Recientemente, el Concejo Provincial de Trujillo dejó de aplicar el impedimento matrimonial entre personas con VIH o Sida contenido en el Código Civil. El autor concuerda con esta solución ya que considera que sí es posible el matrimonio en tales circunstancias, por cuanto la afectación de la integridad física no es obstáculo para el matrimonio, y en el caso de los hijos ahora es más factible prevenir el contagio; incluso si nacieran con la enfermedad, se debe valorar a la persona en cuanto tal y no desde una perspectiva eugenésica, utilitarista y discriminatoria.

SUMARIO

Introducción. I. Algunas consideraciones sobre el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). II. Hacia los fundamentos del matrimonio y del ius connubii. III. Valoración ética y jurídica del matrimonio entre personas con Sida. Conclusión.

INTRODUCCIÓN

La reciente recomendación de la Defensoría del Pueblo a la Municipalidad Provincial de Trujillo, y la aceptación de esta para celebrar e inscribir registralmente el matrimonio entre contrayentes con VIH, nos permite realizar una reflexión ética y jurídica sobre esta situación.

La ruta que proponemos es a partir de algunas apreciaciones sobre la situación de este virus en la actualidad, y a través de una comprensión del matrimonio y el ius connubii, poder valorar los efectos éticos y jurídicos de la unión matrimonial de personas afectadas por el Sida.

Ciertamente no agotada, la presente reflexión nos permite buscar una síntesis integradora en la que lo jurídico y lo ético tengan en claro su principio inspirador: la dignidad de la persona humana.

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL VIRUS DE LA INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH)

En las décadas finales del siglo XX un virus sorprendió a toda la humanidad: el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). Su extensión a nivel global la convirtió en pocos años en el problema sanitario de mayor cuidado internacional1.

Este virus infecta a las células del sistema inmunitario, perturbando o anulando su función de lucha contra las infecciones y enfermedades (lo cual genera la denominada “inmunodeficiencia”), que la hace susceptible a diversas infecciones como neumonías o micosis. En algunos casos, estas infecciones pueden llegar a provocar la muerte o el desarrollo en el paciente de diversos tipos de cáncer2.

El Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida) es un término que se aplica a los estadios más avanzados de la infección por VIH y su transmisión se produce por las relaciones sexuales con una persona infectada, la transfusión de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia3.

Como se aprecia, las vías de contagio del VIH son el semen (cuya transmisión resulta por relaciones sexuales), por la sangre (transmitida por transfusión o uso de jeringas), y los niños nacidos de madres infectadas por este virus (transmisión vertical).

En relación con este último modo de infección, conviene apreciar que esta transmisión puede producirse durante el embarazo o bien durante el parto, el riesgo de infección aumenta con el empeoramiento del estado de la madre4. Después del nacimiento, la lactancia materna es una fuente potencial de transmisión del virus, por lo que también se recomienda a las mujeres VIH positivas que no amamanten a sus hijos5.

Aunque no existe cura para el Sida, existe tratamiento para prolongar la vida y para evitar la transmisión del virus de la madre al bebé6.

Si bien la transmisión del virus no sobrevive en el medio ambiente, en los hogares o en los lugares de trabajo, no tendría por qué contagiarse una persona que vive o labora con aquellas infectadas por el VIH7.

Ahora bien, el Sida resulta un problema poliédrico, no solo afecta a la persona portadora del virus, tiene consecuencias también en los otros miembros de la familia y en la sociedad en general. Su prevención y tratamiento no quedan reducidos a estudios médicos, epidemiológicos, sanitarios y biológicos, sino que mantienen una profunda necesidad ética.

Como refería el Papa Juan Pablo II:

“(…) El síndrome de inmunodeficiencia adquirida ha proliferado porque paralelamente (…) se ha venido manifestando una especie de inmunodeficiencia adquirida en el plano de los valores existenciales, que no puede dejar de reconocerse como una verdadera patología del espíritu (…)”8.

II. HACIA LOS FUNDAMENTOS DEL MATRIMONIO Y DEL IUS CONNUBII

Los tiempos actuales muestran la necesidad, cada vez más apremiante, de comprender (y de re-comprender) los conceptos y alcanzar clarividencia en estos.

Para el estudioso del Derecho, representa un deber entender que tras lo regulado por el legislador, lo decidido por el juez, lo acordado por las partes o lo asumido por la costumbre, subyace un criterio inspirador último, el cual evidencia que el Derecho no es ajeno al ser humano. Reconocer esto es encontrar el propio fundamento del Derecho: la persona humana.

La reflexión sobre el matrimonio muestra un nexo intrínseco entre lo jurídico y lo antropológico. Precisamente es en el matrimonio donde se destaca su fundamento natural, así se entiende la unión de varón y mujer fundada9 y formada10 de acuerdo a la naturaleza humana11.

Esta comprensión del matrimonio no puede realizarse aislada de la familia. Esta relación está considerada en la Constitución italiana, la cual define a la familia como sociedad natural fundada por el matrimonio12.

Como sociedad natural se entiende una realidad humana anterior al Estado, el cual organizado con sus propias reglas reconoce a la familia como una realidad preexistente13. Además, la familia tiene un acto constitutivo propio que determina claramente su fundación: el matrimonio.

Este ligamen entre matrimonio y familia muestra además su carácter universal, el cual garantiza no solo la sucesión de las generaciones sino que constituyen también el fundamento material y simbólico del orden social: la familia responde y corresponde al dato estructural fundamental de identificación del ser del hombre14.

Desde esta perspectiva, el ius connubii o derecho a contraer matrimonio ha sido reconocido en las declaraciones y en los tratados internacionales de derechos humanos, como “(…) relacional y recíproco de varón y mujer (….), siendo a cada hombre y mujer a quienes individual y voluntariamente (…), le corresponde su ejercicio, por lo que no puede nacer la relación matrimonial sin el pleno y libre consentimiento de los esposos (…)”15.

En los diversos ordenamientos jurídicos internos, la exigencia para el ejercicio de ius connubii requiere considerar ciertas condiciones que expresan la aptitud personal para contraer matrimonio.

En el Derecho peruano existe un reconocimiento constitucional (en el artículo 4) del matrimonio y la familia como institutos naturales y fundamentales para la sociedad16. Se considera además la promoción y protección de estos. La forma del matrimonio es regulada por una ley expresa, el Código Civil.

La jurisprudencia constitucional peruana con el al ius connubii realiza un deslinde entre la institución matrimonial y el derecho de contraer matrimonio, expresando que no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. Asimismo, al no tener una autonomía propia de un derecho constitucional específico (como lo tiene la libertad contractual, de empresa, de tránsito, etc.), se encontraría comprendida en el ámbito de la protección del derecho al libre desarrollo de la persona17.

Al respecto, consideramos que el derecho a contraer matrimonio guarda por su propio carácter natural una especificación tal que supera la formalidad positiva, y no necesitaría “derivarse a otro derecho que sea autónomo”. Su reconocimiento subjetivo en los tratados internacionales de derechos humanos de carácter universal y regional suscritos por el Estado peruano lo incorporan ya al Derecho interno18.

Una promoción y protección constitucional de instituciones como la familia y el matrimonio, no viene comprendida ni efectivizada sin el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio y, por lo tanto, el derecho a fundar una familia.

III. VALORACIÓN ÉTICA Y JURÍDICA DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS CON SIDA

El ius connubii en el Derecho peruano encuentra unos límites en los impedimentos, tanto absolutos como relativos, regulados en el Código Civil peruano.

De acuerdo al caso materia de análisis nos interesa comentar aquel impedimento referido a la enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole (artículo 241 inc. 2).

La doctrina parece no ser uniforme al respecto, por un lado encontramos aquella que admite algunas excepciones:

“(…) siendo un impedimento directamente relacionado con la salud, bastaría que la enfermedad sea contagiosa o transmisible por herencia para que fuese aplicable a la norma, no así en el caso de un enfermedad crónica, pero no contagiosa ni transmisible a la prole (…)”19.

Otros se consideran plenamente en contra, pues:

“(…) no pueden influirse sobre la libre determinación del individuo en un aspecto tan íntimo como el relacionado al matrimonio, por lo que si una persona por amor desea casarse con otra, aun sabiendo que padece una enfermedad incurable, el Estado no debe intervenir (…)”20.

Es conveniente hacer referencia al proyecto de ley que propone flexibilizar los impedimentos para la celebración del matrimonio con la derogación de este inciso por considerarlo como un acto discriminatorio a las personas afectadas por el VIH, dado los avances en la prevención de este virus (y de otras enfermedades infecciosas y transmisibles), que han significado que las parejas puedan llevar a plenitud su matrimonio sin ningún tipo de limitación y con ninguna posibilidad de contagio. Así, se apela a la figura del consentimiento informado, lo cual superaría la barrera para contraer matrimonio21.

El Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso aprobó el proyecto de Ley antes mencionado. En su fundamentación efectúo un análisis comparado de los países que han adoptado la inexistencia de tal impedimento para el matrimonio, y sostiene que de existir alguno sería para favorecer el conocimiento de los contrayentes a fin de expresar libremente su consentimiento matrimonial (requisito esencial)22.

Un aspecto a destacar, conforme se mencionó inicialmente, es que si bien la lucha contra el Sida ha dado avances considerables, aún no hay una cura definitiva. Atendiendo a la complejidad del caso, se podrá en el tratamiento alargar la esperanza de vida, y en la prevención evitar el contagio tanto por el semen, la sangre o de la madre al hijo (transmisión vertical y eliminación de la lactancia); reiterando la atención de cada caso.

Por otro lado, desde el entendimiento de la familia (fundada en el matrimonio), como una realidad anterior al Estado, los esfuerzos de este deberán garantizar el derecho natural a contraer matrimonio. Las causales de impedimento vistas, muchas de ellas, homogéneas en los diferentes ordenamientos jurídicos, destacan preponderantemente la protección del consentimiento matrimonial.

Ahora bien, desde un punto de vista jurídico, podría objetarse dos cosas:

1. En relación con que un contrayente tenga VIH y el otro no, de aceptar casarse el contrayente sano: ¿no estaría atentando contra su derecho a la integridad física (reconocido también como un derecho constitucional)?

2. En relación con el niño que nazca con VIH por contagio de la madre: ¿no se estaría atentando contra los derechos de aquel reconocido por nuestro Derecho como sujeto de derecho desde su concepción?

Para responder a estas interrogantes, más que un enfoque conflictual de derechos, en el que prevalezca un derecho perjudicando a otro, lo que pretendemos evidenciar es una visión integradora del Derecho donde el bien jurídico a considerar sea efectivamente el bien de la persona humana, aquello que perfecciona el ser23.

En ese sentido, dando respuesta al primer caso, vemos que si una persona está dispuesta a donar su vida al servicio de otra en perfecta comunión de amor, lo cual supone responder a su propia vocación: el matrimonio; su integridad física estará ordenada a este primer propósito, que no perjudica, antes bien-inspira, su propio consentimiento matrimonial24.

El segundo caso podría tener una doble argumentación complementaria. De acuerdo a la ciencia actual se puede ayudar en gran parte a que el niño nazca sin la infección del VIH. De otro lado, la vida humana es un bien en sí mismo (con un valor ontológico desde su concepción), el cual no queda condicionado a la muestra de determinadas facultades para alcanzar protección. “El valor del ser humano no queda condicionado por la adquisición de determinados atributos, pues a quien hay que defender es al hombre sin atributos”25.

En relación con esta última situación, cabría la posibilidad de manifestar que se estaría atentando contra el proyecto de vida del niño, el cual deriva del principio del interés superior del niño.

A ello habría que precisar, que la familia (y con ello el matrimonio) es una realidad anterior al Estado y un bien no solo para los padres sino también para el niño (su propia identidad la desarrolla dentro de la familia), si en el hipotético caso de que el niño nazca infectado de VIH (lo cual resulta minimizado según los datos científicos), su plan de vida lo realizará de acuerdo con la situación concreta que le corresponda. Aun en esta situación, claramente difícil, el principio de unidad de la persona supera la aparente contradicción de derechos.

Aplicando el principio de subsidiariedad, la sociedad y el Estado apoyarían a los padres del niño con los esfuerzos solidarios posibles. Esta perspectiva positiva supera la lectura subjetivista de un enfoque eugenésico-utilitarista, donde no se valora a la persona como tal, sino que viene discriminada en función de la producción o del valor económico, quedando como única solución el aborto26.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, cabe para los padres portadores del VIH la posibilidad de acudir a la adopción, lo cual no perjudica ni invalida su unión matrimonial.

CONCLUSIÓN

Sí es posible y exigible el matrimonio entre contrayentes infectados con VIH o con Sida que expresen libremente su consentimiento. Su fundamento natural a fundar y formar una familia viene expresado en el derecho a contraer matrimonio, el cual es reconocido en diversos documentos internacionales vinculantes jurídicamente para el Estado peruano.

Ante las tendencias legislativas nacionales destinadas a suprimir este impedimento matrimonial, se considera relevante el aporte científico cada vez más certero en el diagnóstico y el tratamiento de este virus.

Las diversas casuísticas que surgen, aparentemente generarían un conflicto de derechos, no obstante interpretadas en la unidad de la persona humana mantienen una visión integradora del derecho, capaz de responder a su fundamento y mantener vigente que: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”27.

