Sobre la base de una frondosa normativa local y supranacional que le lleva a afirmar que la procreación de un niño incluye el deber de reconocerle, el autor sostiene la posibilidad de configurar responsabilidad civil por daño moral cuando concurriese la evidente vulneración del derecho de la personalidad del menor, la actitud pasiva del progenitor y la necesaria concurrencia de los presupuestos para la configuración de la responsabilidad.

SUMARIO

Introducción. I. Presupuestos generales de responsabilidad civil. II. El menor y su derecho a la identidad en su aspecto normativo y conceptual. III. La cuantificación del daño. IV. Procedencia de la aplicación de este tipo de responsabilidad civil en el Perú. V. Responsabilidad de la madre por inacción judicial para lograr el reconocimiento. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

En estos últimos años, desde la promulgación de la Ley N° 284571 y la posibilidad de solicitar en vía de acción la filiación de paternidad extramatrimonial en base a la prueba genética del ADN, nuestro aparato judicial se ha visto promovido por pretensiones dirigidas a alcanzar dicho reconocimiento, obviamente en la mayoría de los casos han sido interpuestas por la madre de los hijos no reconocidos voluntariamente por el progenitor2, toda vez que como representantes legales de estos adquieren legitimidad procesal para incoar la demanda filiatoria3.

Sin embargo, bailotea en el ámbito jurídico la factibilidad de que una persona que no fue reconocida oportunamente por su padre biológico pueda solicitar a este una indemnización luego de obtener la declaración judicial de paternidad.

Esta figura jurídica abiertamente reconocida en los países de Italia y Argentina la han desarrollado bajo distintos mecanismos procesales y sustantivos. La pretensión in commento ha sido atendida por los jueces italianos al reconocer el acaecimiento de un daño existencial por la lesión a la dignidad de esta persona que habría sufrido por no tener un padre. Este tipo de daño (existencial) es concebido en Italia solo en algunos casos cuando el daño moral no puede ser resarcido, toda vez que este último es compensado solo si se deriva de un ilícito penal. En dicho escenario es que los jueces han inventado esta categoría de daño existencial que es en realidad un daño moral.

En Argentina, el tema relativo a los daños derivados de la ausencia de reconocimiento paterno ha nacido y evolucionado a la luz de los precedentes jurisprudenciales dictados en la década de los años noventa y fines de los ochenta, ubicándose el inicio de la evolución en el año 1988; tiempo en que la Dra. Delma Cabrera, titular del 9º Juzgado en lo Civil y Comercial en San Isidro, dictó el primer precedente jurisprudencial, a partir de esa fecha los tribunales argentinos han aceptado favorablemente los reclamos indemnizatorios de hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus progenitores, fundados en los principios generales sobre responsabilidad civil y el daño moral.

El abordaje precedente merece una sesuda reflexión, pues en nuestro país aún no se cuenta con jurisprudencia que se pronuncie por este tipo de pretensión la cual tiene dos aristas: por un lado la vulneración del derecho a la identidad del niño (a) y por otro la plausible existencia de un daño moral. Por tanto, es menester buscar una alternativa jurídica de solución, en la medida que no existe ninguna norma especial que regule la temática de la responsabilidad en las relaciones de familia en general, ni tampoco una relativa a la responsabilidad por la falta de reconocimiento del hijo4.

Para llegar a este arribo, como elemento basilar prima facie, debe tenerse presente que el niño, al tratarse de un ser en permanente formación, busca su propia identidad y toda frustración o entorpecimiento en esa búsqueda repercute en su persona, en tanto la identidad es el presupuesto que se refiere a sus orígenes como ser humano y a su pertenencia abarcando su nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y demás componentes de su propio ser.

Si nos remitimos a nuestra propia legislación podemos avizorar que el espíritu de esta busca evitar que un hijo quede sin reconocimiento de los padres; y así, establece normas específicas a fin de suplir la inercia o desaprensión de los progenitores, ya sea a través de los profesionales que atendieron el parto o, en su caso, a través del Ministerio Público. Véase el artículo 398 del Código Civil que establece como causa de indignidad para suceder al hijo, la falta de reconocimiento voluntario del padre.

