El autor analiza con especial detalle la regulación del proceso único de ejecución previsto en el Código Procesal Civil, partiendo de una óptica funcional y aterrizando sobre situaciones procesales concretas relacionadas con la calidad del título ejecutivo y sus requisitos, la ejecución de garantías y la ejecución forzada con posterior remate de bienes.

SUMARIO

Introducción. I. Disposiciones generales. II. Ejecución con garantías. III. Ejecución forzada.

INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Civil de 1993, dentro de la Sección Quinta referida a los Procesos Contenciosos, en el Título V reguló los Procesos de Ejecución, a los cuales dedicó cinco capítulos, el primero referido a las Disposiciones Generales y en los siguientes tres capítulos normó en forma orgánica tres procesos de ejecución: Proceso Ejecutivo, Proceso de Ejecución de Garantías y Proceso de Ejecución de Resoluciones Judiciales, estableciendo un trámite independiente para cada uno de ellos, con plazos diferentes y causales de contradicción distintas, atendiendo a la naturaleza del título ejecutivo que es materia de ejecución.

La creación del Proceso de Ejecución de Garantías significó un avance importante, pues hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil no existía un proceso general para que todas las personas que contaban con una garantía real a su favor pudieran ejecutarla.

Del mismo modo se reguló el Proceso de Ejecución de Resoluciones Judiciales, que normó en forma ordenada el trámite a seguir para ejecutar resoluciones judiciales y laudos arbitrales firmes, así como otros actos que la ley establezca, superándose de este modo la normativa contenida en los artículos 1145 a 1154 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, que solo se refería a la ejecución de sentencia.

El Proceso Ejecutivo sufrió una serie de modificaciones en relación al regulado por el Decreto Ley N° 202361 que era la norma que regulaba el Proceso Ejecutivo antes de la vigencia del Código de Procesal Civil. El esquema de Proceso Ejecutivo que se optó fue un proceso al cual se podía acceder solo si se contaba con un título ejecutivo (de origen extrajudicial), consagrando así el principio nulla excecutio sine titulo; el artículo 688 del texto original del Código Procesal Civil señalaba “Solo se puede promover ejecución en virtud de un título ejecutivo o de ejecución”, con lo cual se apartó del Código de Procedimientos Civiles de 1912 y del Decreto Ley N° 20236, que permitían acceder a la ejecución sin necesidad de contar con un título ejecutivo, esta norma señalaba “La acción ejecutiva compete al acreedor que presenta título que apareja ejecución, o a quien se la conceda especialmente la ley”, con lo cual era posible que la ley que otorgue a una persona la posibilidad de acceder a un proceso ejecutivo sin necesidad de contar con un título ejecutivo.

El Proceso Ejecutivo normado por el Código de Procesal Civil regula una fase de cognición al interior del proceso, dando la posibilidad al ejecutado que formule contradicción al mandato ejecutivo, la cual solo se puede fundar en aspectos formales, estando vedada todo discusión sobre el fondo de la pretensión, alejándose de este modo de lo establecido en el Decreto Ley N°20236, que permitía discutir la nulidad o falsedad de la obligación2.

En la regulación del Proceso Ejecutivo del Código Procesal Civil, se eliminó el embargo como un acto necesario del proceso ejecutivo y se reconduce como una medida cautelar3. Esta situación determina que no exista nexo entre el bien y la ejecución. De acuerdo a la legislación actual no es un requisito para acceder al proceso ejecutivo el contar previamente con bienes embargados, con lo cual, es posible que se logre obtener una sentencia favorable que no pueda ser ejecutada.

En el capítulo V de la sección Quinta del Código Procesal Civil se regulan las normas referidas a la ejecución forzada, es decir, aquella actividad que debe realizar el ejecutante cuando el ejecutado no cumple voluntariamente con lo ordenado en la sentencia definitiva, es decir lo relacionado con el remate, la adjudicación y pago.

El 28 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N°1069, que introdujo una serie de modificaciones al Código Procesal Civil, entre ellas a los Procesos de Ejecución, siendo el principal cambio la eliminación de los tres procesos de ejecución y la creación del denominado Proceso Único de Ejecución. En las siguientes líneas nos vamos a ocupar de los aspectos, que a nuestro criterio, son los más importantes del actual Proceso Único de Ejecución.

I. DISPOSICIONES GENERALES

1. Título ejecutivo

El artículo 688 elimina la clasificación de título ejecutivo y título de ejecución contenida en el texto original del Código Procesal Civil y adopta el concepto único de Título Ejecutivo, estableciendo que estos pueden ser de origen judicial y extrajudicial.

