La autora realiza un análisis de los casos más importantes de identidad transgénero tanto en Argentina como en Perú, constatando que aún continúa la discriminación por orientación sexual, e incluso la violencia contra las personas transgénero. Sin embargo, señala que se han dado avances considerables como en el caso de una transexual argentina que hace poco recibió un DNI en el que se reconocía su identidad sexual pese a no haberse sometido a una operación demoledora-reconstructiva, o los casos resueltos por el Tribunal Constitucional y por una Sala Civil.

SUMARIO

Introducción. I. Identidad e integridad de las personas transgénero. A propósito del desarrollo del caso argentino. II. Las posiciones de la jurisprudencia sobre identidad, sexualidad, integridad e identificación. Brevísima reseña. III. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico peruano. A modo de conclusión.

INTRODUCCIÓN

Recientemente fue noticia que una ciudadana argentina se transformó en la primera persona transexual no operada en recibir un documento nacional de identidad1. Un hecho tan trascendente invita, sin duda, a muchas reflexiones, pero intentaremos ser muy sintéticos y ajustarnos al espacio propuesto para dejar establecidos algunos puntos de debate sobre un tema tan complejo como interesante y, además, de necesario tratamiento legislativo.

Posteriormente en el Perú fuimos testigos de una asombrosa noticia, cuando un prestigioso programa periodístico vehiculizó la denuncia de una familia cuya identidad (identificación) había sido suprimida del Reniec tras haberlos declarado erróneamente fallecidos, por lo cual estaban privados de todos sus derechos (laborales, previsionales, a la salud y acceso a la justicia, entre otros) e impedidos de reclamar legalmente. Este último caso, que no tiene, en apariencia, ninguna relación con la cuestión de la identidad sexual, ilustra de manera muy gráfica lo que puede ser la vida de las personas transgénero, cuando no poseen un documento nacional de identidad que los identifique como quienes son. Sin un DNI que refleje su identidad real, estas personas padecen situaciones muy similares a la “muerte civil” o la interdicción total, donde los actos más simples de la vida en sociedad pueden resultar una tarea imposible, todo ello sumado a una situación de discriminación permanente, cuando no directamente expuestos a la violencia.

Dicho esto, pasaremos revista al caso de Tania y aquellos que antecedieron esta histórica sentencia judicial.

I. IDENTIDAD E INTEGRIDAD DE LAS PERSONAS TRANSGÉNERO. A PROPÓSITO DEL DESARROLLO DEL CASO ARGENTINO

El derecho a la identidad es un derecho fundamental, indesligable de la condición humana. Su reconocimiento es vital para la dignidad, desarrollo, existencia, y coexistencia de un individuo. Tutela la posibilidad de proyectar, y ser reconocido, en la autoconstrucción personal, el “ser” en sociedad aquel que se “es”. En la medida en que lo que caracteriza a la identidad es la autoconstrucción, esta no puede imponerse, sino que debe ser reconocida. Un espacio esencial de este reconocimiento consiste en que la identificación que consta en los documentos legales refleje de manera fiel la identidad de un individuo, que cumpla su tarea de ser “nexo social” de la identidad que representa2. Lo contrario es violatorio de la humanidad misma del individuo3, y por supuesto de sus derechos, dado que implica negar su mismo carácter de ser visible, proyectivo, valorativo y, por ende, existente. En este espacio, la sexualidad es una parte estructural, compleja, de la identidad personal y la identidad transexual es una de estas expresiones posibles.

En la Argentina el derecho a la identidad es reconocido por vía judicial a las personas transexuales operadas desde 19974, y desde el año 2001 ello se extiende a personas transexuales no operadas5, aquí con adelantos y retrocesos: mientras que en el primer caso (“J.C.,P”.) la emisión de un nuevo DNI no se presenta ligada a la intervención quirúrgica, luego se exigirá su acreditación para proceder al cambio registral y posterior emisión de un nuevo DNI (casos “C.A.,M”.; “R.F.,F”). Esto es rectificado de manera expresa, y creemos, afortunada, en el caso que motiva esta nota6.

Y ello, debido a que entendemos que someterse a una intervención demoledora-reconstructiva de adecuación sexual es una conducta autorreferente, y que la decisión de hacerlo, si bien estrechamente ligada a la identidad, involucra fundamentalmente el derecho a la integridad psicosomática y al proyecto de vida de un individuo. El reconocimiento y tutela del derecho a la identidad no está necesariamente ligado a la intervención quirúrgica, sino que quedaría satisfecho con la modificación registral de la partida de nacimiento y los documentos labrados en consecuencia; es decir, con el “ajuste” de aquellos datos relativos a la identificación del sujeto, y esto no puede quedar supeditado a que una persona opte por una intervención quirúrgica tan gravosa, porque podría cuestionarse la libertad u oportunidad de esta decisión.

