comentario, en tanto los derechos de origen convencional (en consecuencia normativo) no son derechos adquiridos”. La referencia jurisprudencial y la cita puede verse en: HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo. “Los ‘derechos adquiridos’ en el proceso de flexibilización de la legislación laboral y previsional”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Documento de Trabajo OIT. Año 2000, pp. 153-154.
2 Años atrás (1997) se dictó un Pleno Jurisdiccional Laboral de las Cortes Superiores del Perú, en que se acordó precisamente que en toda negociación colectiva peyorativa no debe vulnerarse los mínimos indisponibles establecidos por la normativa estatal así como las reglas de representación. Los tribunales peruanos, ante la impugnación de acuerdos peyorativos, permitían esta negociación solamente en situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, aunque para Cortés Carcelén “parece un límite demasiado restrictivo, ya que podrían darse otras causas, como la económica o la financiera, que justifiquen una negociación colectiva in peius”. CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “La negociación colectiva in peius en el Perú”. En: Revista Ius et Veritas. Año X, Nº 20, julio 2000, p. 299.
3 Algunos lo denominan carácter “defensivo” de la negociación colectiva, en la medida que “la iniciativa negocial del patrono se fundamenta en determinadas circunstancias económicas que colocan a la empresa en riesgo fundado de extinción o, por lo menos, de sufrir graves trastornos que pongan en peligro la ejecución de las actividades productivas”. CARBALLO MENA, César. Derecho Laboral venezolano: Ensayos. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p. 283.
4 O, cuando menos, una agenda indicando los puntos cuya revisión precisamente se pretende. Finalmente, esa agenda debe tener también forma de pliego.
5 Los otros dos son: el principio de libertad para decidir el nivel de negociación y el principio de buena fe.
6 En “La Libertad Sindical - Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT”.
5ª edición (revisada) 2006. Párrafo 925.
7 Fundamento jurídico 13, segundo párrafo.
8 Alfredo Villavicencio, citando a Oscar Ermida, señala que “el objeto central del concepto de libertad sindical no es ni el individuo ni la organización sindical, sino la actividad sindical”. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: Fundamentos, alcances y regulación. 1ª edición, Editora Plades, 2010, p. 88.
9 Según Monereo y otros, “por razones históricas, determinadas por el modo de producción capitalista y la forma de trabajo que se impuso con la Revolución Industrial, se fue forjando, literalmente, una clase social –la clase obrera–, que desarrolló un interés colectivo profesional; un Interés que no es el Interés general (…) que tampoco es el interés individual, y que tampoco es un interés meramente plural. Se trata de un interés del grupo (clase social, donde las haya), cuya satisfacción, cuando se consigue, no es divisible por cuotas partes, sino colectivamente y del que se disfruta en su caso uti universo”. MONEREO PÉREZ, José Luis y otros. Manual de Derecho Sindical. 2ª edición, Editorial Comares, 2006, p. 9.
10 STC Exp. Nº 03561-2009-PA/TC, fundamento jurídico 13.
11 Para nosotros, las infracciones tipificadas en los artículos 24.9 y 25.8 del Decreto Supremo Nº 019-2006-TR (Reglamento de la Ley de Inspecciones) se refieren a supuestos puntuales: no entrega de información y rechazo injustificado del pliego de reclamos. De otro lado, el artículo 25.10 viene referido a actos que afectan la libertad sindical durante la conformación del sindicato y el artículo 25.11, al fuero sindical de los miembros de la comisión negociadora del sindicato. Ninguno de los supuestos mencionados está referido expresamente a la negativa a fijar reuniones o a la inasistencia a las ya fijadas. No obstante ello, se conoce de casos en que la Autoridad Inspectiva sancionó a empresas que, habiendo recibido el pliego, no fijaron fecha de primera reunión, al parecer en franca inobservancia del principio de tipicidad de la potestad sancionadora del Estado.
12 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 58.
13 La negociación colectiva es, al mismo tiempo, un derecho y un procedimiento. Desde el enfoque de procedimiento, la negociación colectiva tiene como primera etapa al trato directo, por lo que el ulterior arbitraje que pueda haber sobre el mismo pliego de reclamos también forma parte del mismo procedimiento de negociación colectiva. En ese sentido, cuando el artículo 41 de la LRCT postula la obligación de negociar colectivamente, debe leerse como la obligación de iniciar el trato directo y, a la vez, de estar sometido a las demás reglas del procedimiento establecidas por la LRCT cuando así corresponda, por ejemplo, para los mecanismos alternativos.
14 Se puede hablar de negociación colectiva como una forma de diálogo social, ahora bipartito. Así, se sostiene que “el diálogo social es una etapa inicial para alcanzar una comprensión o un marco de referencia común a fin de separar la asimilación de los hechos, los problemas y las posibles soluciones, que puede conducir a una negociación colectiva donde los interlocutores sociales negocien sobre sus posiciones”. VISSER, Jelle. “Indutrial Relations and Social Dialogue” in Auer, Peter ed. Changing Labour Market in Europe: the Role and Institutions and Policies. Ilo, Geneva, p. 184.
15 Javier Neves lo explica así: “En cuanto a su rango, los convenios colectivos tuvieron nivel primario en el marco de la Constitución de 1979. A esta conclusión arribó nuestra doctrina, en vía de interpretación sistemática de la expresión ‘fuerza de ley para las partes’, empleada por la Constitución anterior (…). No podía dejar de admitirse, sin embargo, la supremacía de la ley, ubicada en un subnivel superior”. Ob. cit., pp. 59-60.