Es por ello que el tema de la presente está referido a evaluar los presupuestos generales de la responsabilidad civil que acaecen ante la falta de reconocimiento filial paterno y la viabilidad de incoar la pretensión de indemnización en nuestro país a través de la figura del daño moral (responsabilidad civil extracontractual), claro está, dentro de la urdimbre general de las disposiciones del Derecho de Familia y demás normas que la tutelan.

I. PRESUPUESTOS GENERALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. La antijuricidad

Este presupuesto es concebido como todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el Derecho por contravenir una norma, el orden público, la moral o las buenas costumbres.

Estas conductas ilícitas dan lugar a la responsabilidad civil y pueden ser:

a) Conductas Típicas.- Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. Es decir la conducta contraviene una norma.

b) Conductas Atípicas.- Aquellas que no están reguladas en normas legales pero vulneran el ordenamiento jurídico. La conducta contraviene valores y principios.

En esta senda, nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante:

• Un comportamiento no amparado en el Derecho.

• Por contravenir una norma de carácter imperativo los principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.

Este amplio concepto de antijuricidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño.

Ahora bien, entrando al tema focalizado, la cuestión radica en determinar cuál es el hecho o conducta antijurídica que obligue al progenitor a reparar por el no reconocimiento oportuno del hijo. Para muchos, la falta de dicho reconocimiento constituye un hecho ilícito que genera responsabilidad civil y, por ende, derecho a una indemnización, ergo, para que el hecho ilícito se configure no es necesario que una disposición legal imponga la obligación de cumplir el hecho omitido, siendo suficiente a tal fin que el ordenamiento jurídico, apreciado en su plenitud, desapruebe o descalifique la conducta omisiva deviniendo en ilícita la falta de reconocimiento espontáneo.

Sobre esta arista, la jurisprudencia argentina proclama que: “La responsabilidad civil nace frente a la falta de reconocimiento espontáneo de la filiación. Dicha falta constituye un hecho ilícito que obliga a reparar tanto el daño material como el moral, encontrando sustento la procedencia del reclamo en el principio general de no dañar a otro, que la Constitución Nacional establece como límite concreto de las conductas privadas individuales (artículo 19)”5.

Sin embargo, existe otra postura minoritaria que argumenta que si bien el comportamiento omisivo del padre biológico puede encuadrar como un hecho ilícito por falta de reconocimiento voluntario, no significa que debe asignarse automáticamente una reparación como consecuencia de haber incurrido en tal conducta, pues ello generaría tal vez un rompimiento en el vínculo de padre e hijo alentando una clausura virtual del lazo paterno filial.

Sin perjuicio de este último criterio consideramos que la ilicitud del acto omisivo por parte del progenitor surge de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico en su integridad, pues existe una obligación legal del reconocimiento filial, en tanto que si bien este constituye un acto jurídico voluntario no por ello es discrecional para el sujeto reconociente, asumiendo este el deber jurídico de emplazar a su hijo en dicho estado. Como bien afirma mayoritariamente la doctrina, si el hijo tiene el derecho de accionar para obtener su emplazamiento respecto del padre que no la ha hecho espontáneamente, este asume en consecuencia el deber jurídico de hacerlo, transgresión que puede solo neutralizarse ante la existencia de alguna causa de justificación o exculpatoria6.

Para Méndez Costa, la omisión aludida constituye el ejercicio abusivo de un derecho, pues si bien la ley admite el reconocimiento por el padre o madre extramatrimonial con la finalidad de simplificar la determinación de la filiación del hijo y dar cauce jurídico al cumplimiento de un indiscutible deber ético, abstenerse de realizarlo contradice esos fines e implica contrariar la moral y las buenas costumbres, constituyendo un supuesto de acto abusivo, esto es, un acto ilícito7.

2. El factor de atribución

Está constituido por el dolo y la culpa (responsabilidad subjetiva), por lo que la omisión es reprochable en tanto el progenitor incurre en ella intencionalmente siendo solo causas eximentes de responsabilidad como por ejemplo, la ignorancia del embarazo, creencia razonable en la propia esterilidad basada en análisis anteriores fehacientes, ocultamiento del parto, la exceptio plurium concubentium8 y hasta el impedimento legal9 u otras que lo autoricen a dudar legítimamente de su condición de padre.

