La autora analiza algunos fundamentos de una resolución del Tribunal Constitucional sobre el tratamiento de la inexistencia de norma aplicable al caso concreto, criticando la noción de vacío legal que utiliza el Colegiado para aplicar la integración jurídica. A su entender la integración solo es posible frente a un supuesto de laguna normativa, calificación que debería tenerse en cuenta para aprehender el deber de impartir justicia como función creadora no solo en materia judicial sino arbitral.

SUMARIO

I. Vacío de Derecho y laguna de Derecho. II. Caso justiciable. III. Postulación de la demanda civil. IV. Respuesta a la interrogante contenida en el título. Bibliografía.

La inquietud académica de desarrollar la pregunta propuesta en el título surgió de la lectura de ciertos fundamentos de una sentencia del Tribunal Constitucional1, en la que se resuelve un caso sobre vulneración al debido proceso en un proceso arbitral, en el que todos los miembros del Tribunal Arbitral fueron recusados. Cabe resaltar que en la Ley de Arbitraje derogada (Ley N° 26572), regulaba la recusación de árbitros en los artículos 28 en adelante2.

La ausencia de este supuesto en la norma (inexistencia de la norma) es tratada por el Tribunal Constitucional como una laguna y, por lo tanto, encuentra su solución en la integración y aplicación al caso concreto:

a) “39. Incluso en un mismo ámbito, como puede ser el debido proceso judicial, los derechos que lo conforman varían, según se trate de un proceso penal o de uno civil. Si en el primero, un derecho que integra el debido proceso es el de que no se aplique la ley penal por analogía; en cambio, no sucede lo mismo en el proceso civil, donde el juez no puede excusarse de poner fin a la controversia so pretexto de la inexistencia de una norma jurídica positiva” (el resaltado es nuestro).

b) “74. El Tribunal aprecia, en consecuencia, una laguna normativa que debe cubrir a través de la jurisprudencia, en todo caso hasta que no se emita una norma legal que contemple el supuesto aludido; ello se impone, además, como necesario, pues el ordenamiento jurídico tiene y debe tener la capacidad de dar respuesta a todas las controversias intersubjetivas, aun cuando estas no cuenten con una regulación normativa expresa. Al respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú faculta al juez para cubrir los ‘vacíos o deficiencias’ en los que incurra la ley, pues se encuentra frente al imperativo de administrar justicia. Con ello se garantiza la plenitud del ordenamiento jurídico que cuenta, entre otras fuentes, con la jurisprudencia para que pueda convertirse en hermético y completo”.

c) “75. En el caso concreto, para cubrir la laguna este Colegiado recurrirá a la técnica de la integración, acudiendo específicamente a la regla de la complementariedad, que es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra para cubrir o llenar la regulación de manera integral”.

d) “76. La técnica de la integración es viable cuando se ha descartado la interpretación como un mecanismo de adecuación de supuestos de hecho a una norma específica. Tocará al juez, entonces, la tarea de cubrir la laguna normativa, para lo cual recurrirá por un lado a otras normas del ordenamiento jurídico, a la jurisprudencia e incluso a la doctrina, aplicando los métodos de heterointegración y de autointegración, cuando fuese posible cubrir la laguna con la misma norma en cuyo contenido específico ella se encuentra” (el resaltado es nuestro).

Podemos extraer de estos fragmentos las siguientes ideas:

a) En el proceso civil el juez debe resolver el conflicto sometido a su conocimiento aun cuando no exista norma jurídica positiva. La inexistencia de norma jurídica positiva es una laguna normativa.

b) La laguna normativa debe ser cubierta hasta que se emita una norma legal que contemple el supuesto inexistente.

c) La plenitud del ordenamiento jurídico garantiza que se dé respuesta a todas las controversias intersubjetivas, aun cuando estas no tengan regulación normativa expresa.

d) El juez puede aplicar los métodos de heterointegración y de autointegración, cuando fuese posible cubrir la laguna con la misma norma en cuyo contenido específico ella se encuentra, caso contrario;

e) La laguna debe ser cubierta con otras normas del sistema jurídico, con la jurisprudencia, incluso la doctrina.

f) El juez está facultado constitucionalmente para cubrir los “vacíos o deficiencias” de la ley, porque debe administrar justicia.