La relación entre cuerpo, sexualidad e identidad es demasiado compleja para tratarla en este espacio, pero baste señalar que en situaciones como las que estamos comentando, una vez reconocida la identidad construida por un individuo, la conformación anatómica de este tiene un carácter secundario7.

Hasta el momento la jurisprudencia argentina ha construido el reconocimiento del derecho a la identidad de las personas transexuales partiendo de que padecen de un trastorno psiquiátrico (disforia de género) y considerando como la más adecuada opción terapéutica el reconocimiento de la identidad sexual del sujeto en el marco de un concepto integral de salud. Otras tesis postulan que la transexualidad es, en realidad, un estadio intersexual de origen neurogenético, y como tal, las intervenciones, quirúrgicas y/o legales no “construyen” una nueva condición sino que son “terapéuticas” en el sentido de “definir” una situación preexistente.

Estas posturas, si bien han abierto un importantísimo camino en la visibilidad y reconocimiento de los derechos de las personas transgénero no han considerado aún, más allá del dato anecdótico de la construcción de la “historia transexual”8, el peso específico –existencial– del conocimiento y las vivencias de las propias personas transexuales sobre sí mismas. No se reconoce una identidad trans, sino que se “reubica” y “normaliza” a la persona trans en algún lugar del binomio varón-mujer arquetípicos. Creemos que la existencia de la diversidad sexual, en una sociedad democrática y diversa en muchos aspectos, amerita incluir estas identidades en las “coordenadas” sociales y legales actuales.

Dicho esto, veamos entonces lo resuelto por los jueces y juezas en torno a este tema en una serie de sentencias oportunamente escrutadas9.

II. LAS POSICIONES DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE IDENTIDAD, SEXUALIDAD, INTEGRIDAD E IDENTIFICACIÓN. BREVÍSIMA RESEÑA

En torno a la importante jurisprudencia existente en Argentina, se podrían hacer algunas breves consideraciones, a saber:

En primer lugar se observa la transición, desde la negativa a aceptar la existencia de un derecho a la identidad y específicamente a la identidad sexual (incluso en el caso de personas transexuales operadas) a su progresiva consagración jurisprudencial, la cual se observa primero respecto de casos que presentaban situaciones de intersexualidad o pseudohermafroditismo, para luego admitir pedidos de hombres y mujeres transexuales ya operados/as en el extranjero y finalmente, aceptar el pedido de personas transexuales no operadas que requerían a un tiempo la autorización para operarse y las modificaciones registrales necesarias.

Es una constante en las sentencias aprobatorias el recurrir para su fundamentación a la obra “Derecho a la identidad personal” del Profesor Fernández Sessarego y es de rigor mencionar el trabajo del juez Pedro F. Hooft, quien es el primero en aceptar los pedidos de adecuación sexual y rectificación registral de nombre y sexo en Argentina, abriendo la senda de los reclamos para el reconocimiento de la identidad de personas transexuales.

Asimismo, es posible verificar la paulatina compresión de un concepto amplio de salud y por ende de lo que se entiende por “terapéutico”. El derecho a la identidad es reconocido en el caso de estadios intersexuales vinculado a la necesidad de brindar una “definición sexual” allí donde la naturaleza lo había negado. El juez aparece así como un actor que, debiendo impartir justicia ante el silencio de la ley “arregla”, “compone” una situación de origen somático impuesta al/la peticionante por la naturaleza. No trataremos en este artículo la coincidencia o no con esta postura, creemos que debe replantearse la fundamentación del derecho a la identidad de las personas intersexuales y transgéneros, pero es tema de un estudio posterior más profundo.

Luego, se enfrentan las situaciones donde lejos de haber un problema relativo a la definición sexual en términos genéticos o endocrinos (al menos así es presentado por los demandantes y tomado por los magistrados) hay un diagnóstico de transexualidad ya tan asumido, que los/as peticionantes han pasado ya por intervenciones de modificación sexual en el extranjero y reclaman el reconocimiento de esta situación y la adecuación de los registros respecto del nombre y el sexo. Los jueces se encuentran aquí ante una persona de la que no se puede decir que sea un hombre (la mayoría de los casos son de personas MTF), ya que se sometió a una intervención demoledora-reconstructiva femineizante, pero en estricto sentido tampoco es una mujer.