Sobre dicho panorama erigen posturas predominantes que aseguran que en este tipo de casos, por la naturaleza eminentemente resarcitoria más que punitiva de la reparación del daño moral, ninguna importancia tiene el determinarse si la actitud puede calificarse de dolosa o culposa, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la culpa, ergo, el quantum indemnizatorio dependerá de la relación causal y la magnitud del daño. El análisis debe centrarse en la “víctima” y en la reparación, y no en la conducta del autor del daño, considerando así como eje de la política tuitiva al menor y sus derechos, concepto que hace a su propia consideración como sujeto de derecho10.

3. El nexo causal

Para que la conducta omisiva del ascendiente genere responsabilidad pasible de indemnización debe estar causalmente ligada al resultado dañoso, de modo que se pueda afirmar que la abstención ha actuado como factor eficiente de consumación.

Llambías afirma que, para que opere la responsabilidad la abstención tiene que ser la causa del daño y esto ocurrirá toda vez que un juicio de probabilidades nos indique que esa abstención influyó como concausa del daño producido, partiendo del supuesto que la acción de quien se abstuvo habría bastado para evitar el daño ocurrente11.

Por su parte Zannoni señala que “se atribuirá responsabilidad a quien no pueda justificar un error excusable que obsta a la culpabilidad de quien, más tarde, es declarado el padre o la madre”12.

4. El daño

El daño por falta de reconocimiento paterno (voluntario y oportuno) surge de la naturaleza de las relaciones de familia, del derecho subjetivo de cada persona a determinar y conocer su propia identidad y al de quedar emplazada en el estado de familia que le corresponde.

Es por ello que un sector de la doctrina considera que para la acreditación del daño moral no se requiere de prueba alguna, pues solo basta con la verificación de la titularidad del derecho lesionado del reclamante y la omisión antijurídica in re ipsa13, pues la constante negativa de la paternidad, mantenida hasta el presente a pesar del resultado de la prueba de ADN y la sentencia judicial, constituye per se un claro hecho dañoso.

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Así también, existe otra vertiente que limita la legitimación activa al hijo, exigiéndole en cambio la acreditación del daño concreto derivado del desconocimiento de la relación filial y retacea la imposición de condenas resarcitorias por cuanto se teme que redunden en perjuicio del establecimiento de una relación afectiva adecuada a la significación social, emocional y cultural que naturalmente debe derivarse del vínculo biológico.

Autores tales como Lidia Makianich de Basset y Delia M. Gutiérrez propician la producción de pruebas tendientes a acreditar en cada caso, en particular las secuelas o menoscabos que la falta de reconocimiento produce, posibilitándose así una apreciación más sutil y subjetiva por parte del juzgador14.

Desde el punto de vista psicológico, las secuelas que se producen ante la falta de reconocimiento paterno han sido ampliamente admitidas en el ámbito judicial, refiriendo la existencia de un “daño psíquico marcado al transitar en la vida con el apellido materno y sin poder alegar la paternidad”.

Con respecto al daño material, y en la medida que la indemnización debe ser integral, corresponde resarcirlo de probarse que la ausencia de reconocimiento ocasionó carencias materiales. Se producirían, por ejemplo, si el único de los progenitores que lo reconoce tiene pocos recursos económicos y cuenta con un padre biológico que posee una capacidad patrimonial que le hubiera permitido el acceso a una mejor educación o nivel de vida.

II. EL MENOR Y SU DERECHO A LA IDENTIDAD EN SU ASPECTO NORMATIVO Y CONCEPTUAL

La Convención sobre los Derechos del Niño:

• Artículo 17 inciso 1: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

• Artículo 8 inciso 1: “Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

• Artículo 8 inciso 2: “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos:

• Artículo 6: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica):

• Artículo 18: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de alguno de ellos”.

La Constitución Política del Perú:

• Artículo 2 inciso 1: “Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

• Artículo 6: “La política nacional de población tiene como objeto difundir y promover la paternidad y maternidad responsables (…)”.

El Código de los Niños y Adolescentes:

• Artículo VII Título Preliminar: “En la interpretación y aplicación del presente Código se tendrá en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú (…)”.