De toda esta información formulamos una pregunta central ¿debe el juez “administrar justicia” aun cuando no exista norma jurídica aplicable al caso concreto? Si bien esta es nuestra inquietud principal, para absolverla previamente tenemos que responder a otras preguntas como las siguientes: ¿qué es un vacío de Derecho, qué un vacío legal o deficiencia de la ley? ¿Qué es una laguna normativa? ¿Qué es un caso justiciable? ¿Qué es un imposible jurídico? Además de lo señalado, es indispensable tener presentes los siguientes principios contenidos en los títulos preliminares de la Constitución Política del Perú, Código Civil y del Código Procesal Civil:

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I. VACÍO DE DERECHO Y LAGUNA DE DERECHO

Para revisar estos conceptos necesariamente tenemos que recurrir a la Teoría General del Derecho y recordar que el Derecho es conceptualizado como un sistema normativo el cual se caracteriza por ser una unidad coherente y plena, donde la plenitud es lo que, por ahora, nos interesa desarrollar.

Pérez Luño señala que “un ordenamiento es pleno si dispone al menos de una respuesta para cada hecho de la vida real cuya naturaleza exija su regulación jurídica. La plenitud es una aspiración de la ciencia jurídica prácticamente inalcanzable, porque la sociedad suele cambiar con mayor rapidez que el derecho, de tal forma que siempre existen parcelas de la vida colectiva respecto a las cuales, durante un determinado espacio de tiempo, el ordenamiento jurídico no ha adaptado sus normas”3.

Es en el contexto de la plenitud del Derecho donde surge el problema de la inexistencia de una norma para un caso concreto. La inexistencia normativa se da cuando “(…) de acuerdo a la estructura de las fuentes formales de un sistema jurídico determinado, ninguna de dichas fuentes produce una norma para el caso”4. La inexistencia normativa puede deberse a un vacío de Derecho o a una laguna normativa. Para el desarrollo de esta parte nos sirve de fuente informativa principal el trabajo del maestro Marcial Rubio Correa, El sistema jurídico. Introducción al Derecho5, cuyo contenido en la parte pertinente será en algunos casos trascrito textualmente y en otros comentado en líneas generales.

1. Vacío de Derecho

a) El vacío del Derecho es un concepto técnico que describe un suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho. Se resuelve con la hermenéutica.

b) La hermenéutica sirve para establecer el correcto significado de un concepto, hecho u otro elemento específico dentro de un sistema jurídico. Los principios hermenéuticos son principalmente los siguientes:

- “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (literal a), inciso 24, art. 2 Constitución Política), para aquellas situaciones en las que el agente se rige por el principio de la libertad personal.

- “Solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable (…), en los casos en que rige el principio de la competencia asignada. Tal es el caso de los funcionarios públicos e, inclusive, de muchos funcionarios privados (gerentes, por ejemplo, que no actúan bajo el principio de la libertad sino de acuerdo a las funciones que expresamente les asignan la ley, los estatutos de su institución y los organismos directores)”6.

c) Existen circunstancias en las que también se produce un vacío de Derecho:

“- Cuando el órgano que tiene atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma correspondiente mediante una decisión desestimatoria del proyecto.

- Cuando se deroga la norma que regulaba previamente la situación, sin sustituirla por otra. En ambos casos ocurre que por decisión expresa se ha optado por no establecer norma jurídica”7.

2. Laguna de Derecho

A diferencia del vacío de derecho, la laguna de derecho –a la que también nos referimos como laguna normativa, laguna legal, vacío de la ley o deficiencia de la ley– es aquel suceso o supuesto para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que sí debería estar regulado por el sistema jurídico. Solo puede existir laguna normativa cuando ni la legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina o declaración de voluntad, según sus propias reglas, han producido una norma para el caso. La laguna normativa se soluciona con la integración.

Alsina señala que: “[P]ara hablar de integración de la ley, hay que comenzar por admitir la existencia de lagunas en el derecho positivo, porque de lo contrario solo se trataría de una problema de interpretación. Si la ley puede o no tener lagunas, es una cuestión que ha originado una extensa bibliografía y, puede afirmarse, todavía no está resuelta. Para los que se pronuncian afirmativamente, existe laguna cuando una cuestión no puede resolverse ni por el texto ni por el espíritu de la ley, es decir, cuando resultan insuficientes los métodos de interpretación y el juez se encuentra frente a un vacío. Por el contrario, la afirmación de que no hay lagunas de Derecho, doctrina conocida con el nombre de plenitud hermética del Derecho, concibe a esta como una totalidad del que la ley es solo una expresión parcial”8.