Serán títulos ejecutivos de naturaleza judicial las resoluciones judiciales firmes y los laudos arbitrales firmes.

Los títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial son los detallados del inciso 4 a 10 del artículo 688.

Comentario aparte merecen las Actas de Conciliación, sobre las cuales surge la siguiente pregunta: ¿son títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial?, atendiendo a su origen debemos concluir que constituyen títulos de origen extrajudicial; respecto de su ejecución el artículo 8 de la Ley N°26872, Ley de Conciliación, establece que “se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales”; teniendo en cuenta que el “proceso de ejecución de resoluciones judiciales” fue derogado por el Decreto Legislativo N°1068, debemos entender que las Actas de Conciliación Extrajudicial se deben ejecutar por medio del Proceso Único de Ejecución.

El inciso 10 deja abierta la posibilidad que por otras leyes se creen nuevos títulos ejecutivos; es importante resaltar que se señala que se puede crear otros “títulos”, es decir, siempre se deberá respetar el principio que solo se puede promover ejecución en base a un título ejecutivo, con lo cual no será posible otorgar acceso a un Proceso Único de Ejecución, sin contar con un título ejecutivo.

2. Requisitos de fondo de los títulos ejecutivos

De acuerdo a nuestra norma procesal para que proceda la ejecución no basta contar con un “título ejecutivo”, sino que es necesario que el mismo represente una relación obligatoria y que tanto sus elementos subjetivos como objetivos sean ciertos y expresos y su objeto sea exigible, así lo establece el artículo 689. Por cierto debemos entender lo que no deja duda sobre su alcance. Es cierta una obligación cuando acreedor y deudor están identificados y cuando la prestación lo está igualmente. Una obligación es expresa cuando los elementos de la relación obligatoria se desprenden del propio documento y es exigible cuando la obligación o es pura o estando sometida a modalidad (plazo o condición) el plazo se ha vencido o se ha verificado la condición. Adicionalmente para las obligaciones dinerarias se exige ulteriormente que la obligación sea “líquida” o liquidable mediante operación “aritmética”, esto es muy importante porque si la obligación debe liquidarse extratítulo al documento le faltará un elemento que lo configure como tal y no podrá legitimar el inicio y prosecución de la ejecución.

2.1. Legitimación

El artículo 690 estable en forma clara quienes deben ser las partes en un Proceso Único de Ejecución y son quien tiene en el título un derecho reconocido a su favor y quien tiene la calidad de obligado en el título. Un tema aclarado en la nueva redacción de este artículo, es el referido a la calidad que tiene el constituyente de una garantía, cuando este no es el deudor, en ese supuesto, el constituyente de una garantía, será litisconsorte necesario del ejecutado.

El mismo artículo citado establece que si la ejecución puede afectar derecho de tercero se debe notificar a este con el “mandato de ejecución” (sic), entendemos que se refiere al “mandato ejecutivo”, pues el término mandato de ejecución fue eliminado por el Decreto Legislativo N°1069, si el tercero desea intervenir en el proceso, lo debe hacer conforme al artículo 101; es decir debe presentar una solicitud que tiene la formalidad prevista para la demanda, invocar interés legítimo y fundamentalmente adecuar su intervención a una de las tres formas reguladas por la norma procesal: intervención coadyuvante, intervención litisconsorcial o intervención excluyente. El artículo 690 no contiene una forma de intervención de terceros diferente a las reguladas en la Sección Segunda, Título II, Capítulo VII del Código Procesal Civil.

2.2. Competencia

Respecto de la competencia para el proceso único de ejecución, el artículo 690-B, establece una distribución de la competencia atendiendo a la naturaleza del título ejecutivo y clase de bien a ejecutar; así para títulos de naturaleza extrajudicial es competente el Juez Especializado en lo Civil o el Juez de Paz Letrado, dependiendo si la cuantía supera o no las cien unidades de referencia procesal. Para los títulos de naturaleza judicial es competente el juez de la demanda, no obstante esta competencia solo es para la ejecución de resoluciones judiciales firmes; la norma no establece nada respecto de la competencia para ejecutar laudos arbitrales firmes y actas de conciliación extrajudicial.