16 Fundamento jurídico 33.
17 “La expresión ‘fuerza vinculante’, con la que se sustituye a la anterior (‘fuerza de ley para las partes’), alude como vimos a la naturaleza dual del convenio colectivo, pero no conlleva referencia alguna a su rango. Tampoco la ley cumple ese papel. Por tanto, los convenios colectivos en cuestión de jerarquía han quedado flotando en el sistema de fuentes del derecho”. Ob. cit., p. 60.
18 El convenio colectivo es superior en jerarquía al reglamento interno de trabajo, en tanto aquel surge del consenso de dos voluntades, y el segundo, de solo una de las partes. Ahí queda clara la razón de la supremacía de uno sobre el otro, considerando que ambos tienen potencialmente eficacia general. Ahora bien, para nosotros la costumbre surge también del consenso de dos voluntades (quien se comporta de cierta manera y quien acepta el comportamiento) igual que el convenio colectivo, por lo que la supremacía de este sobre aquella, vendría sustentada en otras razones.
19 Cortés Carcelén plantea que “la tesis de la irregresividad de la normativa laboral que señala que el Derecho Laboral, incluidos los convenios colectivos, solo tienen un carácter progresivo a favor de los trabajadores, no pudiendo establecerse menores beneficios a los trabajadores, es mayoritariamente rechazada (…) podría ser una limitación excesiva a la propia autonomía colectiva”. Ob. cit., p. 288.
20 STC Exp. Nº 03561-2009-AA/TC, f. j. 18.
21 Recuérdese que la renegociación viene comprendida en primer término en el efecto obligacional y no en el normativo del convenio colectivo.
22 En “La Libertad Sindical - Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT”. Ob. cit., pp. 201, 214 y 216.
23 Quizá la finalidad de la Cuarta Disposición Transitoria y Final fue positiva, pero no así el medio elegido. En doctrina se sostuvo que “una revisión del convenio histórico podía darse, y que en varios casos era positivo una acumulación de beneficios, una actualización de lo pactado de acuerdo a la nueva realidad, etc. Sin embargo, eso debía provenir de la propia autonomía colectiva y no de una imposición legal, por lo que lo negativo ha sido esa injerencia desmedida por parte de la ley en estas relaciones”. CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “La modificación a la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. En: Revista Foro Jurídico. Año 1, Nº 2, julio 2003, p. 216.
24 Reiteramos que la facultad del órgano jurisdiccional se extiende a verificar la validez de un convenio que reduce beneficios del convenio precedente (negociación colectiva in peius) sobre la base del principio de irrenunciabilidad de derechos y/o adecuada representación sindical. No obstante, el segundo convenio, que es el peyorativo, surge del consenso de ambas partes, y no es que una de ellas acudió al Poder Judicial a solicitar la reducción de la excesiva onerosidad de la(s) prestación(es).
25 Recuérdese que, en relaciones colectivas laborales, el arbitraje es de equidad. Por la misma razón que el órgano arbitral puede atenuar posiciones extremas conforme al artículo 65 de la LRCT, también podría el mismo órgano arbitral, por ejemplo, reducir la excesiva onerosidad de las prestaciones del convenio colectivo (negociación in peius) y/o actualizar las prestaciones a nuevos valores reales (reforma in melius), cuando se solicite la revisión de un pacto colectivo.
26 Lo decimos en teoría, porque mientras más onerosa se haya vuelto la prestación, más posibilidad de incumplimiento habrá.
27 “La figura se asemeja mucho más al arbitraje obligatorio, y ha sido denominada como arbitraje potestativo en la medida en que confiere a una de las partes o a ambas la potestad de arrastrar la decisión ajena con la propia. Así acontece en el sistema mexicano, que define el arbitraje como potestativo para los trabajadores pero obligatorio para los patrones. La LRCT peruana se inclina por una modalidad similar, lo cual es corroborado por su Reglamento”. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. AELE, 1997, p. 179.
28 Entre ellos: a) negarse a recibir el pliego sin causa legal o convencional; b) negarse a proporcionar información; c) no guardar reserva sobre la información (causal que habilita al empleador a recurrir al arbitraje potestativo); d) presionar para el cambio de dirigentes; etc.
29 Estudio General, 1994. Libertad Sindical y Negociación Colectiva.
30 STC Exp. Nº 3243-2012-PA/TC; f. j. 11.
31 En el año 2013 el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) registró, a nivel nacional, un total de 722 pliegos de reclamos y 455 convenios colectivos. De este último universo, 359 fueron celebrados en trato directo, lo que representa el 78.9%. Es decir, pese al desarrollo del arbitraje potestativo, al parecer los sujetos colectivos siguen eligiendo el trato directo para solucionar sus conflictos. No obstante, a esa fecha hablábamos de un arbitraje potestativo que precisaba de la existencia de actos de mala fe para su procedencia, por lo que su utilización era excepcional. Si a partir de los nuevos criterios del TC y también de algunos laudos arbitrales, en adelante no se requerirá, es probable que la brecha entre número de pliegos y convenios colectivos celebrados en trato directo se alargue. La estadística que se menciona ha sido tomada del documento “Negociaciones colectivas en el Perú 2013”, elaborado por la Oficina de Estadística del MTPE en cumplimiento a su Plan Operativo Institucional 2014.