3. Integración jurídica

“Las leyes, como los hijos según la figura de Gibran, son flechas que una vez despedidas de su arco escapan al control del arquero”9; por ello, ante la falta de claridad de una norma, no será el legislador el que señale cuál es el sentido o la forma de aplicarla al caso concreto, sino que esa tarea corresponde al juez o, en su caso, al fiscal o árbitro, en fin, a todo aquel que debe de interpretar las normas en el sistema jurídico.

La labor de interpretación es muy distinta y más compleja, a nuestro parecer, que la de integración. En la interpretación el presupuesto es la existencia de una norma, mientras que en el segundo caso no existe y lo que se presenta es lo que podemos decir “una labor de creación de Derecho”, lo que seguramente para algunos lectores resulta una afirmación descabellada. Pero tal afirmación la reproduzco del maestro Rubio Correo quien dice lo siguiente:

“[L]a integración jurídica, a diferencia de la interpretación, se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma para el caso. Lo particular de la integración jurídica, es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del derecho, sino mediante la aplicación del Derecho mismo”10 (el resaltado es nuestro). Los métodos para trabajar son los principios generales del Derecho y la analogía aun cuando no se señale expresamente en la Constitución Política o demás normas.

Finalmente, cuando se habla de integración, la referencia no es solo a normas sustantivas o materiales, desde el momento que el Derecho es un sistema. “En casos de vacíos en las disposiciones del Código Procesal Civil se debe recurrir a los principios generales del Derecho Procesal, a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso (artículo III, segundo párrafo, CPC). En igual sentido, para la integración de la ley, en cuanto se refiere al derecho sustantivo que debe aplicar el juez al resolver la causa que se le ha encomendado dirimir, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil prevé que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, y que en tales casos deben aplicar los principios generales del derecho, preferentemente los que inspiran el derecho peruano (artículo VIII, CC). En conclusión, en el campo procesal, es posible, en los casos señalados, la integración de la norma procesal”11 (el resaltado es nuestro).

4. Identificación de lagunas de Derecho

A simple vista parece sencilla la solución frente a la laguna de Derecho –que es la integración–. Pero, ¿cuándo y cómo integramos?

Según Marcial Rubio, “la respuesta a esta interrogante no es en modo alguno fácil y existe una notoria discrepancia en la teoría. Es más, en esta problemática podemos enfrentar una respuesta general (del tipo: en general debe procederse a la integración o no debe procederse a ella); pero, de considerarse en general que sí procedería la integración, también podemos enfrentar una respuesta particular (del tipo: frente a este caso debemos intentar la integración, o no debemos intentarla). Entonces, no podemos plantearnos dos niveles en la respuesta: uno general y otro particular, encadenado al anterior, desde que la teoría no acepta como principio universal el proceder siempre a la integración jurídica”12.

El mismo autor expone tres supuestos en los que se puede considerar que hay laguna de Derecho13:

a) Cuando el caso, que carece de norma, tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos son fenoménicamente distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada. Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta.

b) Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una consecuencia que agravia los principios generales del Derecho. Esto nos lleva al problema de integración mediante la recurrencia a dichos principios.

c) Cuando el Derecho ha producido una norma genérica pero vigente y, por lo tanto, exigible en sí misma, que requiere una normativa reglamentaria aún no promulgada. Por ejemplo, la norma constitucional establece la instauración del salario familiar, en tanto aún no se ha legislado en forma concreta cómo se calculará y pagará. Es lo que teóricamente se denomina laguna técnica. En este último caso, de laguna técnica, se resuelve dictando la norma reglamentaria, pero mientras se dicta esta, puede ocurrir lo siguiente:

- Un sector considera que la laguna técnica equivale a un vacío de Derecho y, por lo tanto, requiere ser regulada, pero hay otro sector que también la considera como vacío de Derecho pero encuentra que en algunos casos puede aplicarse reglas con base en la analogía y principios generales por vía jurisprudencial.

- Lo que ocurrirá es que “el juez, en buena cuenta, sustituye al legislador con una solución provisional, hasta tanto se dé la normatividad necesaria. En la realidad concreta, nuestros magistrados no han utilizado esta vía de integración, invocando la separación de los poderes en una concepción según la cual, la dación de las normas legislativas corresponde privativamente al Congreso (salvo la legislación delegada) y la reglamentaria al Ejecutivo”14.