Respecto de la competencia para ejecutar laudos arbitrales firmes, no encontramos mayores problemas, pues ese tema está regulado en el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, Decreto Legislativo N°1071, así el artículo 8 inciso 3 establece que será competente el Juez Civil Sub-Especializado en lo Comercial o en su defecto el Juez Especializado en lo Civil del lugar donde el laudo debe producir su eficacia. En el caso de laudos extranjeros reconocidos, el artículo 8 inciso 6 del Decreto Legislativo que regula el Arbitraje dispone que será competente para su ejecución el Juez Civil Sub-Especializado en lo Comercial o en su defecto el Juez Especializado en lo Civil del domicilio del emplazado, o si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerzan sus derechos.

El artículo 690-B, no establece cuál es la competencia para la ejecución de Actas de Conciliación Extrajudicial, no obstante teniendo en cuenta que estas constituyen títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, se deberán aplicar las reglas de competencia previstas para esta clase de títulos ejecutivos, la que hemos detallado en el primer párrafo del presente acápite.

Para el caso de Procesos de Ejecución con garantía, el artículo 690-C establece que es competente el Juez Especializado en lo Civil, sin importar la cuantía. En este punto es importante tener presente la Resolución Administrativa N°006-204-SP-CS de fecha 2 de octubre de 2004 que creó la Sub-Especialidad Comercial dentro de la Especialidad Civil otorgó a los Juzgados Civiles con Sub-Especialidad Comercial competencia para conocer “procesos ejecutivos y de ejecución de garantías”, en general, por lo tanto son competentes para conocer el Proceso Único de Ejecución con garantía, los Juzgados Civiles con Sub-Especialidad Comercial.

3. Mandato ejecutivo

El artículo 690-C, se refiere al mandato ejecutivo y establece que este dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el título, bajo apercibimiento de ejecución forzada. Este artículo a diferencia del artículo 697 original, no señala que antes de expedir el mandato ejecutivo, el juez deberá calificar el título verificando la concurrencia de sus requisitos formales; no obstante; esta omisión normativa no implica que el juez no está obligado a calificar el título, pues tratándose de un auto el juez debe previamente a su expedición verificar la concurrencia de los requisitos de fondo y forma, pese a que la norma no lo señale expresamente.

El apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo es de “iniciar la ejecución forzada”, no obstante, este solo será efectivo en el supuesto de que en forma previa el ejecutante haya trabado un embargo u otra medida cautelar sobre los bienes del ejecutado, pues de lo contrario el apercibimiento será “vacío”, pues si no hay bienes afectados, no hay nada que ejecutar y el proceso de ejecución solo se limitará a exigir el cumplimiento de una obligación, quedando, en este supuesto, como única alternativa solicitar el señalamiento de bien libre, de acuerdo a lo regulado en el artículo 692-A.

4. Contradicción

El medio de defensa que tiene el ejecutado en el Proceso Único de Ejecución es la denominada contradicción, cuyas causales están establecidas en forma taxativa en el artículo 690-D y se dividen en dos clases dependiendo de la naturaleza del título ejecutivo. Lo primero que se debe resaltar es que se establece la posibilidad de proponer excepciones y defensas previas además de la contradicción. Esta norma regula a las excepciones y defensas previas, como medios de defensa distintos a la contradicción, no estamos de acuerdo con esa técnica legislativa, pues el cuestionamiento de los aspectos procesales de la ejecución constituye una forma de contradicción. Otro tema con el que tampoco estamos de acuerdo, es la denominación de “excepciones procesales”, pues es algo redundante, ya que las excepciones son medios de defensa que cuestionan la existencia de vicios o defectos en los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, por lo tanto siempre cuestionan aspectos procesales, no existiendo excepciones distintas a las procesales; las denominadas “excepciones sustantivas” no son sino defensas de fondo que atacan la pretensión. Entendemos que talvez la denominación “excepciones procesales” se debe a que el legislador quiso poner énfasis que en el Proceso Único de Ejecución está vedada toda defensa de fondo y que no proceden las denominadas “excepciones sustantivas”, no obstante consideramos que el énfasis fue innecesario,

La norma citada establece: “la contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en”, no obstante no señala a que clase de título ejecutivo se refieren estas causales; atendiendo que en el último párrafo del artículo se establecen las causales para los títulos de naturaleza judicial, debemos concluir que las tres causales que se indican son para formular contradicción en caso de que la ejecución se sustente en títulos de naturaleza extrajudicial, las que pasamos a comentar.

La inexigibilidad de la obligación, se presenta cuando hay una obligación por cumplir en forma previa, plazo, condición o prestación por cumplir. Esta causal no está prevista para los títulos de naturaleza judicial, pero podrían existir laudos o sentencias condicionales o sentencias a futuro, como el caso previsto en el artículo 594 para el proceso de desalojo.

La nulidad formal del título, es un cuestionamiento del aspecto externo del título y no de su contenido, esto es en la medida que exista una formalidad prevista en la ley, por lo tanto su aplicación es restrictiva para estos casos. Esta causal tampoco está prevista los títulos de naturaleza judicial, pero podrían existir laudos o sentencias falsos o sin los requisitos de ley.

La extinción de la obligación, va más allá del título ejecutivo; esta causal busca evitar una ejecución injusta y no ilegítima; se puede invocar la extinción de la obligación por cualquier causa; también se puede alegar la extinción parcial de la obligación.

Luego de las disposiciones generales aplicables al Proceso Único de Ejecución, se regulan tres procedimientos diferentes para el cumplimiento de (i) obligaciones de dar, hacer y no hacer, (ii) resoluciones judiciales y (iii) ejecución de garantías, con lo cual el proceso que se presentaba como único se divide en tres, como era el texto original del Código Procesal Civil. Consideramos que existen mayores temas por comentar en el Proceso de Ejecución con garantía y en la ejecución forzada, a los cuales nos vamos a referir a continuación.

II. EJECUCIÓN CON GARANTÍAS

1. ¿Cuál es el título?

Con la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N°1069, la redacción actual del artículo 720 es la siguiente: “Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo”.

Consideramos que la modificación debió ser más precisa, pues si estamos en un proceso de ejecución, debe cumplirse el principio “no hay ejecución sin título”, por lo tanto se debió señalar: “Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación se encuentre representada en un título ejecutivo”. Tal como está redactado el actual artículo 720, se presume que si la obligación está contenida en el mismo documento que la garantía estamos ante un título ejecutivo, lo cual no necesariamente es correcto, pues es probable que la garantía se encuentre en el mismo documento que la obligación garantizada y sin embargo no conste en un título ejecutivo, con lo cual se permitiría el acceso a la ejecución a quien no tiene un título ejecutivo.

Con el texto original de Código Procesal Civil bastaba que una persona tenga a su favor una garantía real, para que pueda acceder al proceso de ejecución, no importaba si la obligación, cuyo cumplimiento se demandaba, estaba representada en un título ejecutivo; esta situación ha cambiado y ahora se exige que la obligación, si no se encuentra en el documento donde conste la garantía, conste en un título ejecutivo, lo cual es un importante avance, pero pudo ser mejor, como señalamos en el párrafo anterior.

El tema del título en el proceso de ejecución de garantías, generó muchas dudas, pues siendo el Proceso de Ejecución de Garantías, un proceso de ejecución, era necesario contar con un título para poner iniciarlo, sin embargo el Código Procesal Civil no señalaba en forma expresa cuál era el título en este proceso, como si lo hacía en el caso del proceso ejecutivo (artículo 693)4 y el proceso de ejecución de resoluciones judiciales (artículo 713)5.

En efecto el artículo 720 del Código Procesal Civil, señalaba que el ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor, sin embargo no establecía cual de ellos es el título y si este tenía la calidad de título ejecutivo o de ejecución.

Inicialmente la jurisprudencia nacional se encargó de señalar que en los procesos de ejecución de garantías el título es el documento que contiene la garantía.

Sin embargo, el problema se presentaba cuando nos encontrábamos ante un documento que si bien contiene la garantía no contiene además la obligación que esta garantiza, en este caso el título, no cumplía con los requisitos de fondo pues no contiene una obligación cierta expresa y exigible.

Según sentencias de la Corte Suprema6 y un “Pleno Jurisdiccional” no vinculante7, se estableció que en un proceso de ejecución de garantías el título es uno de ejecución y lo constituye tanto el documento que contiene la obligación como el estado de cuenta de saldo deudor, no siendo necesario además acompañar documento alguno que acredite la existencia de la obligación, salvo que el juez lo solicite.

La respuesta que dio nuestra Corte Suprema no fue satisfactoria, pues le otorgó la calidad de “título” a documentos que no cumplen con los requisitos para ser considerados títulos ejecutivos, pues no es posible sostener que un documento unilateral como el “estado de cuenta de saldo deudor” sea el título que nos permite iniciar un proceso de ejecución, cuando este documento, además de ser unilateral, no contiene una obligación cierta, expresa y exigible.