• Artículo VIII Título Preliminar: “Es deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas y las organizaciones de base, promover la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y en la Convención sobre los Derechos del Niño”.

• Artículo IX Título Preliminar: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

• Artículo X Título Preliminar: “(…) Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos”.

• Artículo 6: “El niño y el adolescente tienen derechos a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal”.

• Artículo 8: “(…) Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral”.

Sobre este derecho fundamental, la moderna jurisprudencia italiana define y precisa el concepto de identidad personal como el conjunto de atributos, calidades, caracteres y acciones que distinguen a un individuo con respecto a cualquier otro, y que conforma su derecho a ser reconocido en su “peculiar realidad”15.

Por otro lado, nuestro jurista peruano Fernández Sessarego la define como el conjunto de atributos y características que permite individualizar a la persona en sociedad y agrega que ese plexo de características de la personalidad de cada cual se proyecta hacia el mundo exterior y permite a los demás conocer a la persona, a “cierta persona”, en su “mismidad”, en lo que ella es en cuanto particular y específico ser humano.

Con todo este bagaje legislativo podemos afirmar categóricamente que el derecho a la identidad –como aspecto de la personalidad– cuenta con resguardo y protección jurídica adecuada, tanto a nivel nacional como supranacional.

Doctrinariamente, se ha señalado una doble faz de la identidad personal:

1) La Estática: Apunta a los rasgos físicos y biológicos del individuo, inmutables por naturaleza, y;

2) La Dinámica: Se refiere a los modos particulares que el sujeto adopta para comunicarse e insertarse en su vida en relación con los demás.

En esta directriz, la violación del derecho a la identidad puede producirse por acción: v. gr. la adopción de origen ilícito o con mala fe del adoptante; inscripción de nacimiento falseada, etc. o por omisión imputable a título de dolo o culpa: el no reconocimiento del hijo, la actitud pasiva o renuente ante el reclamo de emplazamiento filiatorio, la negativa injustificada a someterse a la prueba genética del ADN, etc.

En consecuencia, el daño resarcible resultante de la violación del derecho a la identidad, puede ser de índole patrimonial o extrapatrimonial (moral). Como daños patrimoniales, cabría pensar en los derivados de la falta del reconocimiento del hijo (violación de la identidad biológica); privación de los derechos alimentarios o el acceso a una buena educación; o del derecho a participar a través de la vocación hereditaria en el acervo sucesorio del padre; incapacidades derivadas del desconocimiento de incompatibilidades genéticas; tardío tratamiento por ignorancia de antecedentes de enfermedades congénitas, o la imposibilidad de un oportuno trasplante por no conocer la existencia de parientes compatibles. En todos estos casos, con la consiguiente pérdida de la “chance” de obtener la donación necesitada16.

Respecto al daño moral debe resarcirse el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario, y no las carencias afectivas que el menor pudo hallar frente a su progenitor pues, en dicho caso, el reconocido, e incluso el que convive con sus padres podría demandar a estos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual. Entonces, lo que corresponde resarcir es, concreta y exclusivamente, la omisión paterna de reconocimiento; es decir, la negativa a otorgar al hijo el emplazamiento en el estado de familia debido y la lesión que –en el campo estrictamente jurídico– ella le ha causado, específicamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre y por la falta de ubicación en una familia determinada.

III. LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

Sobre este acápite, cabe precisar que hasta la actualidad nuestra legislación no ha creado tablas ni establecido parámetros objetivos que establezcan criterios de cuantificación del daño moral. Si nos remitimos a nuestro Código Civil, este se basa en un sistema de reparación integral del daño, y en el caso de los daños extrapatrimoniales (artículo 1984) se limita a ordenar que estos deben indemnizarse considerando la magnitud y menoscabo producido a la víctima y su familia, es decir, impone un criterio subjetivo de cuantificación, dejando en manos de la jurisprudencia la tarea de crear reglas que permitan prever las indemnizaciones, las que no son uniformes y muchas veces antagónicas, creando expectativas en la sociedad civil al no saber de manera certera cuánto es lo que va a percibir por el daño moral padecido.

Avizorando este panorama, ello ocurrirá también cuando se pretenda vía judicial el resarcimiento por daño moral en el supuesto de hecho bajo análisis.