Luego de este resumen interpretativo del trabajo del maestro Rubio Correa, queda clara la diferencia entre vacío de Derecho y laguna de Derecho; por lo tanto, no debemos confundirlos. Los fragmentos de la sentencia del Tribunal Constitucional en la parte introductoria de este artículo se refieren a una laguna de Derecho y no a un vacío de Derecho, por eso que procede la integración normativa:

“77. Aprecia el Tribunal Constitucional que son dos las fuentes que permiten cubrir la laguna normativa no contemplada en el artículo 31 de la Ley General de Arbitraje respecto del cual gira el presente proceso: la jurisprudencia emitida por este mismo Colegiado expuesta en las sentencias recaídas en los expedientes 06167-2005.PHC/TC, 01567-2006-PA/C y el inciso 2) del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje”.

Ahora bien, no siempre el resultado de la integración satisface la pretensión sino que sustenta una desestimación del petitorio como en el caso constitucional que nos sirve de referencia. El Tribunal Constitucional ha integrado la laguna de Derecho, pero al analizar los hechos en los que funda el petitorio advierte que no hay vulneración al derecho de defensa o al debido proceso en general:

“88. En este punto, es importante precisar que, al momento de evaluar una solicitud de recusación interpuesta contra todos los miembros de un tribunal arbitral, se debe tener en consideración que se trata de un supuesto excepcional, cuya procedencia –de conformidad con el artículo 103 de la Constitución Política del Perú no puede ampararse en el ejercicio abusivo del derecho fundamental al debido proceso, en tanto que los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos y, por eso mismo, admiten límites razonables en su ejercicio, el mismo que debe desarrollarse de conformidad con la Constitución.

En tal sentido, este Colegiado estima que no resulta razonable admitir la procedencia de solicitudes de recusación que se sustenten únicamente en las decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral durante el transcurso del procedimiento arbitral, puesto que con ello se incorporaría un mecanismo no previsto en la Ley General de Arbitraje. Más aún, se estaría abriendo un cauce irrazonable y desproporcionado para cuestionar la imparcialidad del tribunal arbitral cuando este, en ejercicio legítimo de sus atribuciones, adopte decisiones que no concuerden con el parecer de alguna de las partes” (el resaltado es nuestro).

Esta es la plataforma general para tratar etapas procesales y sus instituciones de cara a dar finalmente una respuesta a la pregunta ¿debe el juez “administrar justicia” aun cuando no existe norma jurídica aplicable al caso concreto?

II. CASO JUSTICIABLE

De todo el articulado del Código Procesal Civil, el “caso justiciable” lo encontramos en el artículo 321 que establece que concluye el proceso sin declaración sobre el fondo, entre otros, cuando: “(…) 2. Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable”.

Así, la premisa por lógica deducción es que para que haya proceso debe tratarse de un caso justiciable. Monroy Gálvez señala que “cuando la norma acoge la situación discutida, o cuando en uso de la hermenéutica jurídica se encuentra la norma que la contenga, estamos ante un caso justiciable, es decir, un conflicto de intereses pasible de ser presentado ante el juez para su tramitación y decisión posterior”15. Debe precisarse que para que sea un caso justiciable necesariamente debe ser un caso de relevancia jurídica, física y jurídicamente posible, y no puede haberse sustraído la materia o tratarse de derechos inertes.

La contraparte al caso justiciable son los “derechos no justiciables” o “causas no justiciables”, a los que el maestro Monroy Gálvez se refiere como derechos eunucos o inertes. Se trata de aquel supuesto en el que aún existiendo norma objetiva, se le niega al titular la posibilidad de reclamar en la vía jurisdiccional. Una deuda de juego no autorizada no es pasible de reclamo judicial, si bien el sistema jurídico reconoce que el acreedor tiene un derecho de crédito respecto del cual su deudor es sujeto pasivo; sin embargo, le niega –con norma expresa– a aquel, la posibilidad de exigir judicialmente su pago”16.

III. POSTULACIÓN DE LA DEMANDA CIVIL

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no es un derecho que se realice sin cumplir ciertas condiciones y se verifiquen algunos presupuestos. Tradicionalmente hemos aprendido, durante nuestra formación en Derecho, acerca de los presupuestos procesales y las condiciones de la acción (condiciones del petitorio, para nosotros). Los primeros son la capacidad, la competencia y la voluntad de la ley, mientras que los segundos son la legitimidad para obrar, el interés para obrar y los requisitos de la demanda. En general todos ellos son requisitos para la calificación de demanda y trámite de un proceso civil.