La nueva regulación del Proceso Único de Ejecución, ha dejado pasar una excelente oportunidad de solucionar de forma clara y definitiva este tema. En efecto del artículo 690 se puede concluir que el título en un Proceso Único de Ejecución con garantías es el documento donde consta la obligación, el mismo que debe tener la calidad de título ejecutivo, no obstante esto no se señala en forma expresa, más aún cuando el artículo 720 deja abierta la posibilidad de iniciar un proceso de ejecución con garantías sin contar con un título ejecutivo. Además este artículo entre los documentos que se deben acompañar a la demanda no señala el título ejecutivo que contiene la obligación puesta a cobro. Consideramos que este tema aún no ha sido solucionado, no obstante es tarea de la jurisprudencia establecer, que un Proceso Único de Ejecución con garantía, el título es el documento donde consta la obligación, el que debe tener la calidad de título ejecutivo.

2. Procedencia de medidas cautelares

El artículo 724 establece: “Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero”; esta norma es un avance en relación al texto original de Código Procesal Civil8, no obstante la posibilidad de seguir con el cobro de la obligación se da solo después de realizado el remate, no estableciéndose la posibilidad de hacerlo antes del remate, en caso de que desde el inicio del proceso se pueda advertir que la garantía no cubre el total de la deuda puesta a cobro.

Uno de los temas que requiere una regulación en el Proceso Único de Ejecución, específicamente en la ejecución con garantía, es la procedencia de medidas cautelares, que busquen garantizar la eficacia de la obligación contenida en el título ejecutivo.

Es necesario –a fin de evitar decisiones judiciales en contrario– regular expresamente la procedencia de medidas cautelares en algunos supuestos puntuales del Proceso Único de Ejecución. Uno de estos casos, sería establecer la procedencia de la anotación de demanda cuando se pretende ejecutar una garantía real, a fin de poner en conocimiento de terceros el inicio de la ejecución de la garantía y así evitar que registralmente se realicen actos que intenten frustrar la ejecución.

Otro supuesto sería la procedencia de un secuestro judicial cuando se pretenda ejecutar una garantía mobiliaria con entrega jurídica; en este caso la medida cautelar buscará garantizar la ejecución, retirando la posesión del bien dado en garantía al ejecutado a fin de colocarlo bajo la tutela de un custodio designado por el juez.

Si bien todas las medida cautelares son procedentes en el Proceso Único de Ejecución, se debe precisar que en caso de que la obligación se encuentre debidamente garantizada con una garantía real, no serán procedentes medidas cautelares, pues esto implicaría un abuso del derecho.

Por el contrario, si pese a existir garantías reales, se acredita que estas son insuficientes para garantizar la obligación puesta a cobro, serán procedentes las medidas cautelares respectivas, siempre y cuando cumplan con los requisitos de ley.

III. EJECUCIÓN FORZADA

1. La intervención de otro acreedor

El artículo 726 del Código Procesal Civil establece: “Artículo 726.- Intervención de otro acreedor.- Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito. Si su intervención es posterior, solo tiene derecho al remanente si lo hubiere”.

De acuerdo el principio par conditio creditorum, todos los acreedores tienen igual derecho a ser satisfechos con cargo a todos los bienes que integran el patrimonio del deudor. Si este principio es regulado como regla general estamos ante una ejecución “abierta” y todos los acreedores pueden participar en cualquier ejecución singular; no obstante si el citado principio es regulado como una excepción, estaremos ante una ejecución “cerrada” y la ejecución singular solo podrá satisfacer al acreedor que la inicia y no al conjunto de acreedores.

La figura regulada en el artículo 726 es propia de una ejecución “abierta” y es medio por el cual ingresan otros acreedores a la ejecución, mientras que en una ejecución “cerrada” la forma como los demás acreedores intervienen en una ejecución singular, es por medio de la “Tercería Preferente de Pago”.

Nuestro Código Procesal Civil regula una ejecución “cerrada”, pues el embargo causa prelación9, es decir aquel acreedor que logra embargar un bien de su deudor tiene preferencia frente a los demás acreedores hasta por el monto del embargo trabado; en tal sentido, no cualquier acreedor puede ingresar libremente a una ejecución singular, sino que su ingreso debe ser por medio de una demanda de Tercería de Derecho Preferente de Pago, en la cual deberá acreditar la existencia de derecho a cobrar antes que el ejecutante, de ser el caso. En tal sentido la figura regulada en el artículo 726 no corresponde a nuestro modelo de ejecución, por ello debe ser derogada10.