NOTAS:

1 Con todos los esfuerzos realizados en la comunidad internacional se estima que en la actualidad más de 33 millones de personas en el mundo están infectadas por el VIH. Cfr. SIDIBE MICHEL. Promover la respuesta al SIDA en el marco de los objetivos del Milenio. Informe de ONUSIDA. 2010, p. 3. <http://www.unaids.org/en/media/unaids/contentassets/documents/unaidspublication/2010/20101221_JC2047_MDG6_Rev_es.pdf> (fecha de ubicación: 02/03/2011).

2 Cfr. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Preguntas y respuestas sobre el VIH/SIDA. Noviembre 2009. <http://www.who.int/features/qa/71/es/index.html> (fecha de revisión: 02/03/2011). “En los primeros casos se identificaron que el virus era de familia de los retrovirus, cuyas características son de estar constituidos por cadenas de ácido ribunocleico (RNA) y por poseer una enzima llamada transcriptasa inversa o retrotranscriptasa (RT) que transforma el RNA del virus en ácido desoxirribonucleico (DNA), susceptible de ser incorporado al material genético de las células, de ahí su nombre retrovirus (...). Al DNA vírico se le llama provirus, el cual permanecerá en el núcleo de la célula mientras esta no sea estimulada para intervenir inmunológicamente. En este momento el DNA viral se multiplica aprovechando la maquinaria celular y otras enzimas propias, sale de la célula y continúa difundiéndose a otras células y tejidos”. MOYA JUAN-MORA, Fernando. SIDA: Aspectos ético-médicos. EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 27-29.

3 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, ob. cit. Un aspecto importante a considerar es que el contraer una infección por VIH no implica necesariamente que la persona vaya a desarrollar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.

4 “Se calcula que más de la mitad de los 1,4 millones de embarazadas infectadas por el VIH han recibido antirretrovíricos para prevenir la transmisión del virus a sus hijos. Se calcula que el 53% [40-79%] de las embarazadas infectadas por el VIH han recibido antirretrovíricos para reducir el riesgo de transmisión del virus a sus hijos, en comparación con un 45% [37-57%] en 2008 y un 15% [12-18%] en 2005. Una gran proporción siguió recibiendo el régimen poco eficaz consistente en una dosis única de nevirapina”. ONUSIDA. Hacia el acceso universal. Expansión de las intervenciones prioritarias contra el VIH/SIDA en el sector salud. Informe sobre los progresos realizados el 2010, p. 14.

5 Criterio aplicado en nuestro país. Cfr. MINISTERIO DE SALUD, R. M. N°336-2008/MINSA, Norma Técnica de Salud para la Profilaxis de la transmisión Madre-Niño del VIH y la Sífilis congénita, de fecha 20 de Mayo del 2008.

6 El ejemplar del 19 de julio de 2006 de JAMA incluye un artículo acerca de cómo el tratamiento de VIH en niños en Estados Unidos ha generado una disminución en las infecciones asociadas con VIH. Se recomienda que los bebés que nacen de madres infectadas con VIH reciban un medicamento antirretroviral tal como zidovudina después del parto. También deben recibir un medicamento para evitar infecciones asociadas con VIH. Para mayor referencia ver <http://www.acog.org/publications/patient_education/sp113.cfm> (fecha de ubicación: 02/03/2011).

7 Más aún cuando se utilizan medidas preventivas universalmente aceptadas tales como: evitar el uso de guantes, protección de heridas, evitar compartir cuchillas de afeitar o cepillos de dientes, uso y desechado adecuado de agujas y jeringuillas y gafas de protección cuando proceda, para evitar salpicaduras de fluidos y sangre infectados a los ojos. No se ha documentado ninguna transmisión debido a la saliva, las lágrimas o el sudor, a pesar de la presencia de virus en estos fluidos, ni a través de insectos como los mosquitos. Sin embargo, se recomienda evitar los besos con boca abierta por la posibilidad de existir contacto entre sangre y saliva a través de minúsculas heridas. Cfr. LÓPEZ DEL BURGO, Cristina. Prevención equitativa del Sida. Cuadernos de Bioética XIX, Año 2008/3ª. Murcia, p. 545.