Solo a manera de complemento distingamos el proceso del litigio. Alsina señala que por la estrecha vinculación entre proceso y litis se les confunde como si se tratara de lo mismo y precisa que “(…) el proceso no es el litigio, aunque lo reproduzca o lo represente ante el juez u órgano judicial. El litigio no es el proceso, pero está en el proceso y debe estar en el proceso a fin de que este sirva para componerlo. Por tal causa, entre proceso y litis existe la misma relación que entre continente y contenido”17.

Pues bien, de los presupuestos y condiciones nos interesa referirnos al presupuesto procesal voluntad de la ley, o como Alsina lo denomina simplemente, Derecho. Con relación a este presupuesto Alsina señala lo siguiente:

“a) En el Derecho Romano, el ejercicio de la acción estaba subordinado a su reconocimiento expreso en el caso concreto, pues solamente se podía invocar si había sido prevista por la ley o por un edicto.(…) En el Derecho moderno, por el contrario, no se requiere una autorización de una ley, sino que esta se limita a negar su ejercicio cuando por razones de orden público lo exijan: tal es el caso de la que tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada (…), el cumplimiento de una obligación natural, (…) En ausencia, pues, de una prohibición expresa, debe entenderse siempre que la acción está implícitamente concedida para reclamar la protección de un derecho que se considere vulnerado (…)”18 (el resaltado es nuestro).

Con esta cita bibliográfica se ilustra la evolución respecto a los alcances de la tutela jurisdiccional. Primero la preexistencia de “voluntad de la ley” o de “derecho” era indispensable para el caso concreto invocado, hoy debemos suprimir la exigencia de preexistencia y admitir que existen casos de ausencia de norma, por lo tanto, cuando se hable de voluntad de la ley o de Derecho, la interpretación será amplia y en función del enfoque sistémico del Derecho, como conjunto normativo o sistema u ordenamiento, en el cual encontramos normas, valores, jurisprudencia, doctrina, entre otros. Ello es coherente con lo que ha sido explicado sobre vacío de Derecho y laguna de Derecho.

1. Calificación de la demanda

Es la etapa preliminar en la que el juez evalúa si admite la demanda o la rechaza por algún supuesto de improcedencia. En el artículo 424 del Código Procesal Civil (requisitos de la demanda) se señala entre otros que: “La demanda se presenta por escrito y contendrá: (…) 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; (…) 7. La fundamentación jurídica del petitorio; (…)” (el resaltado es nuestro).

Veamos el petitorio y su fundamentación jurídica.

2. Petitorio

Debe estar sustentado en un asunto o conflicto de relevancia jurídica. El maestro Juan Monroy Gálvez explica que hay relevancia jurídica “(…) cuando la materia de los intereses resistidos está prevista dentro del sistema jurídico de una sociedad políticamente organizada. Algunas veces tiende a reducirse el espectro de la relevancia jurídica a la simple ubicación del tema en el derecho positivo, es decir, a la identificación de una norma jurídica escrita que constituya el ámbito dentro del cual se acoja el supuesto de hecho que sustenta el conflicto de intereses. Sin embargo, adviértase que la búsqueda no se agota en la norma jurídica escrita, sino en todo el plexo de posibilidades que están presentes en un sistema jurídico”19.

Así, se reafirma que para que un asunto sea de relevancia jurídica debe tratarse de un supuesto previsto en la ley o norma jurídica, sin embargo el maestro claramente lo ha señalado, si no está expresamente en la ley hay que revisar todas las posibilidades en el ordenamiento jurídico, ello nos trae a la mente la plenitud del Derecho.

3. Petitorio jurídica o físicamente imposible

Para obtener tutela judicial debe tratarse de un asunto de relevancia jurídica, sin embargo no en todos los casos se puede tramitar una pretensión/demanda. Entre las causas para negar tutela jurisdiccional liminarmente (o de plano, como se suele decir), el petitorio jurídica o físicamente imposible está previsto en el artículo 427 del Código Procesal Civil.

El magistrado supremo Ticona Postigo señala que “esta causal de improcedencia de la demanda nos conduce necesariamente a tocar el tema del caso justiciable. Se dice que un caso es justiciable cuando concurren por lo menos tres requisitos: a) que se refiera a un conflicto intersubjetivo de intereses, b) que este conflicto tenga relevancia jurídica, y c) que ese conflicto sea ventilable y resuelto en sede jurisdiccional, es decir, que en el ordenamiento jurídico no exista norma expresa que prohíba resolverse ese caso en un proceso jurisdiccional. Si el petitorio es jurídicamente imposible, estamos frente a un caso no justiciable”20.