En tanto el artículo 726 sigue vigente, debemos encontrar una interpretación que nos de una solución temporal para evitar que su aplicación genere un perjuicio irreparable; al respecto consideramos que el Código Procesal Civil contiene dos artículos que nos pueden ayudar en esta tarea.

Los artículos a los que nos referimos son el 690 y el 533. El segundo párrafo del artículo 690 establece que cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero se le debe notificar con el mandato ejecutivo, para que este artículo sea útil la notificación al tercero debe entenderse como obligatoria y en caso que no se realice debe ser causal de nulidad; una vez notificado el tercero puede solicitar su intervención al proceso, pero debe hacerlo antes de la venta o adjudicación del bien (debe entenderse que a esto se refirió al Código cuando señaló ejecución forzada)11, tal como lo establece el artículo 726 pues si lo hace después el tercero perderá su prioridad y solo tendrá derecho al remanente en caso de que exista; la forma como el tercero interviene sería por medio de la Tercería de Derecho Preferente, regulada en los artículos 533 y siguientes del Código Procesal Civil.

2. Remate de bienes muebles e inmuebles

El texto del artículo 731 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N°28371, mantuvo la obligación que estaba contenida en el texto original, en el sentido que el remate de bienes inmuebles se debe realizar en el lugar del juzgado y la del mueble en el lugar donde se encuentre el bien. Esta división se entendía pues antes de la modificación de la norma, el remate de los inmuebles lo realizaba el juez, por lo que tenía sentido que se realice en el local del Juzgado y el remate de lo bienes muebles lo efectuaba el martillero y se entendía que debía hacerse en el lugar donde se encuentran los bienes para efectos de proceder a la entrega del bien al adjudicatario, tal como señala el artículo 740 del Código Procesal Civil.

Ahora que el remate está a cargo únicamente del martillero y atendiendo a que existen bienes muebles que por su propia naturaleza no pueden ser entregados en el acto del remate (como por ejemplo maquinarias o cultivos), consideramos que debe modificarse el texto del artículo 731 del Código Procesal Civil y establecer como regla general que el remate de todos los bienes se debe hacer en el local del Juzgado y como excepción, atendiendo a la naturaleza y valor de los bienes muebles el Juez podrá decidir que el remate de los bienes muebles se efectúe en el lugar donde se encuentran. Este cambio permitirá que en el caso que se rematen bienes muebles e inmuebles que se complementan entre sí, como por ejemplo local de una fábrica y las máquinas que se encuentran en su interior o terrenos y cultivos que están sobre él, se puedan rematar juntos.

El hecho que el remate se realice en el local del juzgado trae una mayor transparencia, pues todos los postores tendrán un fácil acceso, lo cual no necesariamente ocurre cuando se efectúa el remate en el lugar donde se encuentran los bienes, pues se suele impedir el ingreso a los postores y en muchos casos al propio martillero, con lo cual se frustra el remate. Además al estar en el lugar del juzgado se está cerca al juez a quien se podrá hacer alguna consulta que fuere necesaria.

3. Publicidad del remate

La publicidad del remate se efectúa de tres formas (i) mediante la colocación de un aviso en el mismo inmueble o en el lugar donde se encuentran los bienes muebles (ii) mediante la colocación de un aviso en el local del juzgado y (iii) mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar del remate. El contenido de los avisos está descrito en el artículo 733 del Código Procesal Civil.

La colocación de avisos en el inmueble o en lugar donde están los bienes muebles es algo que actualmente no tiene ninguna utilidad, pues es más el tiempo que se pierde en colocarlo que el tiempo que el mismo permanece en el lugar ya que el aviso suele ser retirado por el ejecutado o por terceros tan pronto como es colocado, con lo cual lo único que interesa es el “acta de pegado del aviso” que normalmente es fuente de nulidades, pues es frecuente que no se identifique bien el lugar donde se colocó el cartel, por ello consideramos que debe eliminarse esta exigencia de colocar el aviso de remate en los referidos lugares.

Respecto de la colocación de avisos en el Juzgado, esto tampoco tiene utilidad, pues es muy difícil ubicar aviso de un remate determinado ya que los avisos son colocados sin ningún orden, al igual que en el caso anterior lo que importa es el “acta de pegado del aviso”, que también es fuente de nulidades; por ello consideramos que la colocación del aviso de remate en el local del juzgado debe ser reemplazada por la publicación de este en la página web del Poder Judicial, donde se deberán ordenar los avisos por fechas. Esta publicación vía página web será meramente informativa y su omisión no motivará nulidad del remate, mas sí una sanción administrativa al juez respectivo.

Consideramos que la publicidad del remate deberá estar centrada únicamente en la publicación de avisos en los diarios. La publicación se deberá realizar en el diario oficial El Peruano y adicionalmente en un diario de circulación nacional o a falta de este en uno que circule en el lugar donde se va realizar el remate; para que esta propuesta no sea demasiado onerosa a las partes, será necesario que el Poder Judicial celebre convenios con el diario oficial El Peruano y los demás diarios a fin de que se cobren tarifas preferenciales por los avisos, lo cual no ocurre actualmente. Se debe establecer en forma expresa que las publicaciones pueden realizarse en días inhábiles (sábados, domingos y feriados), pues no estamos ante un acto de notificación a las partes, sino ante un acto de información dirigido a la comunidad. Además se debe señalar que las publicaciones se pueden hacer hasta un día antes del remate y que la constancia de haber realizado las publicaciones deben presentarse al Juzgado hasta un día antes del remate. Se debe uniformizar las veces que deben aparecer las publicaciones y deben ser tres días consecutivos tanto para muebles como para inmuebles, para el primer y los siguientes remates. La omisión de la publicación del aviso con los requisitos señalados –tal como lo señala la norma actual– será causal de nulidad del remate.

Pero además resulta fundamental para acercar a la comunidad al remate judicial, que se cambie el formato del aviso el cual debe privilegiar las características del bien a rematar, se debe describir el bien, tratándose de inmuebles se debe señalar área del terreno, área construida, número de pisos, breve descripción del mismo, antigüedad, indicar si está ocupado o no, entre otros, sin perjuicio de la información contenida en el artículo 734; si bien el inciso 2 del artículo 734 señala como contenido del aviso de remate “el bien a rematar y de ser posible su descripción y características”, como señala “de ser posible”, se considera como un dato facultativo y nunca se hace esta referencia en el aviso, por lo cual proponemos que esta descripción y los demás datos señalados sean obligatorios, bajo sanción de nulidad . Además proponemos que el aviso tenga una referencia a la página web del Poder Judicial donde se podrá tener acceso a información sobre el proceso y a la tasación del bien.

4. Terceros con gravámenes y cargas inscritas

No existe norma en nuestro Código Procesal Civil que señale en forma expresa cómo debe actuar el Juez respecto de los terceros acreedores con gravámenes y cargas inscritas sobre el bien materia de ejecución. Tenemos el artículo 690 que establece que cuando la ejecución pueda afectar a un tercero este debe ser citado con el mandato de ejecución y que la intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el capítulo sobre intervención de terceros. Esta norma es insuficiente, pues no señala qué ocurre si no se cita a los terceros ni se precisa la forma como estos terceros pueden hacer valer sus derechos.

Proponemos que debe regularse en forma expresa la obligación de notificarse a todas las personas que tengan algún gravamen o carga sobre el bien materia de ejecución –en el caso de bienes registrados–, bajo sanción de nulidad. Los notificados podrán hacer valer sus derechos mediante una Tercería de Derecho Preferente de considerarlo necesario. Se debe precisar que la forma de notificar a los terceros acreedores debe ser mediante cédula en su domicilio y a falta de su conocimiento se podrá obtener la dirección respectiva mediante la lectura en Registro Públicos del título archivado que motivó la inscripción de su derecho; siendo de cargo del ejecutante proporcionar los respectivos domicilios al juez; la publicación en los diarios del aviso de remate en ningún caso sustituye a la notificación que debe efectuarse a los terceros acreedores.

El juez no deberá ordenar el remate del bien si no consta que se ha notificado a los terceros acreedores con derecho inscrito y en caso que el remate se hubiera efectuado sin haberse notificado a los terceros acreedores, el mismo deberá ser declarado nulo.

5. El juez en la diligencia de remate

Actualmente la diligencia de remate se lleva adelante sin la presencia del juez y solo ante el martillero público, lo cual trae una serie de problemas, pues el martillero lleva adelante el remate muchas veces sin saber si se han cumplido con las formalidades previas, como la notificación oportuna a las partes, la publicación de los avisos, el regreso debidamente diligenciado del exhorto que se hubiese librado, la existencia de nulidades, entre otros. Talvez una solución sería que el juez esté presente en la diligencia de remate, pero eso sería volver a complicar el tema, cargar nuevamente de trabajo al juez y supeditar la fecha de los remates a la agenda del juez, es decir, regresar a un esquema que no ha funcionado en nuestro país.