8 JUAN PABLO II. Mensaje a la IV Conferencia Internacional sobre el SIDA, n. 4.

9 Fundada, pues el matrimonio es una institución determinada en la naturaleza humana, así varón y mujer están hechos el uno para el otro y eso se manifiesta en la tendencia natural a unirse en matrimonio. La propia naturaleza prevé un tipo concreto de unión, y a esta llamamos matrimonio. Este ser del matrimonio, por el que varón y mujer son marido y mujer, representa una unidad de ambos en sus naturalezas. Cfr. HERVADA, Javier. Diálogos sobre el amor y el matrimonio. Tercera edición, EUNSA, Pamplona, 1987, pp. 183-301.

10 Formada, pues el consentimiento matrimonial, que tiene como base la tendencia natural a la unión del varón y la mujer, produce un vínculo de coparticipación, un vínculo de juridicidad de derechos y deberes tanto en el marido como en la mujer propios de la participación común. Así cada uno de los esposos se hace como parte y prolongación del otro. Ídem.

11 Supera el entendimiento del matrimonio visto solo como un hecho, un contrato civil, una legalidad fruto de la misma cultura y de la construcción sociológica casual (no existen hijos de la sociedad, existen hijos pertenecientes a una familia).

12 Constitución de la República italiana, del 22 diciembre de 1947, artículo 29. Esta definición también fue considerada por la Constitución Política del Perú de 1979 en su artículo 5, al referir que: ­“El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación”.

13 “(…) la familia no es una creación de nuestro ordenamiento, sino una realidad social que preexiste a nuestro ordenamiento, un grupo social de origen espontáneo no creado del derecho del Estado, una realidad social con sus reglas que en su significado esencial están a la base de la disciplina legislativa de la familia (…)”. TOMMASEO, Ferruccio. Lezione di Diritto di Famiglia. Cedam. Padova 2000, p. 2 (la traducción es nuestra). De acuerdo a este planteamiento se entiende además el artículo 16 inciso 3 de la Declaración Universal de los Derechos humanos cuando señala: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

14 “(…) garantizando la familiaridad, el derecho garantiza un bien humano, en cuanto garantiza la estructura institucional primaria de identificación del yo del hombre (…)”. D’AGOSTINO, Francesco. Una filosofía della famiglia. Giuffrè Editore, Milano, 2003, p. 271 (la traducción es nuestra).

15 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos (coord.). Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia. Volumen IV. COLEX, Madrid, 2007, p. 67.

16 Según Álex Plácido “la redacción del artículo 4 (de la Constitución Política del Perú) solo se justifica sobre la base de entender que, para la Constitución, la familia guarda inmediata relación con el matrimonio”. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex F., “La familia en la Constitución peruana”. En: GUTIÉRREZ WALTER (Dir.). La Constitución Comentada. Tomo I, Congreso de la República del Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 334.

17 Cfr. STC Exp. N°2868-2004-AA, 24/11/04, S2, f. j. 13-14.

18 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16, inciso 1: Los hombres y las mujeres, a partir de edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia (…). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23, inciso 2: Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello (….). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10 inciso 1: Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges (…). Convención Americana de los Derechos Humanos, artículo 17 inciso 2: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención (…).

19 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y otros. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 76.

20 MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. “Comentario al artículo 241 del Código Civil sobre impedimentos absolutos”. En: AAVV. Código Civil comentado. Tomo II, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 45.

21 Cfr. CONGRESO DE LA REPúBLICA. Proyecto de Ley N°3053/2008-CR, del 26 de febrero de 2009.

22 Cfr. Ídem. COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Dictamen Proyecto de Ley N° 3053/2008-CR, 7 de Junio de 2010. Algunos autores consideran a la enfermedad psicofísica como un vicio del consenso, es decir, cuando cae sobre la identidad de la persona, en este caso, sobre la calidad del cónyuge. Cfr. PINO, Augusto. Diritto di Famiglia. Cedam, Padova, 1998, p. 51.

23 ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco, I, 1094a-1103a.

24 Corresponderá a cada matrimonio establecer una síntesis vivencial atenta al dato revelado por la ciencia (en cuanto a los cuidados de este virus que son cada vez más certeros especialmente en las causales del contagio), y en una formación ética capaz de ejercitar virtudes propias de la vida conyugal.

25 SANTA MARÍA D’ANGELO, Rafael. “El diagnóstico prenatal de los discapacitados y la tutela de los derechos fundamentales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N°116, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p.172.

26 Enfoque que viene promovido por algunas organizaciones internacionales con la promoción del denominado “derecho al aborto como un derecho humano”.

27 Constitución Política del Perú, artículo 1.

(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Lateranense de Roma-Italia. Profesor Investigador del Departamento de Ciencias Jurídicas y del Instituto de Bioética de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAIT).