Las exoneraciones a los procesos de selección constituyen mecanismos extraordinarios que están contemplados en el Decreto Legislativo Nº 1017. Al tratarse de situaciones excepcionales las causales de exoneración no deben aplicarse a casos que no lo requieran. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado sobre las referidas causales; asimismo, precisa cuáles son las formalidades y procedimientos para la realización de las exoneraciones en las contrataciones públicas.

SUMARIO

Introducción. I. Libre concurrencia y trato justo e igualitario en las contrataciones públicas. II. Causales de la exoneración en las contrataciones públicas. III. Formalidades de las contrataciones exoneradas. IV. Procedimiento para las contrataciones exoneradas. V. Contratación por periodos consecutivos y exoneraciones. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

La contratación pública, como institución del Derecho Administrativo tiene diversos principios los cuales rigen el procedimiento de contratación, razón por el cual el incumplimiento de estos lo hace ineficaz. Sin embargo, existen supuestos en que algunos de estos principios pueden ser dispensables con la finalidad de dar eficiencia a los procedimientos de contratación estatal.

Estos supuestos los podemos encontrar en las exoneraciones plasmadas en la normativa de contrataciones, en los cuales se exonera la obligación de realizar procesos de selección cuando se presentan principalmente las siguientes situaciones:

a. Imposibilidad material.- Significa que la contratación no sería exigida en los casos en que su realización fuere materialmente imposible, en virtud de la singularidad del objeto o por la situación excepcional, a la que se enfrente la Administración.

b. Imposibilidad jurídica.- Es aplicable cuando la conformación de los intereses en juego pudiesen resultar en ofensa a los principios fundamentales del régimen jurídico administrativo: la supremacía del interés público sobre el privado y la indisponibilidad de los intereses públicos. En estas categorías estarían las dispensas en caso de guerra, seguridad nacional, calamidad pública, emergencia o perturbación del orden público.

En este sentido, en el presente documento se analiza de forma sucinta los alcances de la normativa nacional en cuanto a las excepciones de los procesos de selección en las contrataciones estatales; para ello se ha procurado identificar y mencionar las diversas opiniones emitidas por el Organismo Superior de las Contrataciones Estatales (OSCE).

I. LIBRE CONCURRENCIA Y TRATO JUSTO E IGUALITARIO EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

El acceso a la contratación pública en condiciones de igualdad de todos los posibles contratistas ha sido una preocupación constante en la regulación del régimen jurídico de los contratos públicos. De conformidad con el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, “en los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores” (principio de libre concurrencia y competencia). En este sentido se agrega que “todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas” (principio de trato justo e igualitario).

En cuanto al principio de libre concurrencia y competencia, supone un ejercicio de comercio, entendido como una regla fundamental del Derecho moderno. El artículo 61 de la Constitución prescribe que: “El Estado facilita y vigila la libre competencia”. Sobre la base de ello, la libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos.

Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes: a) la autoderteminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica; b) la audeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.) y c) la igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación)1. En este sentido, la contratación pública es un instrumento de contratación administrativa, destinado a promover y estimular la competencia o el mercado competitivo, en el cual participan el mayor número posible de postores, con el fin de que la Administración Pública pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, entre las que se selecciona la que mejores condiciones ofrece. La competencia asegura a la Administración la participación de un mayor número de ofertas, lo cual le permite obtener una amplia gama de ofertantes, de los cuales se puede obtener las mejores condiciones en cuanto al precio, calidad financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes2.

En lo que corresponde al principio de igualdad, este constituye uno de los principios más importantes de la contratación estatal, pues sobre la base de ella se cimenta la moralidad administrativa, que rige en los procedimientos de contratación. Ahora bien, si la contratación pública se basa en la competencia de varias propuestas presentadas, para que la Administración Pública pueda seleccionar la más conveniente, la igualdad se manifiesta en el sentido que solo es posible una real confrontación entre los oferentes que, presentando las mejores condiciones para el Estado, se haya ajustado a las bases de la contratación, pues de no ser así la Administración Pública carece de soporte para comparar las ofertas3. El principio de igualdad, en consecuencia, rige todas las fases del procedimiento de contratación, desde la formulación de las bases hasta el otorgamiento de la buena pro.