Sin embargo, autores como Graciela Medina precisa las pautas a contemplar con miras a la adecuada compensación del reconocimiento tardío de la paternidad y estas serían: la edad del menor, el plazo de la negativa paterna al reconocimiento, la actitud en el proceso, la “falta de afecto” no es resarcible, la clase social a la que pertenece la madre, el daño psicológico, la demora en iniciar la acción, etc17.

Por otro lado, Mosset Iturraspe propone 10 reglas para la evaluación del daño moral, aplicadas por la judicatura argentina y estas son: 1) No a la reparación simbólica. La cual debe tener entidad, jerarquía e importancia; 2) No al enriquecimiento injusto. Su objeto no es que el damnificado cambie su estilo de vida; 3) No a la tarificación con “piso” o “techo”. La limitación de responsabilidad para los casos de atribución objetiva puede ser razonable si es generalizada y sin discriminaciones; 4) No a un porcentaje del daño material. Tiene entidad propia, autonomía y se juzga por sí mismo sin atender a otros daños que son de índole diferente; 5) No a la determinación sobre la base de mera prudencia. La prudencia, si bien necesaria, no alcanza por sí misma. Deben ponderarse parámetros tales como la edad de la víctima, su ocupación, sus proyectos de vida, sus ingresos, gastos personales, etc.; 6) Sí a la diferenciación sobre la base de la gravedad del daño. Aquí se menciona como pauta a considerar la incidencia sobre: a) el estado de ánimo, angustia, tristeza; b) la salud; c) la pérdida de órganos o de miembros; d) la tragedia a un familiar; e) la intimidad o las reservas; f) la estética, en particular el rostro; g) los proyectos de vida; h) la vida de relación; i) el bagaje cultural, con las diferencias según las circunstancias personales; j) el escándalo social y k) el dinamismo del contrato; 7) Sí a la atención a las peculiaridades del caso, de la víctima y del victimario; 8) Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes; 9) Sí a los placeres compensatorios. No se pretende borrar el dolor con placer ni sufrimiento con gozos, pero sí a través de las compensaciones que razonablemente otorga el dinero, mitigar los padecimientos de la víctima y su familia y 10) Sí a las sumas que pueden pagarse dentro del contexto económico del país y el estándar general de vida. Realismo frente a las circunstancias.

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IV. PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE ESTE TIPO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PERÚ

Como se ha mencionado, en la actualidad no se tiene conocimiento de alguna sentencia nacional sobre indemnización emitida a favor de alguna persona por el reconocimiento tardío y obligatorio –vía proceso judicial de filiación extramatrimonial– de su progenitor, lo cual no es óbice para admitir su procedencia, toda vez que el Estado y sobre todo el aparato judicial no debe permanecer impasible ante los problemas coyunturales, sino que debe estatuir mecanismos tendientes a lograr la tutela judicial efectiva.

Sobre la antijuridicidad de la conducta omisiva del progenitor, debemos precisar, prima facie que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional, otorgado por la Convención sobre los Derechos del Niño, a conocer su realidad biológica y a tener una filiación, y para ello se requiere del reconocimiento del padre, ya que la madre no puede atribuirle la paternidad. Es por ello que el negarse voluntariamente a establecer la filiación y a responder por los deberes que van embretados a ella por orden natural constituye una conducta antijurídica que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil reseñados, obliga a reparar el daño.

De nuestro corpus normativo civil pueden evocarse normas que indirectamente rechazan esta conducta omisiva ilícita, tales como: artículo 5 (irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria); artículo 19 (derecho a nombre y apellidos); artículo 21 (obligación del registrador de poner en conocimiento del presunto progenitor la inscripción del nacimiento); artículo 235 (obligación de los padres a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos); artículo 412 (la sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento18. En ningún caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio); artículo 745 (causal de desheredación de los ascendientes por haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes).

En lo referente al factor de atribución, evidentemente, debe valorarse y probarse en el proceso la actitud dolosa o culposa del progenitor, teniendo en cuenta que este puede tener fundada justificación para no haber reconocido oportunamente a su hijo, tal como se ha puntualizado en el apartado precedente.

En cuanto al daño, para que este se origine debe existir una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el resultado dañoso. No debe admitirse el daño como prueba in re ipsa, sino que este debe ser probado y compulsado con los medios probatorios pertinentes, pues, como se ha mencionado, nuestro Código Civil se basa en un sistema de reparación integral del daño, y para los daños extrapatrimoniales se debe indemnizar considerando la magnitud y menoscabo producido a la víctima y su familia. Sin embargo, se sabe que en muchas y variadas situaciones resulta compleja la demostración plena del daño moral o la afectación psicológica que resultare de ella, y en la situación reseñada, puede darse el caso de que el menor tenga un nivel de resiliencia19 adecuado que no permita vislumbrar el real grado de la lesión y sus secuelas, para ello el juez tendrá que actuar con mucha sindéresis.

Ahora bien, sin entrar en el polémico debate respecto a la diferenciación entre el daño a la persona y el daño moral, cuyos más arduos precursores son el tratadista peruano Fernández Sessarego y el jurista Leysser León, nosotros compartimos la postura de este último, quien se pliega a la posición de la doctrina generalizada en el sentido de que el daño a la persona está comprendido dentro del daño moral, y que este último debe ser definido con dos alcances diferentes:

• En sentido estricto y propio: Daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa material perteneciente al perjudicado, que no se advierte con los sentidos externos, sino que se siente interiormente, ya sea que consista en una disminución de algo de índole moral, bien en la ofensa de afectos del alma internos, naturales y lícitos. Por ende, es daño moral el rebajar la reputación personal; la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres faltan; un padecimiento o aflicción causada a uno, obrando directamente contra él o contra otro, de un modo ilícito y contra derecho.

• En sentido lato e impropio: Es daño moral todo daño injustificadamente causado a otro, que no toque en su patrimonio ni lo disminuya, el que recae en cosas materiales pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad corporal y la salud física. Las lesiones, heridas, contusiones, son daños morales, porque no son patrimoniales, prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir, sea en la persona misma lesionada en su cuerpo, o en otras que le pertenezcan.

En dicho razonamiento, después de haber afirmado que el daño a la personalidad se encuadraría dentro del daño moral, prosigue establecer el criterio o parámetro objetivo a utilizar en aras de fijar una indemnización pertinente y justa, pero al no contar con dicho método –puesto que la doctrina en forma mayoritaria ha justificado la indemnización del daño moral bajo un criterio aflictivo consolatorio– se propone que debe seguirse las reglas propuestas por Graciela Medina y Mosset Iturraspe, además de los que resulten del razonamiento lógico jurídico y los criterios de valoración de nuestros magistrados, mediante los cuales detallen de manera circunstanciada los alcances de su pronunciamiento.

V. RESPONSABILIDAD DE LA MADRE POR INACCIÓN JUDICIAL PARA LOGRAR EL RECONOCIMIENTO

Partamos por citar un ejemplo gráfico: imagínense a un padre “X” con buena profesión, exitoso y con muy buenos ingresos económicos que no quiso reconocer voluntaria y oportunamente a su hijo “Z” –sin mediar causal de justificación– pese a saber por información de la madre “Y” que el niño era suyo. Debido a eso y a cuestiones conflictivas de la época “Y” decide registrar a su hijo con sus propios apellidos, reconociéndolo el abuelo materno como si fuera hijo suyo. Posteriormente “Y” dialoga con “X” para que le pase pensión alimenticia a su hijo, pero este le dice que como ha sido reconocido por sus abuelos no lo puede demandar, en tanto, debe conformarse con lo que él le dé y en la forma que pueda. Después de 13 años, “Z” decide ir en busca de su progenitor y conocerlo –con la poca información brindada por su madre– hasta que logra ubicarlo; luego de un cruce de palabras y un almuerzo rápido, “X” le ofrece apoyarlo con sus estudios y, es más, logra persuadir a “Y” para que acepte su voluntad económica y así “Z” pueda llevar sus estudios conforme a sus perspectivas intelectuales –obviamente por estar consciente de que es su hijo–. Sin embargo, todo quedó en ser una propuesta lírica, pues nunca “Y” percibió dinero alguno para la manutención y educación de “Z”, alegando en todo momento “X” evasivas inconsistentes, lo cual generó aflicción, decepción y depresión por parte de “Z” al ver resquebrajado su incipiente relación paterno filial además de ver frustradas sus expectativas de estudios. Paralelamente, “X” en su actual compromiso tiene 2 hijos de 10 y 17 años de edad, quienes estudian en los mejores colegios del país y el último además preparándose para seguir estudios de medicina en el extranjero. En este contexto “Z” le pide a “Y” inicie las acciones legales para su debido reconocimiento.