Si bien en un primer momento se rechazaron los reclamos por entender que más allá de la operación realizada el dato genético sería invariable y le dan a este el peso determinante para negarle la identidad autopercibida, en una segunda etapa, la jurisprudencia reconoce el derecho a la identidad sexual como un derecho fundamental y consolidan el reconocimiento de la identidad requerida, apelando en la mayoría de los casos al cambio de la situación generado por la intervención quirúrgica que ya no permitiría identificar el sexo de origen.

Más recientemente, y basado exclusivamente en el reconocimiento a un derecho a la identidad sexual y con él a la salud, a no ser discriminado, al libre desarrollo de la personalidad, se admite la rectificación de los datos registrales, cambio de nombre y sexo otorgándose la autorización para que se lleve adelante, en una institución pública del sistema de salud, la intervención quirúrgica de adecuación sexual. Esto eliminaría el factor discriminatorio que conllevaba el reconocimiento de la identidad solo a personas transexuales operadas, dado que esto implica poder disponer de fuertes sumas de dinero para costear traslados, estadía y gastos médicos en otro país, en el caso que se deseara la intervención quirúrgica, lo cual no siempre sucede.

Como hemos mencionado, encontramos muy cuestionable que una serie de sentencias supeditan el cambio registral a la intervención quirúrgica, mientras que por el contrario otras ordenan simultáneamente ambos extremos. Nuestra objeción deriva de constatar que se confunden planos y derechos: mientras que el reconocimiento de la identidad del sujeto se plasma en la modificación registral, la cual le permitirá desenvolverse socialmente con plena libertad y goce de sus derechos, la decisión de someterse o no a una intervención compleja, dolorosa y cara como la de adecuación sexual constituye una expresión del derecho a la integridad y debe ser tomada de manera oportuna, libre e informada por la persona transexual. No puede ser establecida por el juez como una condición para proceder a ordenar la modificación registral, ello lesiona gravemente sus derechos y, en definitiva, si la persona no tiene deseos, medios económicos, o la oportunidad inmediata de someterse a un largo proceso de intervenciones quirúrgicas, en la práctica se le termina negando el reconocimiento de su identidad, o ejerciendo presión para operarse, lo cual es inadmisible.

Relacionado al tema de la integridad, encontramos sentencias que recomiendan el seguimiento psicológico y psiquiátrico de los individuos no operados hasta el momento de la intervención quirúrgica; mientras que en otros casos, dado el tiempo transcurrido viviendo públicamente en el género autopercibido, se da por cumplido este requisito.

Finalmente, vale mencionar una sentencia que deniega la autorización para la intervención médica y la modificación de la documentación por entender que existía un estado de perturbación mental que no hacía posible dilucidar si se trataba de un caso real de transexualidad.

Respecto del tipo de proceso elegido, vemos como en los fueros provinciales, particularmente en la provincia de Buenos Aires, las presentaciones se concretan tanto por vía del proceso de amparo como por un proceso sumarísimo de rectificación de nombre, con una clara prevalencia del proceso de amparo en Mar del Plata ante el Juzgado del juez Hooft. Mientras, en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los casos son mayormente iniciados mediante el trámite de información sumaria.

También es oportuno señalar que pese a que la única norma que exige la autorización previa a una intervención de modificación sexual está contenida en la Ley 17.132 de ejercicio de la medicina, de carácter local, modificada por la Ley General de Salud y aplicable por ende solo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la misma se ha invocado, por analogía, en fueros provinciales.

Ya en el elenco de los derechos que se estiman conculcados en las presentaciones judiciales se pueden mencionar: el derecho a la identidad, particularmente de la identidad sexual; el derecho a no ser discriminado; el derecho a trabajar y los beneficios de la previsión social; los derechos políticos; el derecho a la salud y al proyecto de vida y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros.

En el plano probatorio, en todos los casos se deja establecida la necesidad de contar con los informes psicológicos y psiquiátricos que descarten la existencia de patologías o perturbaciones mentales y la acreditación del diagnóstico de disforia de género. Los jueces coinciden en señalar que la entrevista personal es determinante para tomar conocimiento de primera mano del reclamo efectuado y constatar la adecuación de la identidad requerida. En caso de haberlo, se le otorga gran relevancia al informe de la Comisión o Comité de Bioética de la institución tratante.

Con relación a las consideraciones relativas a las buenas costumbres y el orden público10, las sentencias que reconocen el derecho a la identidad sexual estiman que en este reconocimiento no están implicadas las buenas costumbres ya que hay una situación que no es un “capricho”, sino que le es impuesta al sujeto (la discordancia entre su identidad de origen y su autopercepción) y en base a la cual ha construido su “verdadera identidad”, que le debe ser reconocida en razón de proteger sus derechos fundamentales.