La mención a los referidos principios nos lleva a afirmar, de un lado, que dichos principios han de presidir todo el procedimiento de preparación y adjudicación de los contratos a celebrar por las Administración Pública4; y, del otro, que la vulneración de cualquiera de dichos principios en alguna de las fases del procedimiento de contratación puede ser denunciado por aquellos interesados que se consideren de alguna manera discriminados en el desarrollo del procedimiento. Estas previsiones son tomadas para facilitar la concurrencia en condiciones de igualdad y no discriminación, las cuales se traducen en procedimientos, formas de preparación y adjudicación de los contratos públicos ya que uno de sus objetivos es reducir el margen de la posible utilización indiscriminada de la discrecionalidad administrativa en favor de la imparcialidad y objetividad de su actuación. Por lo tanto, a través del procedimiento de contratación además de procurar que la Administración contrate al aspirante más solvente y que presente las mejores condiciones de oferta, se trata de conseguir la igualdad de oportunidades de las empresas que aspiran a contratar con la Administración. Esto significa que en los procedimientos de selección de contratistas no solo se trata de proteger los intereses económicos que la Administración tiene a su cargo sino también el “cuidado por garantizar un trato igual, sin discriminaciones, de la Administración a los administrados”5.

En este contexto, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas –esto es, que las entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna– y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario6, el artículo 76 de la Constitución Política dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con fondos públicos se efectúe obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley. En este sentido, la Ley y su Reglamento constituyen las normas de desarrollo del citado precepto constitucional, dado que establecen las reglas que deben observar las entidades en las contrataciones que lleven a cabo utilizando fondos públicos7.

Como se aprecia, el precepto constitucional citado establece como una regla general, que las entidades públicas atiendan sus necesidades (bienes, servicios u obras) a través de la consecución de procesos de concurrencia abierta; es decir, que permitan la selección de una potencialidad de posibles proveedores, a la mejor propuesta. Ahora bien, el citado artículo 76 de la Constitución señala además que: “La Ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. Considerando lo señalado, debe destacarse que la norma constitucional ha previsto una “reserva de ley” tanto para el establecimiento de los procedimientos de selección así como para las excepciones a su seguimiento.

En ese contexto, la Ley y su Reglamento desarrollan el citado precepto constitucional, pues establecen las reglas y procedimientos obligatorios que las entidades del Estado deben observar cuando requieran contratar bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, con aquellos proveedores del mercado interesados en brindarlos. Asimismo, dichos cuerpos normativos han establecido las excepciones a dichos procedimientos concurrenciales, que se denominan exoneraciones de procesos de selección.

Por lo expuesto, se puede apreciar que así como existe la obligatoriedad de respetar los principios antes referidos, la normativa en contrataciones públicas, permite casos excepcionales de dispensa, los cuales pasamos a comentar en las líneas siguientes.

II. CAUSALES DE LA EXONERACIÓN EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

La normativa de contratación pública ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos, las entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el que celebrarán contrato, contratándolo directamente. El artículo 20 de la Ley establece las causales de exoneración de la obligación de realizar un proceso de selección:

1. Las que se realicen entre entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú

Al respecto el artículo 127 del Reglamento agrega que “esta exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que actúe como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca la legislación vigente, ya sea de propiedad del Gobierno central, regional o local, o entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual en el rubro de la contratación”. De lo anterior, puede distinguirse tres elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneración por contratación entre entidades: (i) que la entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la entidad; y (iii) que en razón de costos de oportunidad la contratación resulte más eficiente8.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que la causal materia de análisis presupone que la contratación se lleve a cabo entre entidades, entendiéndose por “entidades” a aquellas detalladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley. Ahora bien, el artículo 127 del Reglamento precisa que la entidad proveedora no puede ser una empresa del Estado, debido a que estas operan en el mercado como un agente económico más, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribución, es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Por lo tanto, para contratar con el Estado, sus empresas deben competir en un proceso de selección como cualquier otra empresa del Sector Privado, lo contrario implicaría contravenir el artículo 60 de la Constitución Política, y los principios de libre concurrencia y competencia, y de trato justo e igualitario que inspiran la contratación pública. Por las mismas razones, si una entidad no es una empresa del Estado, pero realiza actividad empresarial habitualmente, tampoco podría ser contratada a través de la causal de exoneración por contratación entre entidades9.

El segundo elemento está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la entidad que actúe como proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la entidad, esto es, que resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la contratación. De lo contrario, la entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.

El tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine si resulta más eficiente contratar la prestación del bien, servicio u obra, directamente con otra entidad, teniendo en consideración los costos de oportunidad, es decir, el ahorro en tiempo, dinero, horas hombre, etc. Finalmente, cabe precisar que el cumplimiento de los requisitos detallados anteriormente se enmarca dentro de la celebración de un contrato oneroso, que por su naturaleza implica el pago de una contraprestación a la entidad que actúe como proveedor.

2. Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley, esta causal debe ser entendida como aquella situación en la cual la entidad debe actuar de manera inmediata debido a acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional. El artículo 128 del Reglamento precisa que, en estos casos, la Entidad debe contratar en forma directa lo estrictamente necesario para prevenir y atender estos eventos, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes, después de lo cual deberá convocar los procesos de selección que correspondan y, de no ser necesaria la realización de un proceso de selección posterior, en el informe técnico-legal respectivo deberá fundamentarse las razones que motivaron la contratación definitiva. Ahora bien, dado que esta causal se configura ante situaciones excepcionales que requieren la atención inmediata por parte de la entidad, el artículo 21 de la Ley permite que, a diferencia de las otras causales, las formalidades propias de la aprobación de la exoneración se realicen en “vía de regularización”10.

El artículo 128 del Reglamento, en su último párrafo, precisa la oportunidad y el alcance de la regularización de la causal de situación de emergencia conforme a lo siguiente: “toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorio en el Seace, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones”. Como se advierte, la regularización de una exoneración por situación de emergencia incluye tanto las actuaciones pertinentes de los actos preparatorios como de la ejecución contractual.

3. Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuración de esta causal

Respecto a esta causal, el artículo 22 de la Ley establece que: “Se considera situación de desabastecimiento inminente a aquella situación extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de determinado bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones productivas que la entidad tiene a su cargo de manera esencial”. De la citada acepción pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: i) una situación de ausencia extraordinaria e imprevisible de determinado bien, servicio u obra; y, ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades, u operaciones productivas que la entidad tiene a su cargo11.

El primero de los elementos se configura cuando la falta o privación de un bien, servicio u obra se debe a una causa irresistible que no pudo ser conocida ni evitada en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano. Ahora bien, tanto lo extraordinario como lo imprevisible son características del caso fortuito y de la fuerza mayor; sin embargo, para los tratadistas en materia de contratación administrativa, ambas características deben valorarse objetivamente y en relación con la existencia misma de la necesidad a satisfacer. De esta manera, bastaría la presencia de una necesidad que no podrá ser atendida si se espera los resultados del proceso de selección correspondiente, para que se justifique o resulte procedente una adquisición o contratación. El segundo elemento apunta a que la referida ausencia de un bien o servicio comprometa en forma directa e inminente la continuidad de los servicios esenciales o de las operaciones productivas que la entidad tiene a su cargo. Sobre el particular, debe entenderse por servicios esenciales aquellos que están relacionados con el cumplimiento de los fines, actividades y funciones institucionales, así como a las funciones que por ley expresa han sido atribuidas a las diversas entidades públicas, deviniendo en esenciales. En cambio, son operaciones productivas las que están dirigidas a proveer bienes y/o servicios como forma de cumplir con la finalidad para la que fue creada la entidad, y que generalmente se presentan en el caso de las empresas públicas cuyo objeto social o giro principal es realizar determinadas operaciones productivas12.

4. Las que se realicen con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República

Esta exoneración se encuentra restringida al uso de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y el Sistema de Inteligencia, siempre y cuando la prestación exonerada se encuentre en la lista que mediante decreto supremo aprobado por la Presidencia del Concejo de Ministros. En la actualidad dicha contratación debe ser aprobada previamente por la Contraloría General de la República que, en un plazo de quince (15) días hábiles a partir de presentada la solicitud, deberá pronunciarse sobre la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación en la lista a que se refiere el párrafo anterior13.

5. Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor

El artículo 131 del Reglamento precisa que “en los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la entidad podrá contratar directamente. También se considerará que existe proveedor único en los casos que por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor14”. Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado permite que en aquellos casos en los que en el mercado nacional exista un único proveedor del bien o servicio requerido por el área usuaria, y este no admita sustitutos, la entidad pueda exonerarse de la obligación de realizar el proceso de selección respectivo, bajo la causal de “proveedor único de bienes o servicios”. En este punto, es importante señalar que, en virtud de la aprobación de una exoneración, una entidad puede llevar a cabo una contratación sin realizar el proceso de selección correspondiente, pero ello no enerva la obligación de la entidad de cumplir con las formalidades y requisitos correspondientes a las etapas de actos preparatorios y ejecución contractual.

Esta causal de exoneración se configurará solo si se reúnen dos requisitos:

a) Que no exista bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área usuaria.- Esto se da cuando un determinado bien o servicio cumple con los requerimientos de la entidad, no siendo posible que otros, sean similares o no a aquel, satisfagan dichas necesidades, tornándose en un imposible físico y/o jurídico hallar más de un proveedor que cumpla con las características requeridas. Como la entidad no puede satisfacer sus necesidades con otras prestaciones, de no autorizarse la exoneración bajo esta casual podría comprometerse los procesos productivos o la normal atención de los servicios esenciales que brinda. Por lo tanto, será la necesidad de la entidad y las características requeridas las que determinen cuando un bien o servicio admite sustitutos y cuándo no. Es justamente sobre la base de su propio requerimiento que se establece el tipo de bien servicio a adquirir o contratar. Este requerimiento debe ser atendido bajo criterios de congruencia y razonabilidad con la finalidad que persigue la entidad.

b) Que exista un único proveedor que ofrezca dicho bien o servicio.- Además, de lo mencionado en los párrafos precedentes, a fin de determinar o concluir que existe un único proveedor en el mercado nacional que oferte el bien o servicio calificado como insustituible, debe necesariamente efectuarse un estudio de posibilidades que ofrece el mercado. De existir varios proveedores deberá convocarse al proceso de selección correspondiente y permitir la potencial concurrencia de todos los proveedores existentes que estuvieren interesados, aun cuando el bien o servicio sea único per se. Así, podría darse el caso que, aun cuando no quepan diferencias en las características técnicas del bien o servicio, sí exista competencia en los precios ofrecidos, derivada de la participación de más de un proveedor15.

IMAGEN 1

En relación con lo anterior, es necesario precisar que, de conformidad con los artículos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, es competencia del área usuaria definir las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras a ser contratados, las que deben encontrarse descritas en las especificaciones técnicas o términos de referencia, según se trate de bienes o servicios. Una vez definidas las especificaciones técnicas o términos de referencia, el órgano encargado de las contrataciones debe determinar el valor referencial de las contrataciones, mediante un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el cual adquiere especial relevancia en la causal de exoneración por “proveedor único de bienes o servicios” pues solo después de realizado dicho estudio se podrá comprobar objetivamente que en el mercado existe un único proveedor que puede satisfacer el requerimiento de la entidad, así como la existencia de posibles sustitutos que satisfagan la necesidad de esta16. En tal sentido, si realizado el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado este revela la existencia de un único proveedor en capacidad de satisfacer el requerimiento de la entidad, esta se encontrará habilitada para contratar con este proveedor al amparo de lo previsto en el artículo 20 de la Ley.

6. Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva

Esta causal de exoneración se configurará solo si:

a) Existe un requerimiento de un servicio especializado, actividad que por sus características técnicas requiere de una calidad especial de proveedor para que sea satisfecha. Asimismo, dicha prestación se diferencia de los servicios comunes o recurrentes que requiere la entidad, razón por cual su fin se encuentra determinado a un objetivo particular.

b) Se acredita las siguientes características del proveedor:

i) Especialidad: la entidad debe poseer la información relevante que sustente objetiva y razonablemente el conocimiento y especialización del proveedor, sea persona natural o jurídica, en la materia u objeto de la prestación exonerada.

ii) Experiencia reconocida: la entidad debe contar con información que demuestre la experiencia en el desarrollo por parte del proveedor en la actividad calificada como especializada.

iii) Comparación favorable para acreditar este requisito la entidad debe evaluar la forma en que el servicio será prestado, atendiendo a las cualidades especiales del contratista para hacerlo, independientemente de que exista otro locador que pueda prestar en esencia el mismo servicio. De esta manera se establecerá que la diferencia entre ambos locadores es la forma de brindar el servicio, ya que uno no puede prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo caso, su prestación no satisface el requerimiento particular de la entidad.

iv) Servicios de publicidad en medios de comunicación: la normativa de contratación pública prevé la posibilidad de que se contrate, bajo la causal de servicios personalísimos, servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación. En estos supuestos, la entidad puede contratar tales servicios sin previa fundamentación de las características particulares del servicio, tales como especialidad, experiencia, comparación favorable, entre otros17.

En ese sentido, resulta relevante, a efectos de calificar determinado servicio como personalísimo, observar, principalmente, las cualidades especiales del prestador teniendo en cuenta que en dichos servicios –también denominados intuitu personae– “se ha tenido en cuenta y como requisito esencial del mismo, la persona del otro contratante, debido a su calidad, profesión, arte u oficio, o bien por su solvencia o responsabilidad económica (…)”. Bajo las consideraciones expuestas, para establecer si determinado servicio es personalísimo, debe tenerse en cuenta la forma en que será prestado, atendiendo a las cualidades especiales del contratista para hacerlo, independientemente de que exista otro locador que pueda prestar en esencia el mismo servicio; estableciéndose, de esta manera, que la diferencia entre ambos locadores es la forma de brindar el servicio, ya que uno no puede pres-tarlo de la misma manera que el otro y, en todo caso, su prestación no satisface el requerimiento particular de la entidad, lo que hace inviable su comparación18. Asimismo, el solo hecho de considerar que determinado servicio es “especializado” no nos conduce a calificarlo como “personalísimo”, puesto que la calificación de personalísimo está en función de la forma particular de prestación de este que puede exhibir una determinada persona atendiendo a las cualidades especiales que esta posee.

III. FORMALIDADES DE LAS CONTRATACIONES EXONERADAS

De forma previa a la celebración de un contrato derivado de una exoneración, las entidades se encuentran en la obligación de observar una serie de actos de planificación y programación, como son la inclusión de la contratación en el PAC de la entidad, la aprobación de las bases, así como aquellos actos de perfeccionamiento de la voluntad de la entidad para acudir a la vía excepcional de la exoneración. Dichos contratos que se celebren deberán cumplir con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente19.

El artículo 21 de la Ley de Contrataciones establece que las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa aprobación mediante resolución del titular de la entidad, acuerdo del directorio, del consejo regional o del concejo municipal, según corresponda, en función de los informes técnico y legal previos que obligatoriamente deberán emitirse. Agrega, asimismo, que copia de dichas resoluciones o acuerdos y los informes que los sustentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace), dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Están exonerados de las publicaciones los casos de desabastecimiento. Adicionalmente regla que está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.

En adición a lo señalado, la normativa sobre contratación pública no contiene disposición alguna que establezca que en una misma entidad existen diversas autoridades competentes para autorizar las exoneraciones de procesos de selección, según la causal o supuesto de excepción de que se trate, sino que en cada entidad, según su naturaleza, existe una sola autoridad competente para ello, siendo incluso que dicha facultad es indelegable. En vista de lo expuesto, corresponde únicamente al titular de la “entidad” la aprobación de todas las exoneraciones de proceso de selección, independientemente de la causal que se invoque, por lo que no resulta válido por ejemplo, “reservar” a su Consejo Directivo la aprobación de la exoneración por causal de servicios personalísimos y encargar la aprobación de las demás causales al titular de la “entidad”20.

Conforme se establece en el artículo 133 del Reglamento, la resolución que aprueba la exoneración del proceso de selección requiere obligatoriamente de uno o más informes previos, que contengan la justificación técnica y legal de la procedencia y necesidad de la exoneración. La elaboración y sustento de dichos informes es responsabilidad de la entidad. En tal sentido, es competencia exclusiva de la entidad determinar si en un caso en concreto procede o no llevar a cabo una exoneración. Asimismo, el artículo 134 del Reglamento reafirma que las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones y los informes que los sustentan, salvo la causal prevista en el inciso d) del artículo 20 de la Ley, serán publicadas a través del Seace dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su emisión o adopción, según corresponda. En el mismo plazo, la referida información deberá ser comunicada a la Contraloría General de la República, con copia a los Órganos de Control Institucional de las entidades que cuenten con dicho órgano.

Como se puede apreciar el artículo 21 de la Ley, y los artículos 133 y 134 del Reglamento, establecen las formalidades aplicables a la aprobación de exoneraciones.

IV. PROCEDIMIENTO PARA LAS CONTRATACIONES EXONERADAS

El primer párrafo del artículo 135 del Reglamento establece que: “La entidad efectuará las contrataciones en forma directa mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las bases (…) la propuesta podrá ser obtenida, por cualquier medio de comunicación, incluyendo el facsímil y el correo electrónico”. Asimismo, el segundo párrafo del indicado artículo establece que: “La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los contratos que se celebren como consecuencia de aquella deberán cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente”. En tal sentido, debe indicarse que la exoneración se circunscribe a la autorización para omitir la realización del proceso de selección que correspondería para llevar a cabo la contratación. Finalmente, el artículo 136 del Reglamento sostiene que en el caso de las contrataciones exoneradas por causales de desabastecimiento inminente y situación de emergencia no serán aplicables las contrataciones complementarias. De ser necesario adicionales se requerirá para su ejecución de un nuevo y previo acuerdo o resolución exoneratorio.

V. CONTRATACIÓN POR PERIODOS CONSECUTIVOS Y EXONERACIONES

El artículo 141 del Reglamento precisa que “la necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual y urgente para atender los requerimientos inmediatos, no pudiéndose invocar la existencia de una situación de desabastecimiento inminente en supuestos como en vía de regularización, por periodos consecutivos y que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación y para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la exoneración al proceso de selección”. Con relación a la prohibición de contratar en vías de exoneración por periodos consecutivos, cabe precisar que este supuesto se presenta cuando la entidad pretende exonerarse nuevamente del proceso de selección por la misma situación objetiva que dio motivo a la primera exoneración. Es decir, la prohibición se fundamenta en que se pretenda justificar la situación excepcional de no realizar el proceso de selección, por la misma situación de hecho que justificó la exoneración inicial del proceso21.

En el orden de ideas expuesto, debe concluirse que no se configurará la prohibición establecida en el artículo 141 del Reglamento, si concurren situaciones diferentes, ajenas a la entidad, que provoquen un desabastecimiento inminente, al ser aquella la responsable de su verificación y sustentación. Por consiguiente, solo procede aprobar exoneraciones consecutivas por la causal de desabastecimiento inminente si, debido a hechos distintos al que originó la exoneración original, dicha situación se configura nuevamente. A tal efecto, deberá atenderse a los requisitos y formalidades establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley y en el propio artículo 141 del Reglamento22.

CONCLUSIONES

En cuanto a las exoneraciones en las contrataciones públicas es importante tener en cuenta las siguientes conclusiones:

1. Cuando se ha previsto la incorporación de procedimientos de exoneración en las contrataciones estatales, ello no se ha realizado con el objeto de inaplicar o desconocer la normativa regulada en la Constitución, la Ley y Reglamento de contrataciones del Estado, sino que constituyen únicamente eximentes del proceso de selección. Por ello, los actos previos o preparatorios así como los contratos, deben de observar todos los requisitos, condiciones y formalidades que se habrían efectuado y/o requerido de haberse llevado a cabo un proceso de selección.

2. El OSCE, en diversos documentos de opinión, difusión y académicos, ha señalado que las exoneraciones responden a supuestos de hecho valorados por nuestro legislador en los cuales ha apreciado que la concurrencia de postores a través de un proceso de selección: a) se torna en un imposible físico y/o jurídico; por ejemplo, cuando existe un solo proveedor en el mercado nacional; o, b) puede resultar perjudicial para la atención de las necesidades de la entidad; por ejemplo, cuando ocurre un desastre natural. Ante estas situaciones, se prefiere sacrificar dos principios de la contratación pública, el de libre concurrencia y competencia de postores así como el de trato justo e igualitario, para privilegiar el de eficiencia.

3. También, es importante hacer notar que como medida excepcional, este tipo de prácticas no pueden tomar las características de habitualidad en las contrataciones públicas, sino que únicamente debe adecuarse a los supuestos establecidos en la normativa de la materia, evitando con ello forzar los alcances de las normas. Caso contrario existe el riesgo de que los funcionarios de las entidades estén sujetos a responsabilidades administrativas, civiles y penales.

NOTAS:

1 Exp. N° 018-2003-AI/TC.

2 LÓPEZ-ELÍAS, José. Aspectos jurídicos de la licitación pública en México. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie de doctrina jurídica. Nº 4, México, 1999, p. 85.

3 Ídem.

4 Entre los temas más importantes de la contratación pública a resaltar en la actualidad se encuentra el de los principios generales del Derecho de la contratación pública. Estos principios, basados en reglas de naturaleza constitucional (principio de igualdad y no discriminación, principio de transparencia (…)), son en nuestros días el fundamento de toda la normativa pública sobre contratación y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias. MORENO MOLINA, José Antonio. La contratación pública en los países de la Comunidad Andina: Un estudio comparativo con el derecho de la Unión Europea. Secretaría General de la Comunidad Andina, Lima, 2007, p. 56.

5 Ver: BOQUERA OLIVER, J. La selección de contratistas. Procedimiento de selección y contrato. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, pp. 15 y 16.

6 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Exp. Nº 020-2003-AI/TC.

7 OSCE. Opinión Nº 046-2010/DTN.

8 OSCE. Opinión Nº 027-2009/DTN.

9 Ídem.

10 OSCE. Opinión Nº 049-2009/DTN.

11 OSCE. Opinión Nº 022-2009/DTN.

12 Ídem.

13 GUTIÉRREZ GONZALES, Laura y QUISPE CONDORI, Nelly. Exoneraciones. Capítulo 3 del Módulo 3, Materiales de capacitación, OSCE, Lima, 2011, p. 25.

14 Basada en una decisión de gestión que es de su exclusiva responsabilidad, sustentada en las condiciones del mercado, la entidad determina que no corresponde efectuar proceso de selección, sino contratar de forma directa con el proveedor que dispone de los bienes o servicios requeridos. Así, a efectos de establecer si determinado bien solo puede ser suministrado por un proveedor, deben realizarse un estudio de las posibilidades que el mercado ofrece. Para ello, efectuado el requerimiento inicial por el área usuaria, la dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de la entidad, en coordinación con aquélla, definirá con precisión las características y/o especificaciones del bien requerido. En esa medida, si determinadas las características del bien, el mercado nacional refleja la existencia de un único proveedor, la entidad se encontrará habilitada para, en virtud de una decisión de gestión, contratar con este único proveedor.

15 GUTIÉRREZ GONZALES, Laura y QUISPE CONDORI, Nelly. Ob. cit., Lima, 2011, p. 24.

16 OSCE. Opinión Nº 048-2010/DTN.

17 GUTIÉRREZ GONZALES, Laura y QUISPE CONDORI, Nelly. Ob. cit., Lima, 2011, p. 24.

18 OSCE. Opinión Nº 081-2009/DTN.

19 OSCE. Opinión Nº 048-2009/DTN.

20 OSCE. Opinión Nº 045-2009/DTN.

21 OSCE. Opinión Nº 022-2009/DTN.

22 Ídem.

(*) Abogado, especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo y procedimientos constitucionales, contractuales y arbitrales. Con estudios en Derecho de la Competencia, Derecho del Consumo y regulación de servicios públicos. Maestrista en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.