Frente a la situación descrita proponemos lo siguiente (i) que las nulidades que busquen evitar el remate solo se puedan presentar hasta un día antes del remate y (ii) que el expediente judicial se encuentre el día del remate en el lugar donde se va realizar el remate (sala de remate) para que el martillero lo revise y verifique el cumplimiento de las formalidades del remate y además se faculte al martillero a suspender el remate solo cuando no se hayan cumplido los siguientes actos (i) notificación a las partes, (ii) notificación a los terceros acreedores con gravamen inscrito y (iii) la publicación del aviso, en los demás casos se deberá llevar a cabo el remate y será el Juez quien determine su validez, pero se deberá comunicar a las partes, terceros y postores de las nulidades u actos similares que pudieran existir, dejando constancia en el acta de este hecho.

NOTAS:

1 Al respecto se puede revisar nuestro trabajo, “El Proceso Ejecutivo en el Código Procesal Civil de 1992”, publicado en: Themis. Revista de Derecho N°27-28. Segunda Época, Lima, 1994, pp. 195-204.

2 El artículo 25 del Decreto Ley N°20236 señalaba “Si el demandado formula oposición a la ejecución debe proponer al formularla todas las excepciones que le favorecen y/o deducir la nulidad o falsedad de la obligación o del título ejecutivo (…)”.

3 El artículo 19 del Decreto Ley N°20236 establecía que el auto de pago ordenaba al deudor al pago de la suma demandada bajo apercibimiento de trabar embargo en bienes que basten para el pago de la deuda y costos. Por su parte el artículo 690-C del Código Procesal Civil dispone que el mandato ejecutivo dispondrá el cumplimento de la obligación contenida en el título, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada.

4 Código Procesal Civil. “Artículo 693.- Títulos Ejecutivos.- Se puede promover proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos (...)”.

5 Código Procesal Civil. “Artículo 713.- Títulos de Ejecución.- Son títulos de ejecución (...)”.

6 Cas. N°1169-98-Piura, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 1998, tercer considerando:

“En el proceso de ejecución de garantía, el título de ejecución está constituido por el documento que contiene la garantía copulativamente con el estado de cuenta de saldo deudor y los demás documentos que enumera el artículo 620 del Código Adjetivo y no por los títulos valores que se puedan anexar para acreditar el desembolso del dinero”.

Cas. N° 212-96-Piura, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de abril de 1998, quinto considerando: “Para la procedencia de la acción de ejecución de garantías solo se requiere la existencia de una deuda exigible garantizada por el documento que contiene la garantía”.

Cas. N° 563-96-Arequipa, publicada en el diario oficial El Peruano el 02 de mayo de 1998, primer y segundo considerando:

“La exigencia contenida en el artículo 720 del Código Procesal Civil no incluye la de recaudar pagaré o algún otro documento que acredite el saldo deudor que el ejecutado no haya pagado, bastando con la presentación del documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor”.

“Que, el título de ejecución en consecuencia está constituido por la escritura que contiene la garantía hipotecaria acompañada del saldo deudor y no por el pagaré que se adjunta a la demanda”.

7 Pleno Jurisdiccional realizado en la ciudad del Cusco en setiembre de 1999, en el cual se acordó por consenso: “En el proceso de ejecución de garantías ‘no es exigible el título valor o el documento que acrediten la obligación; basta con el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor. Sin embargo, el juez puede exigir excepcionalmente el título valor o documento que acredite la obligación cuando lo considere necesario como director del proceso”.

8 Código Procesal Civil. Artículo 724.- Saldo deudor.- Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, este será exigible mediante proceso ejecutivo.

9 Código Procesal Civil. Artículo 639.- Concurrencia de medidas cautelares.- Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan la pretensión.

10 Sobre este tema se puede consultar nuestro trabajo “La Intervención de Acreedores en el Proceso de Ejecución”. En: Ponencias del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. A diez años de vigencia del Código Procesal Civil. Universidad de Lima, Lima, 2003, pp. 97-110.

11 La ejecución forzada es toda la actividad que se desarrolla con el objeto de lograr el cumplimiento de una decisión judicial, mientras que el remate, la adjudicación y venta son actos al interior de la ejecución forzada.

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Socio de Vargas Pareja Abogados & Consultores. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima, en la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y en la Academia de La Magistratura.