Respecto al orden público, se estima que el reconocimiento de la identidad no lo violenta per se, pero deben tomarse ciertos recaudos para proteger eventuales derechos de terceros. En la mayoría de los casos se exige la publicación de edictos notificando el cambio de nombre, se ordena oficiar a los registros públicos para poner en conocimiento la rectificación de nombre y sexo ordenada; se dispone dejar alguna huella en la partida de nacimiento rectificada, tal como por nota marginal asentar los anteriores prenombres y sexo; o la referencia a la sentencia para ser vista a pedido del juez de la adopción o el matrimonio o quien pruebe un legítimo interés, etcétera. Aceptado que fuera el pedido, se rectifican todos los documentos necesarios: documento nacional de identidad, cédula federal, padrón electoral, títulos de estudios, etcétera.

En este punto es posible observar diferencias en las sentencias que aceptan la pretensión respecto de la modificación registral. Mientras que la mayoría de las/os peticionantes exigían la nulidad de la partida de nacimiento y el labrado de una nueva, sin huella de los datos originales y solo subsidiaramente su rectificación; la mayoría de las sentencias aceptan la rectificación de la partida de nacimiento. En algún caso se eximió del requisito de la publicación de edictos comunicando el cambio de nombre por estimar el juez que sería el insulto final, pero en la mayoría de los casos se entendió que esto debía cumplirse como medida de protección a terceros. Lo mismo puede decirse de la necesidad de oficiar a distintas reparticiones públicas notificando que no obstante el cambio de nombre y género se trataba de la misma persona a los efectos de sus derechos y obligaciones.

Por otra parte, y con respecto a las relaciones de familia, de lo visto hasta aquí se deduce que la persona transexual, a quien se le ha reconocido su identidad y se le han labrado nuevos documentos no está impedida de adoptar ni de contraer matrimonio, pese a que eventualmente esta decisión recaerá en el magistrado que decida sobre la adopción o el oficial público ante quien se inicie el trámite de matrimonio. Hasta el momento, no tenemos conocimiento de que se hayan negado sea, la posibilidad de adoptar o el matrimonio a una persona transexual reconocida legalmente en su identidad autopercibida. La modificación del Código Civil en la Argentina en julio del año 2010, que consagra el matrimonio igualitario, descarta, asimismo, cualquier impedimento en este sentido11.

Un punto aparte merece el caso resuelto por el Superior Tribunal de Córdoba, que reconoció el derecho de un adolescente menor de edad a realizarse una intervención de adecuación sexual, admitiendo la posibilidad de que los padres del menor introdujeran esta demanda en representación del hijo adolescente. El tema demanda el análisis de cuestiones jurídicas muy complejas, aunque paradójicamente es sabido que las intervenciones de “definición sexual” en caso de estadios intersexuales por patologías endocrinas (niños/as que nacen con genitales ambiguos) son realizadas de manera habitual por los endocrinólogos especializados en pediatría sin requerir para ello autorización judicial.

III. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

La Constitución peruana recepta el derecho a la identidad mediante una fórmula amplia. Asimismo, lo hace el Código de los Niños y Adolescentes. Sin embargo, podría discutirse si es que actualmente se le otorga una protección procesal suficiente a ese derecho. Así las cosas, el Código Procesal Constitucional contempla en su artículo 25 que: “Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos, que enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República”. Vemos cómo se busca garantizar mediante un trámite sumarísimo un aspecto del derecho a la identidad vinculado a la identificación, pero no necesariamente a la identidad, tal como se ha explicado anteriormente.

Por otro lado, frente a los otros aspectos del derecho a la identidad, no encontramos mayores precisiones específicas al respecto. Es más, este derecho no se incluye en el artículo 37 que trata sobre los derechos pasibles de protección mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de este artículo contiene una fórmula residual que permitiría su reclamo mediante el proceso de amparo, estaría por verse si los magistrados aceptarían esta vía procesal o denegaría el amparo por entender que está disponible una vía igualmente satisfactoria (por ejemplo, lo regulado en el Código Procesal Civil, artículo 826 y concordantes, que permite la rectificación del nombre y el sexo registral, vía proceso no contencioso)12. Aquí una primera cuestión: ¿la protección del derecho a la identidad de una persona transexual es de las que ameritan un mecanismo de tutela urgente? Como hemos visto, en la Argentina los planteos se han dado tanto por vía del pedido de rectificación de información sumaria (en términos similares a los del artículo 826 y concordantes) cuanto por vía de amparo.

Hemos tenido oportunidad de apreciar como en la Argentina el debate por el reconocimiento del derecho a la identidad sexual surge merced a la solicitud de autorización para someterse a una operación de reasignación sexual y/o la modificación de prenombre y género de los documentos de aquellas personas que vivenciaban una situación de intersexualidad o bien de transexualidad, con diversa suerte en los tribunales locales, partiendo del absoluto rechazo y virulentas, y muy cuestionables, me animaría a decir, expresiones de los jueces, hasta su actual aceptación por buena parte de la doctrina especializada y algunos magistrados

Pero ¿cuál es el estado de la cuestión en el Perú? Vale señalar que hay una serie de pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que, si bien no han sido planteados con el objetivo directo de lograr el reconocimiento del derecho a la identidad sexual, pueden darnos elementos de reflexión válidos13: señalaremos cuatro casos en los que se pueden trazar puntos de relación con el tema que nos ocupa: el caso de Karen Mañuca Quiroz, el pedido de inconstitucionalidad de diversas normas de la Justicia Militar, el caso Álvarez Rojas14 y el caso C.F.A.D.15. Pero especial mención merece el caso “A.P.C.A c/Ministerio Público s/ declaración judicial” resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte donde se resuelve de modo expreso un reclamo de identidad sexual16.

Habiendo desarrollado ya estas sentencias en trabajos anteriores, nos limitaremos a puntualizar los elementos relevantes para el tema que nos ocupa.

1. El tratamiento del derecho a la identidad por el Tribunal Constitucional peruano

Siguiendo un orden cronológico, podríamos mencionar en primer lugar el proceso de inconstitucionalidad contra una serie de disposiciones relativas a la Justicia Militar promovido por la Defensoría del Pueblo, que obtuvo sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en junio del 200417. Para el análisis que nos interesa fue impugnada, entre otras, la primera parte del artículo 269 del Código de Justicia Militar por entender que se vulneraba el principio de dignidad de las personas y la cláusula de igualdad, y el Tribunal rechaza la tesis de que la homosexualidad es una conducta reñida con los valores castrenses.

De noviembre del año 2004 es la sentencia del TC en el caso Álvarez Rojas. El Sr. Álvarez Rojas era miembro activo de la Policía Nacional del Perú y auxiliar de enfermería y fue castigado, en total, con 18 días de arresto por no cursar pedido de autorización para casarse, lo cual era una exigencia vigente al momento en el que él contrajo matrimonio. Aparentemente al constatar que contrajo matrimonio con una persona transexual se lo sanciona colocándole en situación de disponibilidad y finalmente se lo pasa a retiro. En este caso el Tribunal hace interesantes precisiones sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y del ius connubi, así como sobre la afección a la “moral y buenas costumbres”. Así se sostuvo que:

“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad (...) parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres”. “Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra” (f. 14).

Estamos de acuerdo en sostener que lo dicho permite considerar amparados bajo el derecho al libre desarrollo de la personalidad las decisiones que una persona pueda adoptar sobre cómo vivir su sexualidad o las consecuencias de una determinada identidad sexual, cuestiones sobre las que el Estado no puede tener ninguna injerencia, de no afectarse derechos de terceros18. Como hemos manifestado en otras ocasiones19, dado el avance progresivo de los derechos fundamentales, las opciones personalísimas sobre cuestiones atinentes a la sexualidad ya no solo pertenecen a la esfera de las conductas privadas, sino que paralelamente han sido paulatinamente reconocidas como derechos. Hablamos de los derechos sexuales y reproductivos20. Podrían entenderse afectados en este caso: el derecho a vivir una sexualidad placentera, responsable y libremente decidida, el derecho a la libre elección de prácticas sexuales, el derecho a la libre expresión de su orientación sexual, así como la regulación de las distintas situaciones que se desprenden de su ejercicio cotidiano, el derecho a la integridad corporal y la autonomía en el control del propio cuerpo.

El Tribunal juzga inconstitucional que:

“inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus miembros. Por lo tanto, considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones ‘sospechosas’ con un transexual” (f. 24).

Debe tenerse presente que el humanismo laico asume que el mundo no tiene un orden preestablecido y son los individuos quienes pueden y deben dárselo mediante actos de voluntad que constantemente renuevan para mejorar el orden. En este tenor de ideas el TC entiende que en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que se sustenta en una comunidad de seres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Se reconoce que la orientación sexual está dentro de la esfera de elecciones del ser humano en cuanto ser libre y racional, no siendo posible para el Estado, o para cualquier otra institución, imponer determinados valores o visiones morales.

Siguiendo esta línea el Tribunal resuelve en el caso C.F.A.D. Se trata de una demanda de amparo contra el Director de Instrucción y Doctrina de la Policía Nacional del Perú (PNP), solicitando que se ordene la reposición del demandante como alumno del segundo año de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra. Él alega haber sido destituido en violación del derecho de defensa en el procedimiento administrativo disciplinario que le inició la Dirección de Instrucción y Doctrina Policial, la cual adoptó la medida acusándolo de haber cometido una falta muy grave contra la moral policial: el haber mantenido relaciones sexuales dentro y fuera del recinto policial con otro alumno. Entre varios fundamentos valiosos el Tribunal sostiene que:

a) El considerar que las personas homosexuales padecen alguna patología evidencia “no solo un criterio anacrónico y retrógrado, sino violatorio de los derechos a la intimidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la integridad personal del demandante, que se configura como un trato discriminatorio” (f. 22).

b) Cualquier mecanismo de discriminación que tenga como origen la opción sexual, sea a través de normas, reglamentos, prácticas estigmatizadoras o segregacionistas, así como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitución y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona” (f. 23).

c) En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, ningún ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual. Es una obligación del Estado el proteger el ejercicio de este derecho así como el de derogar o eliminar las medidas legales o administrativas que puedan verse como una traba para su ejercicio (f. 57).

d) El ser humano es libre de autodeterminarse y no es posible concebir que en función de sus particulares opciones de comportamiento tenga que verse discriminado (f. 59).

e) Cualquier limitación al reconocimiento de la identidad sexual, y la voluntad de guardar reserva en torno a ella, constituye una vulneración de derechos fundamentales (f. 60).

Finalmente, en el caso Karen Mañuca Quiroz la demandante interpone demanda de hábeas corpus contra el Reniec por la negativa del organismo a otorgarle un duplicado de la última versión de su DNI, lo cual vulnera sus derechos a la vida, la identidad, la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. El Juzgado Penal de Lima N° 31 declara improcedente la demanda por considerar que la parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha señalado los pormenores relacionados a su doble inscripción en el Reniec. Contra esta sentencia la Señora Mañuca interpone recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional peruano.

La señora Mañuca Quiroz había sido inscripta en su partida de nacimiento como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, de sexo masculino, siendo su primero y segundo DNI confeccionados con estos datos. Obtiene en 1989 una rectificación judicial de nombres y la modificación del Acta de Nacimiento respectiva, recurriendo entonces al Reniec a fin de que se consignen sus nombres rectificados judicialmente. Se le entregó un nuevo DNI, esta vez como Karen Mañuca Quiroz, cuyo extravío da origen al reclamo de autos. A raíz de estos hechos el Reniec establece que se habían realizado dos inscripciones, cancelando la segunda a nombre de Karen Mañuca, entendiendo que ostentaba una trayectoria pretensora de doble identidad sexual. Visto que la demandante solicita un nuevo DNI en el año 2001, que hay un mandato judicial no cuestionado que rectifica sus prenombres y que el Reniec incurre en una demora injustificada, violatoria de derechos fundamentales, el Tribunal, en abril del año 2006, declara fundada la demanda y ordena al Reniec extienda un nuevo DNI a nombre de Karen Mañuca Quiroz pero manteniendo la intangibilidad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino.

Este caso es muy particular. El TC concede la pretensión requerida haciendo importantes precisiones sobre el derecho a la dignidad y su relación con la identidad personal (el cual no recibe mayor desarrollo teórico, sobre todo en comparación con otros elementos analizados en el fallo), pero elude cualquier referencia a la cuestionada identidad sexual de la demandante y opta por una solución formal, basada en el aspecto del derecho a la identidad vinculada a la identificación. Es cierto que la petición bajo examen buscaba lograr la expedición de la copia del DNI con el prenombre rectificado, pero no es menos cierto que en varias ocasiones el Tribunal ha juzgado oportuno ahondar cuestiones subyacentes, que no habiendo sido directamente planteadas, revisten la suficiente importancia como para ameritar ser analizadas21. De hecho, es inevitable preguntarse en qué medida está garantizado el derecho a la identidad de la peticionante, cuando se le expedirá un DNI donde constará un prenombre femenino y el sexo masculino. Esta divergencia, que pudiera ser comprendida en términos formales en este caso, se torna absolutamente inadmisible en un reciente caso resuelto en La Libertad, donde a una mujer transexual que reclama se le reconozca su derecho a la identidad sexual y se modifique su DNI en la línea de la jurisprudencia comparada mencionada previamente en este trabajo, el magistrado se manifiesta a favor del cambio de nombre (siguiendo la línea argumental dignidad-identidad) pero contrario al cambio de sexo, por entender que este no solo sería contrario a la moral y las buenas costumbres, sino que al no estar legalmente regulado el “cambio de sexo”, no cabe pronunciarse sobre ello, siguiendo lo resuelto por el TC. Este caso, con cuya resolución en primera instancia discrepamos totalmente, aún está pendiente de apelación y amerita un comentario más exhaustivo en un próximo trabajo.

Volviendo al caso Karen Mañuca, es importante la relación establecida por el Tribunal entre derechos fundamentales, dignidad e identidad para garantizar una vida plena “no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna”. Y la afirmación acerca de que “la partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona”.

2. El caso “A.P.C.A c/Ministerio Público s/ declaración judicial” resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte

Aunque de manera muy sintética, especial mención merece este caso, al ser uno de los primeros (al menos en trascender) en el que se reconoce expresamente el derecho a la identidad de una persona transexual (MTF operada). La sentencia revierte un fallo anterior que declara improcedente la demanda por entender que el cambio de identidad no está regulado en el ordenamiento jurídico peruano. La actora, una mujer transexual que fuera operada en Italia y es ciudadana peruana solicita la rectificación de su partida de nacimiento respecto del nombre y el sexo22.

Basándose en un par de sentencias del Tribunal Constitucional que ya comentamos, el Colegiado manifiesta que:

“La dignidad humana, en tanto fundamento de todos los derechos se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomos también es el sustento del derecho de libertad, a la identidad y a la salud; es que el derecho a la libertad se constituye en la columna vertebral de nuestro ordenamiento jurídico, que en palabras de Fernández Sessarego es el núcleo existencial de la persona, la misma que se fenomenaliza a través de las acciones y omisiones. Esta libertad, como es obvio, se extiende a la libre decisión personal del sujeto de proyectar su vida de acuerdo a sus propias y más íntimas decisiones, de forma tal que los espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal o particular que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra (…)”.

La sentencia se basa en el reconocimiento de la identidad sexual merced a la libertad proyectual y la dignidad, con especial mención del resguardo debido a la salud psicosomática de la actora:

“Esta decisión ciertamente implica el respeto a la plena libertad del justiciable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente, y de esta forma desarrollar su personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicológicos, con lo que se afirma su propia identidad personal en el sexo vivido de forma tal que esta pueda llevar su vida social y familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales”.

Se toma debida nota además que la actora está inserta en lo laboral y familiar como mujer e “inclusive ha alcanzado una completa integración en la relación de pareja, ya que desde hace varios años vive con un hombre, llevando también buenas relaciones con la familia de origen y con la hija de su compañero”. Esta sentencia es valiente y abre, sin dudas, una importante vía de reconocimiento judicial al derecho a la identidad de las personas transegénero.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En comparación con otros países latinoamericanos, en el Perú se ha comenzado a debatir con cierta profundidad sobre temas vinculados a los derechos fundamentales, la ciudadanía, la orientación sexual y la identidad de género hace relativamente poco tiempo. La continuidad democrática y la concientización sobre las posibilidades de desarrollo hacen posible, e imperativo, generar condiciones apropiadas para avanzar en el reconocimiento de los derechos de ciudadanos y ciudadanas peruanos que han sido, y continúan siendo, discriminados por su orientación sexual o identidad de género. La diversidad es propia de las sociedades modernas, plurales y democráticas. Compartimos la creencia de que el desarrollo en la comprensión de los derechos fundamentales y la convivencia democrática nos permitirán construir una sociedad donde se vivencie una verdadera y enriquecedora “igualdad en la diversidad”.

NOTAS:

1 “Entrega de DNI a Tania Luna”. En: <http://inadi.gob.ar/2010/12/entrega-de-dni-a-tania-luna/> (consultado el 18 de diciembre de 2010).

2 Ello lo hemos desarrollado en SIVERINO BAVIO, Paula. “Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual”. En: AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I, Adrus, Arequipa, setiembre de 2008, pp. 229-244.

3 GONZÁLEZ VALENZUELA, Juliana. Perspectivas de bioética. Fondo de Cultura Económica, 2008.

4 Para un tratamiento más detallado SIVERINO BAVIO, Paula. “Anotaciones sobre la recepción del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina”. En: Portal Microjuris, <http://ar.microjuris.com/> bajo cita MJD 4929.

5 Caso “J.C.P s/amparo”, Juzg. Crim.y Corr. de Transición N° 1, Mar del Plata, 2001; “C.A.,M s/amparo”, 2003, Juzg.Crim.y Corr. de Transición N° 1 Mar del Plata, 2003. “R.F.F “, Juzg. Crim.y Corr.de Transición Mar del Plata, N° 1, 2005; P.N.G.S. s/amparo” Juzg. 1ª Inst.. Crim.y Corr. Mar del Plata N° 3, 2006; “C., J. A. y otra”. Córdoba, 2007. “A.H.A s/ cambio de nombre y anotaciones personales”. Expediente 35.116, Juzg.1ª Inst. Civ.y Com. N° 2, Tandil, 2008.

6 “L.R.P s/ amparo”, Juzg. Corr., Mar del Plata, n. 4, sentencia del año 2008.

7 Curiosamente, es lo inverso a lo que sucede con los infantes, a los que se los asigna en un sexo en función de su anatomía, es muy ilustrativo el debate ético en relación a la legitimidad de los padres de decidir el sexo de sus hijos/as intersexuales, en este sentido FAUSTO-STERLING, Anne. Sexing the body, gender politics and the constructiong of sexuality. Basics Books, New York, 2000.

8 MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States. Harvard University Press, EEUU, 2000.

9 Reproducimos en este acápite lo elaborado en SIVERINO BAVIO, Paula. “Anotaciones sobre la recepción del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina”. En: Portal Microjuris, <http://ar.microjuris.com/> bajo cita MJD 4929.

10 Recomendamos la lectura del Caso ALITT (Asociación de Lucha por la Identidad Travesti y Transexual), sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), 21/11/2006, con el comentario de CASAS Laura y ESPÍNDOLA, Alfredo. En: La Ley, 207-A, p. 384.

11 SIVERINO BAVIO, Paula. “Propuestas de regulación de las uniones homoafectivas en el Perú: ¿matrimonio igualitario o unión civil?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, pp. 53-67.

12 En el caso peruano, el artículo 826 del Código Procesal Civil (procesos no contenciosos) establece que la rectificación de la partida de nacimiento procede cuando no se practicó en el plazo de ley o cuando el juez considere atendible el motivo, “cuando se trate de rectificación de nombre, sexo, fecha del acontecimiento y estado civil se indicará con precisión lo que se solicita”.

13 Esta preocupación no es solo nuestra, sino también puede ya verse apreciada en otras publicaciones. En ese sentido recomendamos, por ejemplo, el texto de FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol. “Avances hacia el reconocimiento de derechos de las personas LGBT: sobre cómo el Tribunal Constitucional peruano ha contribuido a ello”. En: AAVV. El Derecho como campo de lucha, orientación sexual e identidad de género. DEMUS, Lima, 2008, pp. 11 a 20.

14 Exp. N° 2273-2005-PHC/TC-Lima, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006; Exp. 0023-2003- AI/TC Defensoría del Pueblo, sentencia del 9 de junio de 2004; Exp. N°2868-2004-AA/TC. José Antonio Álvarez Rojas, sentencia del TC, 24 de noviembre del año 2004.

15 Exp. N° 00926-2007-PA/TC-Lima, “C.F.A.D”. (sentencia de noviembre de 2009).

16 Exp. N° 803-2005-0, resolución número 379.

17 Exp. N° 0023-2003 AI/TC.

18 Ibídem, p. 16.

19 SIVERINO BAVIO, Paula. “La transexualidad y el derecho a la identidad personal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 69-82.

20 SIVERINO BAVIO, Paula. “Apuntes sobre los derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico argentino”. En: AAVV, Bioética y Derechos, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI. Roberto Arribere Director. Ediciones Cátedra Jurídica, Buenos Aires, julio 2008.

21 Un reciente ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del caso Shols Pérez, ver en este sentido SIVERINO BAVIO, Paula. “Apuntes a la sentencia del TC sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols Pérez”. En: Ius Jurisprudencia 03/2008, Lima, pp. 66-81.

22 No podemos sin embargo dejar de mencionar que la falta de regulación expresa relativa al reconocimiento de la identidad de las personas transgénero en nada obsta que un/a magistrado/a lo reconozca por vía jurisprudencial, en la medida en que los principios generales del Derecho establecen que los jueces/zas no deben dejar de pronunciarse por ausencia, oscuridad o silencio de la ley. La sentencia, es en definitiva, la ley en el caso concreto, y por su parte los/as magistrados/as siempre tienen la opción del control difuso de constitucionalidad.

(*) Profesora titular de Derecho Civil I y de Bioética (Temas de Derecho Civil) en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Directora del Observatorio de Bioética y Derecho de la Facultad de Derecho de la PUCP.