Por su parte, Ledesma Narváez opina que en este supuesto se tratan los conflictos eunucos o inertes que provocan la no admisión de la demanda porque el ordenamiento jurídico no protege el interés alegado por el demandante. Dice la autora que “estos son casos muy limitados, donde el ordenamiento niega el derecho de acción. Se trata de conflictos que, por más relevancia jurídica que tengan, es el propio ordenamiento jurídico el que los sustrae de la posibilidad de ser exigidos judicialmente. Son supuestos de conflictos jurídicos pero sin acción”21.

Al respecto tenemos algunos fragmentos ilustrativos en diversas casaciones:

a) “(…) la imposibilidad jurídica del petitorio es una causal de improcedencia de la demanda, conforme prevé el artículo 427 inciso 6) del Código Procesal Civil, la misma que se configura cuando la petición no está referida a la conformidad con el ordenamiento o sistema jurídico vigente. De lo expuesto se concluye que un petitorio es jurídicamente imposible cuando se está ante un caso no justiciable, esto es: a) que se trate de derechos no justiciables, es decir, aquellos que el ordenamiento jurídico le reconoce un derecho pero a su vez le niega la posibilidad de reclamarlo en la vía judicial; b) cuestiones no justiciables, relativos (…) a asuntos estrictamente políticos como la declaración de estado de emergencia; c) la falta o inexistencia de fundamentación jurídica (…)”22.

b) “(…) la imposibilidad jurídica de la demanda (…) está referida a la improponibilidad objetiva de la demanda, por evidente infundabilidad, tal por ejemplo, que se demanda la ejecución de una anticresis que no consta en escritura pública, o que se exija el cumplimiento de una obligación referida a la trata de blancas, pues en tales casos no se puede pretender la substanciación de un proceso judicial o exigir la tutela jurisdiccional para algo que la ley repele (…)”23.

4. Fundamentación jurídica del petitorio

Devis Echandía señala que los fundamentos de Derecho son “(…) las normas legales que el demandante pretende que le son aplicables, a su favor, al caso materia del proceso”24.

¿Por qué y para qué se requiere fundamentación jurídica? Se requiere para sustentar y justificar nuestras pretensiones, las que serán verificadas o desestimadas por el juez ya que “(…) las normas alegadas no condicionan en modo alguno la estimación o desestimación de la pretensión, pues el órgano jurisdiccional puede estimarla con base en normas no alegadas por el demandante”25.

Si una condición para el trámite de la demanda es que se fundamente jurídicamente el petitorio, esto es, que no solo se mencionen o citen las normas jurídicas que lo sustentan, sino que se fundamente, interprete, se dé razones por las que las normas citadas son aplicables a nuestro caso; entonces se infiere que dichas normas existen en el ordenamiento jurídico. Pero si no existen, ¿cuál va a ser nuestra fundamentación jurídica?, ¿qué vamos a fundamentar? Esta es una razón porque, en el proceso civil, la defensa es cautiva, con la finalidad de que el derecho sea invocado por una persona formada en él y con conocimiento del sistema jurídico, tan igual o superior al propio magistrado.

Más allá del deber del abogado de conocer el Derecho, existe el principio del iura novit curia, que impone al juez el deber, al resolver el conflicto o la litis, de decidir y declarar el derecho de las partes que corresponde, aun cuando no lo haya invocado correctamente.

En el artículo 121 del CPC, in fine, se señala que “mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”. Por su parte, “los fundamentos de derecho [de la sentencia] consisten en las razones esenciales que han llevado al juez a subsumir o no un hecho dentro de un supuesto hipotético de la norma jurídica, lo que supone también que debe hacerse mención a la norma que resulta o no aplicable al caso sublitis (…)”26.

De la literalidad del artículo 424 del CPC, numerales 5 y 7, se establecería que por un lado el sujeto activo necesariamente debe acreditar que su asunto es de relevancia jurídica y para ello debe señalar y fundamentar con las normas pertinentes de tal modo que el juez pueda calificar y decidir si admite a trámite o no. Pero, ¿qué sucede cuando no existe norma jurídica que sustente que se trata de un asunto de relevancia jurídica y, además, no hay normas jurídico-positivas preexistentes para fundamentar jurídicamente nuestros petitorios? ¿Acaso debemos prescindir de pedir tutela jurisdiccional? La respuesta es negativa. Desde el enfoque sistémico del Derecho hay una aspiración de plenitud y, en el caso de ausencia de normas, se debe realizar la tarea de identificación si estamos ante un vacío de derecho o una laguna de derecho. Consideramos que la tarea preliminar está en los abogados, los que deben hacer su propia identificación y exponerla así en la fundamentación jurídica.

IV. RESPUESTA A LA INTERROGANTE CONTENIDA EN EL TÍTULO

Si bien están claras las diferencias entre vacío de Derecho y laguna de Derecho y sus efectos, y también es claro que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, no hay solución ni parámetros prácticos que faciliten la tarea de identificación de cada una de ellas, para tener la certeza de que estamos haciendo lo correcto jurídicamente.

Alsina, a quien invocamos nuevamente, ha señalado que la plenitud del derecho es una aspiración casi inalcanzable por las nuevas relaciones que surgen día a día, y en este contexto de basta complejidad el juez (o fiscal, cuando corresponda) debe administrar justicia aun frente a un vacío o deficiencia de la ley (laguna de Derecho), pero previamente ha tenido que distinguir esta del vacío de Derecho que no requiere integración.

Es probable que por esta falta de parámetros prácticos que en la judicatura o Ministerio Público no se realiza la tarea de integración como sería de esperar –a decir de Marcial Rubio–, quien señala “(…) nosotros creemos que el Poder Judicial está expresamente dotado de la atribución de integrar el Derecho frente a las lagunas, aun las de naturaleza técnica, según las limitaciones y requisitos ya señalados. Más, bien, en consecuencia, sería observable la actitud seguida hasta ahora por el Poder Judicial y recomendable el cambiar su posición, procediendo a poner en operación las normas constitucionales y legales que le permiten integrar. Muchos tribunales de los otros Estados han hecho aportes muy significativos al Derecho por esta vía y no solo en la tradición anglosajona, sino también la romano germánica”27 (el resaltado es nuestro).

El Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, más allá de su labor interpretativa –porque nos queda clara la diferencia entre interpretar e integrar–, ha integrado una laguna de Derecho en materia de arbitraje. Esto es, para poder resolver la pretensión constitucional ha integrado una laguna identificada en el artículo 31 de la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, no dando la razón al recurrente por no existir fundamentos suficientes. No obstante, para que se solucione la laguna de Derecho en el fundamento 89, ha señalado que en aras de la seguridad jurídica, el Congreso de la República debe dictar la norma que permita cubrir definitivamente la laguna advertida.

La integración es un asunto que tiene que ser tratado por la Magistratura y debe haber un “adiestramiento” especial, por su naturaleza técnica, con situaciones reales para ensayar las respuestas necesarias. La cuestión no es tan simple como para decir de manera genérica que “el juez debe administrar justicia ante el vacío o deficiencia de la ley” ya que esto en muchos casos implica, como ya lo hemos señalado citando a Marcial Rubio, la “creación de Derecho”.

En la estructura del Estado están delimitadas las atribuciones y competencias de cada ente y precisamente la de crear Derecho no es la tarea del juez, aunque excepcionalmente deba hacerlo, frente a lagunas técnicas, hasta que los órganos competentes expidan las normas que correspondan. La atmósfera que percibimos ante el pedido de un “juez legislador” nos genera incertidumbres.

Las inquietudes e incertidumbres no conllevan a declinar el deber de impartir justicia y decidir el Derecho; por el contrario, denotan compromisos y desafíos para hacerlo con propiedad y oportunidad. Como bien dice el maestro Monroy: “El acto de descubrir y encontrar en el derecho objetivo –sea a través de la interpretación o de cualquier otro medio técnico– la norma que en algún sentido regule el tema debatido o incierto –obviamente en aquellos casos en que no sea posible ubicar la norma que acoja con fidelidad la situación discutida– es una expresión elevada, sofisticada, compleja y enriquecedora del ejercicio profesional”28. Sin embargo hay que buscar los medios adecuados para ejercer esta sofisticada tarea de integración.

En nuestro medio existe la figura del prevaricato, prevista en el artículo 418 del Código Penal que establece que “el juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas (…) será sancionado con pena privativa de libertad (…)”. Además, tenemos las Oficinas de Control de la Magistratura que en ejercicio de sus funciones, inician investigaciones por supuestas “inconductas funcionales”. Si bien ambos son entes de control necesarios, en algunos casos se convierten en la espada de Damocles para el juez y fiscal, neutralizando los compromisos y las respuestas que se puedan brindar para alcanzar la justicia al caso concreto.

A la pregunta si el juez debe “administrar justicia” aun cuando no exista norma jurídica aplicable al caso concreto, nosotros respondemos que sí , puesto que es su deber y por ser la plenitud una aspiración del Derecho, se tiene que trabajar en ello; sin embargo, para cumplir con este deber se deberá garantizar, en primer lugar, la independencia en el ejercicio de la función; asimismo, deberá haber un adiestramiento en cuestiones prácticas de hermenéutica e integración, por ser un asunto bastante técnico. Resaltamos la necesidad de enseñanza práctica puesto que la teoría si bien sirve de plataforma informativa, no facilita la aplicación en los casos reales.

En el artículo X del Título Preliminar del Código Civil (vacíos de la ley) se establece que la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación. Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores.

Si bien en este artículo no están incluidos los árbitros; desde el momento que el Tribunal Constitucional ha considerado la necesidad de integrar un artículo del arbitraje, que el arbitraje según nuestra Constitución Política es una jurisdicción especial y que a los árbitros se les reconoce como jueces particulares y se les exige que no sean meros aplicadores de la ley sino que también interpreten la norma consideramos que les alcanza el deber de integrar cuando sea necesario y así también deben proponer se subsanen las lagunas de Derecho.

Consideramos que, además del mecanismo previsto en el Código Civil, pueden establecerse comisiones institucionales e interinstitucionales, donde puedan tratarse estos temas. Tal vez la Academia de la Magistratura resulte ser el espacio indicado para el apoyo e inicio del debate y así presentar propuestas hacia las autoridades superiores. Las propuestas para llenar lagunas de Derecho deben ser objeto de respuestas rápidas, ya que la tarea impartición de justicia no puede esperar a que los órganos competentes se pongan de acuerdo en amplios debates respecto a si se aprueba o no determinada norma y cuál debe ser el texto.

BIBLIOGRAFÍA

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- CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Societario. Parte general. Introducción al Derecho Societario. Heliasta, Argentina, 2007.

- CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I, Grijley, Lima, 2004.

- DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1984.

- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.

- PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2005.

- RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Colección de textos jurídicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sexta reimpresión, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006.

- TICONA POSTIGO, Víctor. El derecho al debido proceso en el proceso civil. 2ª edición ampliada, Grijley, Lima, 2009.

NOTAS:

1 STC Exp. N° 6149-2006-PA/TC y STC Exp. N° 6662-2006-PA/TC, ambas del 11/12/2006.

2 La nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) regula los motivos de abstención y de recusación (artículo 28), el procedimiento de recusación (artículo 29), los supuestos de remoción (artículo 30) y el nombramiento de un árbitro sustituto (artículo 31).

3 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2005, p. 205.

4 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Colección de textos jurídicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sexta reimpresión, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006, p. 281.

5 Ibídem, p. 286.

6 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 286 y 287.

7 Ibídem, p. 288.

8 ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Parte general. 2a edición, Ediar, Buenos Aires, 1963, pp. 95 y 96.

9 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Societario. Parte general, Introducción al Derecho Societario. Heliasta, Buenos Aires, 2007, p. 177.

10 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 289.

11 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I, Grijley, Lima, 2004, pp. 179 y 180.

12 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 286.

13 Ibídem, p. 288.

14 Ídem.

15 MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I, Temis, Estudio De Belaúnde & Monroy Abogados, Santa Fe de Bogotá-Lima, 1996, p. 193.

16 Ibídem, p. 194.

17 ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 536.

18 Ibídem, p. 383.

19 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 192.

20 TICONA POSTIGO, Víctor. El Derecho al debido proceso en el proceso civil. 2ª edición ampliada, Grijley, Lima, 2009, p. 520.

21 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 380.

22 Cas. N° 3679-2002 - Huaura, El Peruano, 01/07/2003.

23 Cas. N° 1831-2006 - Lima, El Peruano, 30/10/2007.

24 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 479.

25 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 352.

26 Cas. N° 1201-2002-Moquegua, El Peruano, 01/06/2004, pp. 12085 y 12086.

27 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 289.

28 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 192.

(*) Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima (UL). Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesora de la UNMSM y la Universidad de Lima. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Procesal (Adepro) y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil y Fiscal Superior Civil del Callao.