Resulta ostensible que la conducta omisiva y ex profesa de “X” transgrede palmariamente los artículos precisados ut supra, en especial el artículo 235, pues el menor por 13 años ha visto cercenado su derecho a la educación y formación, teniendo en cuenta la portentosa situación de su ascendiente, negándole posibilidades de éxito y superación personal y profesional en comparación con su otra prole, pues se ha visto desprovisto de las mismas oportunidades para lograr un desarrollo integral.

Sobre dicho contexto, prorrumpe la interrogante si existe alguna responsabilidad de la madre por no iniciar las acciones tendientes a la determinación de la paternidad. Creemos que no, pues según la normativa vigente, la madre ejerce o inicia la acción en representación de su hijo, subrogándose en los derechos de este y como para el hijo la acción es imprescriptible a tenor de lo dispuesto en el artículo 373 del Código Sustantivo, no vemos por qué debe atribuir responsabilidad a aquella por no iniciar las acciones legales correspondientes, ya que el daño está causado por la falta de reconocimiento mas no por la falta de accionar judicialmente para lograrlo; máxime si es el obligado quien debe asumir sus deberes legales y naturales sin necesidad de juicio, salvo que tenga causales de justificación que eximan su responsabilidad pero eso sería materia de probanza en el filtro pertinente del proceso, resultando quizá una reducción en la indemnización pero no una limitación.

Conjeturamos que pueden existir múltiples motivos que conlleven a la madre a no querer o poder accionar judicialmente, como por ejemplo, la incipiente legislación sobre la materia en esa época, donde quizá no existía la prueba genética del ADN para solicitar la filiación; la búsqueda de una solución extrajudicial; la promesa de un reconocimiento espontáneo; la creencia insospechada de que el padre cumpla sus obligaciones sin requerimiento legal; etc.

Sin embargo, hay casos también en los que la madre puede obstaculizar el reconocimiento al no permitir la identificación del padre, mediante ocultamiento de su nombre u omisión de las gestiones tendientes a determinar dicha filiación. En este caso, al igual que hemos sostenido que existe el deber jurídico del padre de reconocer a su descendencia, también constituye una obligación de la madre suministrar los datos de identidad del padre biológico de su hijo cuando sea requerido por instituciones veladoras de los derechos del niño20. Es en estos casos en los que se ha considerado como un ilícito generador de daños para el menor la actitud irreflexiva de la madre, constituyendo un elemento ponderador al momento de fijar el monto indemnizatorio.

Por otro lado, propugnamos y dejamos cabida la oportunidad –quizá materia de otro artículo– para que el padre biológico pueda estar legitimado y solicitar la filiación de su hijo iure propio vía la prueba genética del ADN sin necesidad de esperar que ello lo viabilice solo el menor (llegada a su mayoría de edad) o por representación de su madre21, pues si bien es cierto algunos juzgadores han dado preferencia a la verdad biológica de la verdad real y han aplicado el criterio esbozado bajo determinados supuestos, nuestra normativa sobre la materia se ha mantenido estática y muchos artículos desvencijados no han logrado adecuarse a la realidad existente en nuestro país, requiriéndose su pronta modificación.

CONCLUSIONES

• La procreación engendra el deber de reconocer al hijo y emplazarlo en el estado que le corresponde, con los consecuentes derechos que de ello derivan.

• Todo hijo tiene un derecho constitucional y supranacional a conocer su realidad biológica. La falsa representación pública de un vínculo familiar constituye una vulneración de los derechos de la personalidad, en concreto, del derecho a la identidad, causando daño moral.

• En nuestra cultura y régimen jurídico la paternidad conlleva serias responsabilidades, al punto de que no puede justificarse la actitud de pasividad y prescindencia mantenida hasta ser intimada en la demanda, aunque se admita la procedencia del recaudo de requerir la realización del examen de ADN frente a la duda razonable en torno al vínculo biológico.

• No es el hecho material de la falta de reconocimiento que per se genera responsabilidad civil, sino que es necesario que concurran los restantes presupuestos: atribución subjetiva, daño y relación causal. De manera que se trata de una responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo de quien, sabiendo o debiendo saber que es padre, se sustrajo de su deber jurídico.

• No debe admitirse en nuestra judicatura la prueba in re ipsa del daño, pues que, si bien se trata de una omisión con virtualidad dañosa en sí misma, de ello no se sigue que la lesión se derive en forma inexorable, sino que debe ser probada en el proceso.

• Resulta imprescindible una actualización normativa que abone con los principios que rigen el derecho de familia y el principio del interés superior del niño.

NOTAS:

1 Mediante la cual se modificó el artículo 402, inciso 6) del Código Civil, estableciendo: “La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza (…)”.

2 Pues el artículo 21 del Código Civil, establece que cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación.

3 Véase artículo 45 del Código Civil.

4 Por cuestiones didácticas entiéndase hijo como a ambos géneros (varón y mujer).

5 Sentencia Nº 238939 Daños y Perjuicios - Magistrados DUPUIS - Civil Sala E - 12/05/1998.

6 GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo. Daño Moral. Su reparación y determinación en la negativa de filiación, L.L., T 1995-E-10.

7 MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente. L.L., T. 1989-E-563.

8 Defensa que considera que no solo el emplazado sino otros hombres cohabitaron con la mujer en la época crítica de la concepción.

9 Téngase en cuenta que el artículo 361 del Código Civil establece la presunción pater ist est, esto es que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 360 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido y mientras este no impugne o niegue la paternidad (artículo 363) el supuesto padre biológico no podrá iniciar ninguna acción de filiación (artículo 404).

10 MINYERSKY, Nelly. Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial y factores de atribución. Abeledo-Perrot, p. 549.

11 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Código Civil Comentado. Argentina, p. 96.

12 “Responsabilidad Civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”, en anotación al fallo C.N.Civ. Sala F 19/10/1989.

13 Esto es, que no hay necesidad de demostrarlo concretamente, pues surge de los hechos mismos y queda acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica.

14 MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. y GUTIÉRREZ, Delia M. Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo, E.D., T. 132-473.

15 Corte Suprema Italiana, 13 VII 71, publicada en Foro Italiano, 1972 I 432, cit. por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. En: Derecho a la identidad personal. Astrea, 1992, p. 55.

16 CABRERA, Delma B. y CODEGLIA, Luis María. “Responsabilidad por violación del derecho a la identidad”.

17 En: Revista de Derecho de Daños. “Cuantificación del Daño”, 2001, p. 227 y ss.

18 Podría afirmarse que, si la sentencia produce los mismos efectos que el reconocimiento, entonces, tendría efectos ex tunc, esto es, se retrotrae la situación jurídica a ese estado anterior, en consecuencia, el progenitor tendría que resarcir a su hijo por los daños materiales y morales sobrevenidos hasta la fecha de emisión del fallo, tanto por la omisión de la prestación alimentaria generada durante dicho lapso como por la negativa al emplazamiento en el estado de familia y a la frustración de oportunidades.

19 En psicología, el término resiliencia se refiere a la capacidad de los sujetos para sobreponerse a periodos de dolor emocional y traumas, e incluso resultar fortalecido por los mismos. Capacidad de resistencia en situaciones de fuerte y prolongado estrés.

20 Véase el artículo 145 del Código de los Niños y Adolescentes: “Si durante el proceso se comprueba que el niño o el adolescente carecen de partida de nacimiento, corresponde al Fiscal Especializado solicitar la inscripción supletoria ante el Juez de Paz Letrado de su domicilio (…). Esa inscripción solo prueba el nacimiento y el nombre. La naturaleza y efectos de la filiación se rigen por las normas del Código Civil”.

21 Véase artículo 407 del Código Civil.

(*) Fiscal Adjunto Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Civil y de Familia de Sullana, Piura. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial.