Las personas que aparecen en la matrícula de acciones como titulares de las acciones están legitimidadas para ejercer el derecho a voto en las juntas de socios. No obstante, existen diversos casos en los que sin dejar de ser accionistas, tales personas no ejercen ese derecho por no estar legitimados debido a alguna razón legal o voluntaria. En el presente artículo el autor analiza en detalle cada uno de los referidos supuestos de privación debida del ejercicio del derecho de voto que contempla nuestra Ley General de Sociedades, así como los supuestos de privación indebida.

SUMARIO

I. Conceptos generales. II. El derecho de voto como derecho político por excelencia. III. Titularidad y legitimación para el ejercicio del derecho a voto. IV. Casos de privación debida del ejercicio del derecho a voto. V. Supuestos de privación indebida del ejercicio del derecho a voto.

I. CONCEPTOS GENERALES

Comencemos por el título del presente artículo, según el cual el tema central es el derecho de voto en las juntas de accionistas, obviamente cuando se cuenta con este, pues es propio de la clase de acciones con derecho a voto, y no le corresponde en ningún caso, cualesquiera que fuere el tema de agenda, a la clase de acciones sin derecho a voto, las cuales tienen su propia regulación en el artículo 96 de la Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 (en adelante, LGS), y sigamos con el tema complementario que es el relacionado con la privación del derecho a voto, tema del que nos ocuparemos después de enfatizar algunos conceptos generales introductorios, para luego comentar cada uno de los casos en que tal privación es debida y/o correcta, y finalmente concluir comentando aquellos casos en que la privación del derecho de voto es indebida.

En ese orden de ideas, y a manera de introducción, es pertinente tener presente lo que hemos sostenido en diferentes ocasiones, en el sentido de que en la doctrina del Derecho Societario y de forma prácticamente unánime, se explica la naturaleza jurídica de las acciones de las sociedades anónimas reconociendo la concurrencia de tres diferentes acepciones o conceptos que necesariamente se deben confundir en uno solo produciéndose una suerte de simbiosis, las cuales son: a) la acción como parte alícuota de capital social que tiene un valor aritmético, que es submúltiplo de la cifra capital social; b) la acción como expresión de la condición de accionista de la cual se genera un conjunto de derechos, uno de los cuales, y sin duda uno de los más importantes, es el derecho de voto, así como obligaciones del accionista frente a la sociedad y viceversa; c) la acción como título valor y como bien mueble representativo de los derechos de accionista y que por ello es un instrumento circulatorio y/o documento, que es a la vez prueba y certificado de la condición del accionista, y de los derechos que le corresponden.

Respecto a los derechos del accionista que están específicamente relacionados con la segunda acepción anteriormente mencionada, estos constituyen una tercera categoría de derechos, distinta de los derechos reales o de los derechos de crédito constituyendo una especie de derechos personales corporativos. Obviamente el contenido y alcances de tales derechos dependerá de si se trata de acciones con derecho a voto o acciones sin voto, o si se trata de acciones comunes o preferenciales.

Como el tema del cual nos ocuparemos en esta oportunidad tiene directamente que ver con el ejercicio del derecho a voto, vamos a dejar de lado por esta vez las reflexiones sobre las acciones sin derecho a voto, las cuales como se sabe, son aquellas cuyo titular queda desprovisto de tal derecho, a cambio de recibir ventajas patrimoniales, sacrificando un derecho político tan significativo e importante como es el derecho a voto, por un beneficio económico. Dicho de otra manera, este tipo de acciones generan para sus titulares derechos especiales y específicos fundamentalmente de contenido económico, que justifican y compensan la pérdida del derecho de voto.

En cuanto a las acciones con voto, según se infiere del artículo 95 de la LGS, los derechos mínimos de los titulares de esas acciones, son cinco, siendo ellos los siguientes: 1) derecho a participar en el reparto de las utilidades y en el patrimonio neto resultante de la liquidación; 2) derecho a intervenir y votar en las juntas generales o especiales según corresponda; 3) derecho a fiscalizar la gestión de los negocios sociales en la forma establecida en la ley y en el estatuto; 4) ser preferido en la suscripción de acciones u obligaciones con derecho a ser convertidas en acciones; y, 5) derecho de separación en los casos previstos por la ley o el estatuto.

Respecto a la naturaleza jurídica de cada uno de los derechos con los que cuenta el accionista, son múltiples los criterios tanto de clasificación como de calificación elaborados en la doctrina. Sin embargo, en el caso de los derechos anteriormente mencionados, recogidos en el artículo 95 de la LGS, nos adherimos a la que consideramos la clasificación más difundida, y es la que distingue entre derechos patrimoniales o económicos, y derechos políticos o administrativos, y en función de dicha clasificación, solamente el derecho de voto es de contenido exclusivamente político o administrativo, siendo los otros cuatro, derechos patrimoniales o económicos.

II. EL DERECHO DE VOTO COMO DERECHO POLÍTICO POR EXCELENCIA

Como se ha enfatizado, este es uno de los derechos fundamentales del accionista con carácter exclusivamente político, el cual para ser ejercitado presupone la asistencia y/o concurrencia del accionista por sí o a través de un representante, conforme lo permite el artículo 122 de la LGS, a las juntas generales que periódicamente se convoquen, así como el hecho de que previamente el accionista ha hecho uso del derecho de información como requisito indispensable para el ejercicio del derecho de voto, derecho que está regulado en el artículo 130 de la LGS. Frente a una convocatoria a junta general de accionistas, quienes tienen derecho de concurrencia en una sociedad anónima convencional incluso en una sociedad anónima cerrada, conforme a la regla del artículo 121 de la LGS, son aquellos titulares de acciones con derecho a voto, que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta, y en una sociedad anónima abierta, con una anticipación de diez días, conforme al artículo 256 de la LGS, y bajo el principio que no es obligatoria o forzosa la asistencia, el accionista tiene tres opciones, a saber, asistir a la junta y ejercer el derecho de voto, decidir no asistir personalmente pero enviar a un representante designado a tal efecto, quien también podrá ejercer el derecho de voto, y por último no asistir, ni enviar a representante alguno.

Como principio general y siguiendo en este tema a Broseta Pont y Martínez Sanz1, “el derecho de voto es uno de los derechos fundamentales, puesto que mediante él se interviene e influye en la opción de los acuerdos sociales, se elige a quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima, y a través de él, se forma la voluntad de la mayoría, la cual se identifica con la voluntad de la sociedad”.

A diferencia de otras legislaciones, en la cuales se exige un porcentaje mínimo de acciones representativas del capital social para participar en la junta general de accionistas, en la nuestra no importa cuán ínfima sea esta participación, pues toda acción es representativa de una parte alícuota de capital social, tiene el mismo valor nominal y da derecho a un voto con las excepciones previstas en el artículo 82 de la LGS, que están referidas en primer lugar, al voto múltiple previsto en el artículo 164 de la LGS aplicable al caso del sistema de voto acumulativo que se puede utilizar para elegir al directorio con participación de la minoría cuando no hay consenso, y en segundo lugar, el caso de las acciones sin derecho a voto anteriormente comentadas. Sin duda alguna, la intensidad con que se ejercitará este derecho de voto y el significado que ello tenga, dependerá de la proporción en la que se participe en el capital social, y ello debido a la propia estructura capitalista de la sociedad anónima, la cual se explica en el hecho de que la importancia o incidencia que tiene un accionista en una sociedad anónima en función de la aplicación del principio: una acción, igual un voto, dependerá del número de acciones que se tenga, pues de ello se derivará si son accionistas minoritarios o mayoritarios, determinación que es de singular trascendencia para los efectos del control de la sociedad.

Para Amico Anaya2 “el derecho de voto constituye un derecho esencial e innegable a todo accionista mediante cuyo ejercicio, incluso el titular de una sola acción, puede participar de algún modo en la gestión de la sociedad y fiscalizar, aun cuando sea ocasionalmente, la actuación de sus administradores. En la sociedad anónima, no obstante su carácter impersonal y capitalista, el accionista singular tiene la posibilidad, a través del voto, de intervenir en el negocio social. Su organización interna ofrece mediante el ejercicio de tal derecho, un medio de influir en la administración de la empresa, concurriendo a las juntas y participando en la formación de la voluntad social. El accionista, por poco significativa que sea su participación en el capital social, cuenta, al ejercitar su derecho de voto, con una vía permanentemente abierta para intervenir en los asuntos sociales, sin que la sociedad pueda impedirlo”.

Haciendo una síntesis de las diversas teorías elaboradas en la doctrina respecto a la naturaleza del derecho de voto afirma Cabanellas3, que “se trata de un derecho subjetivo concebido este como interés jurídico protegido, derivado del contrato social y de las leyes que lo gobiernan. Por tratarse de un derecho que se ejercerá en el contexto de órganos societarios, el ejercicio de ese derecho ha de respetar el interés social; ello no implica sin embargo, que no exista simultáneamente un interés propio del socio en el ejercicio de ese derecho tanto por la participación que al socio corresponde en el interés social, como por el hecho de que ese interés, deja necesariamente un marco de indefinición, en el que el socio deseará actuar en provecho propio, por ejemplo, en materia de elección de administradores”.

III. TITULARIDAD Y LEGITIMACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A VOTO

Es importante distinguir entre la titularidad del derecho de voto y la legitimación para ejercerlo, y en ese sentido la primera consiste en determinar a quién se le atribuye o reconoce el derecho, y la segunda, a la forma en que esa persona podría ejercerlo, es decir, cuando ella reúne todos los elementos exigidos por la ley, para ser parte de una relación jurídica concreta.

Alborch Bataller4 en relación con el derecho de voto sostiene que “junto con el requisito sustancial, o sea, la condición de socio, coexisten unos requisitos o presupuestos formales que producen el efecto de legitimar al accionista frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos incorporados a la acción y especialmente el derecho de voto. Deben concurrir unos elementos formales para que el titular de la acción y del derecho de voto se encuentre legitimado para el ejercicio de este; de su existencia y de su concordancia coincidirán en la misma persona la titularidad del derecho y la legitimación para su ejercicio aunque puede producirse una disociación entre ambas o aún puede ocurrir que concurriendo los requisitos formales y el requisito sustancial pueda el accionista verse privado del derecho de voto en virtual de una disposición legal y en atención a su situación personal en un momento determinado. En definitiva puede no ser suficiente la titularidad para atribuir al socio la legitimación para el ejercicio del derecho de voto.

Primeramente, en lo concerniente a la titularidad de las acciones dentro de las sociedades anónimas, la LGS ha dejado de lado la utilización del llamado Registro de Acciones y Transferencias, y en su lugar ha optado por referirse a la matrícula de acciones. El cambio es básicamente de forma y no de fondo.

La LGS, en su artículo 91, establece que la sociedad considera titular o propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones, y establece además que, si se estuviere litigando la propiedad de acciones, se admitirá el ejercicio de los derechos de accionistas a quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario.

En la matrícula de acciones se anotan los siguientes actos:

• La creación de acciones cuando corresponda.

• La emisión de acciones, sea que estén representadas por certificados provisionales y definitivos.

• Las transferencias, canjes y desdoblamientos de acciones.

• La constitución de derechos y gravámenes sobre las acciones.

• Las limitaciones a la transferencia de acciones.

• Los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ella.

Con respecto a la forma como se lleva la matrícula de acciones, el artículo 92 de la LGS permite que se lleve en un libro abierto para tal efecto, en hojas sueltas debidamente legalizadas, mediante anotaciones en cuenta, registro electrónico, o en cualquier otra forma que permita la LGS, pudiéndose llevar, simultáneamente, dos o más de los sistemas mencionados, establecido además que en caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro, o en las hojas sueltas según corresponda.

En consideración a lo expuesto, la titularidad supone reconocer a quién le atribuye nuestra legislación tal condición, y esa persona conforme al mencionado artículo 91 es quien aparece con su derecho inscrito en la matrícula de acciones. Ahora bien, de dicho postulado surgen dos importantes interrogantes que pasaremos a resolver a continuación y que son los siguientes: 1) ¿Es la función de la matrícula de acciones constitutiva del derecho a ser considerado accionista, o es una función legitimadora-declarativa? 2) La inscripción en la matrícula de acciones y la presunción que de ella se deriva ¿produce efectos solo frente a la sociedad, o también frente a terceros?

Respecto a la primera interrogante, el artículo 91 de la LGS es muy claro y no contraviene el principio general, aun cuando no dispone que la transferencia de las acciones deba constar en la matrícula de acciones bajo sanción de nulidad, o que para esa transferencia se requiera como requisito constitutivo la inscripción en la matrícula de acciones. La LGS solo exige la formalidad de la inscripción para el ejercicio de los derechos inherentes a la calidad de accionistas; siendo ello así, la función de la matrícula de acciones es legitimadora, declarativa, y habilitadora para el ejercicio de los derechos de accionista, y no es constitutiva.

Respecto a la segunda interrogante, a nuestro entender en el artículo 91 se establece una presunción iuris tantum referida a la propiedad de la acción en virtud de la cual la sociedad debe reconocer como propietario a quien se encuentra registrado en la matrícula. En ese sentido, Andrés Vargas5 considera que “si bien la regla del artículo 91 de la LGS conlleva una presunción iuris tantum, no es la sociedad la que se encuentra legitimada a enervar los efectos de tal presunción, desconociendo aquello que aparece inscrito en su propia matrícula de acciones (…). En efecto, los problemas sobre legitimidad y validez de la inscripción capaz de enfrentar a dos o más personas sobre la titularidad de las acciones debe, en todo caso, hacerse valer por el tercero que considere tener mejor derecho y ante el órgano jurisdiccional”.

Al ser así, la sociedad no puede romper esa presunción por sus propios medios, por lo que tendrá que esperar un mandato judicial que le ordene inscribir a un propietario distinto al inscrito en la matrícula, o la comunicación de la transferencia de acciones cursada por quien tiene su derecho inscrito, para recién poder cambiar lo registrado en ella.

Queda claro, entonces, que para efectos internos –es decir, dentro de la sociedad– el accionista será aquel que se encuentra inscrito en la matrícula de acciones. Sin embargo, la pregunta continúa pendiente: ¿los efectos de la inscripción son solo internos, o también son oponibles a terceros?

Si se toma en cuenta que la matrícula de acciones es un sistema privado, generalmente un libro, y que lo inscrito en ella no tiene los alcances y efectos de una inscripción en un registro público, puede concluirse que la inscripción –y en consecuencia la presunción– no produce efectos frente a terceros, sino meramente internos y exigibles solo a la sociedad.

En ese sentido, Enrique Elías6, al comentar el artículo 91 de la LGS, señala: “(…) bajo esta disposición la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en el libro de la sociedad. La norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su titularidad registrada, pues los libros de la sociedad –entre ellos la matrícula de acciones– no son registros públicos. En consecuencia, solo establece una presunción que lleva aparejado el deber de la sociedad de actuar en consecuencia con ella. (…). Tema del mayor interés resulta el efecto que frente a terceros puede originar la anotación de la titularidad sobre la acción a favor de una persona determinada, en la matrícula de acciones”.

Continuando, Elías7 sostiene que: “Los terceros están amparados por la presunción de titularidad, que es materia de comentario, pues –pese a que la norma tiene un destinatario muy claro: la sociedad– se busca que la propiedad sea publicada en forma similar a la que brindan los Registros Públicos (…). La norma tiene por finalidad resolver los problemas que podrían suscitarse entre la sociedad, el accionista y terceros contendores del derecho de este último, pues otorga certeza respecto de cuando un tercero actuó con buena fe. Ahora bien la publicidad puede ser solicitada por terceros con legítimo interés en el contenido de la matrícula de acciones y no por cualquier tercero que reclame información sobre dicho libro”.

Opinamos al respecto que la función de la matrícula de acciones no es otorgar certeza respecto de la buena fe del tercero. Una afirmación como esa resulta, cuando menos, peligrosa, pues parecería que el tercero que adquiere acciones de quien no se encuentra inscrito en la matrícula, actúa de mala fe, lo que no es exacto, toda vez que la matrícula no es pública y, por lo tanto, no existe una presunción como la dispuesta en el artículo 2012 del Código Civil, que regula el llamado principio de publicidad en materia registral. Además, no creemos que la matrícula busque publicitar la propiedad de las acciones en forma similar al registro público, pues para llevar la matrícula de acciones –que es de carácter privado– no existen reglas ni principios similares a los dispuestos para los registros públicos y de los cuales derive la seguridad jurídica, que viene a ser la base sobre la cual la funcionalidad misma del registro público se construye.

Admitimos que el debate no es nada pacífico y que, si bien enunciamos una seguridad comercial interna, no podemos dejar de lado aspectos como el previsto en la Ley de Títulos Valores –que se aplica supletoriamente a los valores mobiliarios representativos de derechos de participación, es decir, a las acciones– en cuyo artículo 29 se señala que la transferencia producirá efectos frente a terceros y frente a la sociedad, desde su inscripción. Sin embargo, es importante tener en cuenta, conforme lo destacamos en la introducción, que las acciones no solamente son títulos valores, sino que además, son partes alícuotas del capital social, y derechos y bajo esa triple acepción se deben analizar.

Si bien en la mayoría de casos la inscripción en la matrícula de acciones, además de otorgar los derechos de accionista, brinda la legitimidad para obrar que se necesita para presentar una demanda, ¿qué sucede si la sociedad se niega injustificadamente a inscribir la transferencia de acciones en la matrícula de acciones y, como consecuencia de ello, el propietario de ellas se encuentra privado de ejercer los derechos que le corresponderían como accionista?

Como sucede en algunas ocasiones, la LGS no regula una solución para este grave problema, aunque para aquel propietario quedaría a salvo el derecho –como tercero con legítimo interés– de iniciar la pretensión individual de responsabilidad de contra el gerente general, conforme a lo dispuesto en los artículos 189, 190 y 182 de la LGS. Tampoco resulta de aplicación lo regulado en el segundo párrafo del artículo 91, dado que no se discute la propiedad de las acciones, sino la inscripción de la transferencia en la matrícula de acciones.

Finalmente, respecto a la legitimación para el ejercicio de derecho de voto, esta viene a ser la reunión de los requisitos y elementos exigidos por el orden jurídico para ser considerado hábil para hacer uso de dicho derecho. Como regla general y como ya lo hemos adelantado, el derecho de voto corresponde al accionista cuyo nombre aparece inscrito en la matrícula de acciones, o a su representante debidamente acreditado, pero sucede sin embargo, que este principio general admite importantes excepciones, dado que bajo determinadas circunstancias se advierte una disociación entre el estatus de accionista equivalente a la titularidad del voto, con la legitimidad para su ejercicio, existiendo casos en los cuales una persona natural o jurídica, sin dejar de ser propietario o titular de las acciones, legalmente no puede ejercer el derecho de voto, suscitándose una privación impuesta por la ley o por la propia voluntad de los accionistas, y son precisamente esos casos de privación debida, a los cuales nos vamos a referir en el punto siguiente.

IV. CASOS DE PRIVACIÓN DEBIDA DEL EJERCICIO DEL DERECHO A VOTO

Una vez identificadas a través de la matrícula de acciones las personas naturales o jurídicas que son titulares de las acciones, se puede afirmar que en principio son ellas quienes tendrán la legitimidad para el ejercicio del derecho a voto. Sin embargo, ello no es necesariamente así, pues existen diversos casos en los que sin dejar de ser accionistas, no es posible ejercer este derecho por no estar legitimado para ello por alguna razón legal o voluntaria, constituyendo casos en los que se puede afirmar como denominador común, que se configura una privación debida o legal, del ejercicio del derecho a voto. Tales casos son los siguientes:

1. Caso del artículo 8 de la LGS

Nuestra LGS en su artículo 8 le reconoce plena validez a los convenios suscritos entre socios o entre estos y terceros, a partir del momento que le sean debidamente comunicados a la sociedad, siendo por lo tanto, exigibles en todo cuanto le sea concerniente. Señala también que si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiere establecer el convenio entre quienes lo celebraron.

Es importante tener en cuenta que en la LGS, en cuanto a su formalidad y perfeccionamiento se reconocen dos diferentes modalidades de convenios, a) los convenios contenidos en el estatuto por voluntad de sus socios y que están reconocidos en el artículo 55, inciso b, los cuales son obligatorios para todos los accionistas sin excepción; y b) los convenios referidos a relaciones jurídicas creadas fuera del estatuto entre los socios celebrantes y entre estos y terceros, que son los regulados por el artículo 8 anteriormente mencionado, y que son los denominados Convenios Parasocietarios o Parasociales, los cuales son obligatorios únicamente para quienes los han celebrado.

Amparados en el mencionado artículo, es perfectamente legal y cada día más frecuente que diversos accionistas de una misma sociedad anónima se pongan de acuerdo y suscriban un convenio de voto, también llamado sindicato de voto, a través del cual designan a un representante común que los represente en las juntas de accionistas a efectos de uniformar y garantizar el sentido del voto, representante que normalmente no es accionista siendo más bien un especialista, configurando un bloque con representante único que podrá estar constituido por accionistas minoritarios con lo cual será un sindicato de defensa, o por accionistas mayoritarios convirtiéndose en un sindicato de mando. Es también normal que la designación del representante sea permanente y que se otorgue por escritura pública con carácter de poder irrevocable, lo cual se condice con lo establecido en el artículo 122 de la LGS y en ese caso, los accionistas titulares no estarán legitimados para el ejercicio del derecho de voto pero no perderán su titularidad.

Igualmente, sobre la base del artículo 8 es perfectamente posible que un accionista y/o un grupo de accionistas celebren convenios de cesión de derechos políticos específicamente del derecho de voto, con instituciones financieras acreedoras, como una especie de garantía colateral en una operación de financiamiento, de forma tal que, en la medida que estos convenios estén debidamente comunicados a la sociedad y estén registrados por ella en la matrícula de acciones, cada vez que se convoque a una junta general de accionistas, tendrán legitimidad para asistir a ella, el representante legal acreditado de la institución cesionaria del derecho de voto en lugar de los titulares de las acciones. Ahora bien, como quiera que la contribución a las decisiones que se tomen en la junta, conlleve una responsabilidad, es aconsejable en estos casos, coordinar o consultar con el accionista, el sentido de voto respecto de cada uno de los temas de la agenda.

2. Caso del artículo 63 de la LGS

Como se sabe, hay dos modalidades de constitución de sociedades anónimas, la constitución simultánea y la constitución por oferta a terceros, también llamada sucesiva o por etapas. Es dentro de esta última modalidad, específicamente en su tercera etapa, en la que se convoca a los suscriptores y se lleva a cabo la asamblea para deliberar y decidir sobre los asuntos de su competencia, que están consignados en el artículo 65, en la que quienes son socios fundadores o promotores y, por lo tanto, autores del programa de fundación no pueden votar en las cuestiones relacionadas con los derechos especiales que les otorga el estatuto, ni cuando se trata de los gastos de fundación. En estos casos, los socios fundadores no obstante ser accionistas suscriptores de acciones, no pueden ejercer el derecho de voto.

3. Caso del artículo 79 de la LGS

El artículo 79 regula los efectos de la mora en el pago de los dividendos pasivos, llamándose así a las sumas que restan por pagar por las acciones suscritas y parcialmente pagadas cuando menos al veinticinco por ciento, sumas que deben ser cubiertas en la forma y plazo previstos en el pacto social, o en su defecto en el acuerdo de la junta general. Si los accionistas no cumplen con hacer el pago de los dividendos pasivos, incurren en mora sin necesidad de intimación, convirtiéndose en accionistas morosos, los cuales no pueden ejercer el derecho de voto respecto a las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo fijado, además de otro tipo de sanciones establecidas en el citado artículo.

4. Caso del artículo 104 de la LGS

Este artículo se refiere a los diferentes supuestos bajo los cuales la sociedad puede adquirir sus propias acciones ya sea a título oneroso, con cargo al capital social o con cargo a beneficios y reservas libres, o a título gratuito, a través de operaciones que se denominan de “autocartera sobreviniente”, y que dan lugar a una serie de variables previstas en dicho artículo. Lo importante es señalar que en cualquiera de sus modalidades, mientras las acciones se encuentren en poder de la propia sociedad emisora, quedan en suspenso los derechos correspondientes a estas, entre ellos el derecho de voto, y no se considerarán para el cómputo del quórum y mayorías y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.

5. Caso del artículo 105 de la LGS

En el artículo 105 de la LGS se precisa lo que es una sociedad controlada, definiéndola como aquella en la que directa o indirectamente la propiedad de más del cincuenta por ciento de las acciones con derecho a voto, o el derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio, corresponda a la sociedad emisora de las acciones, estableciendo, además, que las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora no dan a su titular derecho de voto, ni se computan para formar quórum. Para ejemplificar este tema, si Alfa S.A. es accionista de Beta S.A., la cual a su vez es titular de más del cincuenta por ciento de las acciones de Alfa S.A. y, por lo tanto, la controla, en las juntas generales que se llevan a cabo en Beta S.A., las acciones de propiedad de Alfa S.A. no dan derecho a quórum, ni tienen derecho a voto.

6. Caso del artículo 107 de la LGS

Respecto al usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, el ejercicio de los derechos del accionista, entre ellos el derecho de voto, corresponden al propietario, reservándose al usufructuario únicamente el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordado por la sociedad durante el plazo del usufructo. En otras palabras, si en el convenio de usufructo se pacta expresamente de común acuerdo, que el ejercicio de los derechos que corresponden a las acciones serán ejercidos por el usufructuario, se está involucrando en dicho pacto el derecho de voto, y en tales casos será necesario que el convenio de usufructo se registre en la sociedad, en la matrícula de acciones respectiva, y que por ello se incluya al usufructuario, en la lista de asistentes que se debe elaborar antes del inicio de la junta, con sujeción a lo establecido en los artículos 122 y 123 de la LGS.

7. Caso del artículo 109 de la LGS

Si bien en dicho artículo se regula los derechos del propietario en el caso de prenda de acciones, así como los derechos del acreedor prendario, en un esquema similar al usufructo de acciones, debemos tener en cuenta que a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (en adelante, LGM), es decir, a partir del 30 de mayo de 2006, este artículo no es aplicable, pues la prenda sobre acciones ha sido reemplazada, por un nuevo régimen legal con características diferentes, que incluye la publicidad en el Registro Público, tema sobre el cual hay posiciones encontradas habiéndose producido en nuestra opinión8, una perforación del sistema privado y confidencial a través del cual se manejaba la constitución de gravámenes sobre acciones, establecido por la LGS.

Sucede que la LGM ha creado un nuevo régimen de garantías reales sobre bienes muebles cuya intención fue sustituir a la prenda por la denominada “garantías mobiliaria”, régimen bajo el cual se ha creado un sistema integrado de garantía y contratos con el propósito de unificar la información existente sobre estas materias, en el Registro Mobiliario de Contratos y en todos los Registros Jurídicos de Bienes.

Conforme a la definición de términos que obra en el artículo 2 de la LGM, es bien mueble cualquier bien o conjunto de estos bienes, enumerados en el Código Civil. Dentro de los bienes considerados como muebles en el artículo 886 del Código Civil, en su inciso 8 se incluyen las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles; y dentro de los bienes muebles que según el artículo 4 de la LGM pueden ser objeto de garantía mobiliaria se señalan, también en su inciso 8, las acciones emitidas por sociedades anónimas. En ese orden de ideas, no queda duda sobre la intencionalidad del legislador de incorporar en el nuevo sistema, a las garantías sobre acciones y reemplazar a las “prendas”, que tradicionalmente se constituían sobre estos bienes con arreglo al artículo 109, por la garantía mobiliaria sobre acciones.

Asimismo, en la definición de títulos valores contenida en el artículo 2 de la LGM, esta se remite a la ley de la materia, que no es otra que la LGS, en primer lugar, y luego a la Ley de Títulos Valores y a la Ley del Mercado de Valores, con lo cual las acciones, que son títulos valores considerados como valores representativos de participación, están consideradas dentro del nuevo sistema. Además, utilizando la misma metodología consistente en concatenar el término con los alcances de la garantía mobiliaria, según el inciso 11 del artículo 4 de la LGM, pueden ser objeto de esta, los títulos valores de cualquier clase, incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques.

Específicamente en lo que se refiere a la constitución de la garantía mobiliaria, conforme al artículo 17 de la LGM, la relación jurídica entre las partes, derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble, se constituye mediante acto jurídico constitutivo, unilateral o bilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. En consideración a ello, la sola posibilidad de una constitución de garantía mobiliaria por acto unilateral y que se refiera a acciones de sociedades anónimas a nuestro modo de ver quiebra totalmente el requerimiento obligatorio de un convenio entre los accionistas y los terceros acreedores de fecha cierta, que debe celebrarse e inscribirse en la matrícula de acciones, con sujeción a los artículos 8 y 92 de la LGS, y por ello en la práctica, no se conocen casos de constitución de esta garantía por simples actos unilaterales, prevaleciendo en la práctica, la celebración de convenios bilaterales entre el accionista y el acreedor mobiliario, sobre todo cuando se van a ceder los derechos políticos.

Adicionalmente, en el segundo párrafo del artículo 17 de la LGM se establece que para que la garantía mobiliaria sea oponible a terceros, debe estar inscrita en el registro correspondiente. Ello significa que el sistema propugna la inscripción registral de la garantía mobiliaria en todas sus modalidades, para lograr con ello su validez erga omnes, con lo cual queda claro que las garantías sobre muebles que no tengan inscripción registral no tendrán seguridad plena, y resultaría, por ello, imprescindible registrarlas, para poder oponer derechos sobre bienes muebles, entiéndase acciones, lo que no exonera a que los convenios por medio de los cuales se ceden los derechos políticos, se inscriban en la matrícula de acciones.

Considerando que las acciones dentro de la categoría de bienes muebles registrados, –por ser susceptibles de identificación, numeración e individualización–, cada una de ellas, por separado o dentro de un paquete accionario, y estando representadas en certificados o en anotaciones en cuenta, aplicándose el artículo 32 de la LGM se deben inscribir en el Registro Jurídico de Bienes –y en su correspondiente partida registral– los siguientes actos:

a) Las garantías mobiliarias sobre acciones, y los actos relativos a su eficacia, modificación o eventual cesión.

b) Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a las garantías mobiliarias sobre acciones.

c) Los actos jurídicos, cualesquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles, entiéndase acciones o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo la cesión de derechos políticos, los fideicomisos, las medidas cautelares, los contratos preparatorios, los contratos de opción, entre otros, para los efectos de su prelación, oponibilidad y publicidad.

Según el tercer párrafo del artículo 17 de la LGM, el acto jurídico debe constar por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares. Como ya hemos mencionado, y aferrándonos a nuestro ordenamiento legal societario, la inscripción de gravámenes sobre acciones y la cesión de derechos políticos se formalizan a través de convenios bilaterales entre el accionista y el acreedor prendario, los cuales se deben registrar también en la matrícula de acciones.

En lo que a la LGM se refiere, la mayor preocupación es la sexta disposición final, a través de la cual se derogan numerosos artículos de diversos cuerpos legales, como el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley General de Minería, la Ley General de Industrias y la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y leyes completas como la Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos y la Ley de Hipoteca Naval, entre otras sobre las cuales no existe ninguna controversia. Sucede que en su parte final se derogan también, en forma genérica, “las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se opongan a la presente ley”.

Una primera lectura de esta última parte nos llevará a concluir que se habrían derogado las normas pertinentes sobre prenda de acciones contenidas en la LGS, en la Ley de Títulos Valores y en la Ley del Mercado de Valores, así como en sus disposiciones reglamentarias; sin embargo, ninguna de las normas aplicables a las acciones, tanto representadas en certificados como en anotaciones en cuenta, se oponen a la LGM como expresamente y en su integridad señala dicha norma derogatoria, por lo que todas las normas sobre la materia, continúan vigentes. Bajo nuestro punto de vista, la intención del legislador fue incorporar a las acciones dentro del sistema, y permitir que sobre ellas se constituyan garantías mobiliarias, para lo cual necesitaba abrogar las regulaciones anteriores existentes, y es por ello que cuestionamos tal intencionalidad y, yendo más allá, sustentamos que el régimen de garantías sobre acciones debe ser especial y particular.

Opinamos que nada impide que bajo el nuevo régimen, pero necesariamente a través de un convenio celebrado entre el accionista y el acreedor mobiliario, se ceda el ejercicio del derecho de voto en las juntas de accionistas de la sociedad emisora, convenio que deberá registrarse en la sociedad, en la matrícula de acciones correspondiente, para de esta forma registrar al o a los representantes del acreedor mobiliario que asistirán a la junta. Sin embargo, existe un nivel de riesgo que debe ser evaluado por el acreedor, pues con su voto en las juntas de accionistas, contribuirá a la adopción de acuerdos que puedan ser perjudiciales y fatales para la sociedad, razón por la cual, para cada sesión, y en función de la agenda respectiva, sería recomendable que se coordine con el accionista propietario, el sentido del voto.

8. Caso del artículo 133 de la LGS

Conforme a este artículo, el voto no puede ser ejercido por quien tenga por cuenta propia o de tercero interés en conflicto con la sociedad. Como bien señala Elías Laroza9, “la norma no distingue entre el accionista titular de la acción o su representante, por el contrario, la disposición es general, aplicable a todo aquel que tenga que votar, según la lista de asistentes previamente elaborado”.

Respecto al interés en conflicto, nuestra Ley se limita a establecer el principio, pero no lo define, propiciando que haya diferentes posiciones y pareceres por lo cual, es realmente difícil establecer una definición precisa que cubra y alcance a todos los casos concretos que se pueden presentar, siendo necesario fijar criterios o lineamientos básicos de interpretación, para lo cual se debe recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia.

Para tales efectos, debe analizarse qué entiende la doctrina autorizada por “interés en conflicto con la sociedad”. Así, sobre el derecho de voto y la colisión de intereses entre la sociedad y el accionista, Garrigues y Uría10, han afirmado que: “El accionista goza de amplia libertad en la emisión del voto. Puede votar en el sentido que tenga por conveniente, sin otros límites que el respeto al interés de la sociedad, la moral y el orden público. Pero el interés de la sociedad, que juega a manera de límite natural de la libertad en la emisión del voto, corre grave peligro siempre que el accionista tenga un interés propio y particular en el asunto sometido a la decisión de la junta general. Entonces no es aventurado suponer que el accionista se sienta inclinado a supeditar la conveniencia de la sociedad a su interés personal y egoísta. El conflicto de intereses es fácilmente visible cuando la junta ha de deliberar sobre actos o contratos en los cuales el accionista y la sociedad aparecen colocados frente a frente como parte antagónicas (v.g., conclusión de un contrato entre la sociedad y el accionista, tasación de un daño, etc.). Pero otras veces el antagonismo está desdibujado y encubierto y ofrece, por ello mayor peligro (…)”.

Continuando con su razonamiento, Garrigues y Uría11 señalan que: “No puede negarse que el socio busca en la sociedad la satisfacción de un interés propio, pero no es menos cierto que ese interés personal en modo alguno puede buscarse contra la sociedad, sino justamente a través del interés social común a todos los accionistas, porque sin esa convergencia de los intereses individuales de los socios en un interés único y común no se podría hablar de sociedad. La esencia y el fundamento de toda sociedad descansan en la existencia de un fin común que unifique las voluntades particulares de los socios. El derecho de voto como derecho sustancial al accionista, inherente e inseparable de la condición de socio, no se atribuye a aquel para que pueda ejercitarlo en un sentido egoísta y antisocial. No negamos con esto que el voto del accionista pueda inspirarse en intereses personales, extrasociales, pero lo que no es admisible es que ese voto sea lícito cuando pueda dañar a los demás accionistas o a la sociedad. El deber de fidelidad del accionista se opone a ello”.

Como se advierte, debe entenderse que un accionista tiene interés en conflicto con el de la sociedad cuando el ejercicio del derecho de voto por parte de aquel importe un beneficio para este y simultáneamente la generación de un perjuicio para aquella.

En el caso del derecho argentino, el artículo 248 de la Ley de Sociedades Comerciales, establece que el accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un “interés contrario” al de la sociedad, tiene la obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a tal operación.

El jurista argentino Verón12 considera que para que existan intereses contrapuestos, tienen que concurrir las siguientes condiciones: 1) existencia objetiva y real de una situación contrapuesta o antagónica; 2) un nexo de causalidad entre el interés particular del accionista y el perjuicio de interés social; 3) un interés particular del accionista, sea propio o ajeno o por cuenta de tercero; 4) la contraposición de intereses debe tener carácter económico o patrimonial; 5) que sea irrelevante la intencionalidad del accionista de causar un perjuicio a la sociedad para que exista interés contrapuesto.

Adicionalmente, el artículo 133 de la LGS en su segundo párrafo, establece que en el caso de suspensión de voto o conflicto de intereses, las acciones correspondientes son computables para la determinación del quórum de la junta general, pero no pueden ser consideradas en el cómputo para la adopción de los acuerdos. Según Elías Laroza13, dicha disposición es lógica y práctica y nada impide que estas acciones se computen para el quórum por dos motivos: 1) no tienen obstáculo legal alguno para encontrarse en la junta desde que la prohibición alcanza solamente al voto; y, 2) es de utilidad práctica que sean computadas para el quórum, facilitando la reunión de la junta general.

Asimismo, el artículo 133 en su tercer párrafo establece que el acuerdo adoptado sin observar la obligación de dejar en suspenso el derecho de voto, es impugnable y los accionistas que votaron no obstante dicha prohibición, responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando se hubiera logrado la mayoría sin su voto. Como bien advierte Elías Laroza14, la norma contiene dos sanciones: el acuerdo es impugnable, y los accionistas que votaron indebidamente, asumen responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios respectivos, pero la segunda sanción no es de aplicación si el voto irregular emitido, no era indispensable para obtener la mayoría necesaria para el acuerdo.

Finalmente, a diferencia de la precisión que hacía la anterior Ley General de Sociedades, Decreto Legislativo N° 311, en su artículo 139, sin justificación alguna, en el artículo 133 de la actual norma societaria no se ha establecido que los directores, gerentes y mandatarios en general, que a su vez sean accionistas, no podrán ejercer el derecho de voto como tales, en los temas de la agenda en los cuales se discutan sus remuneraciones o la responsabilidad que les concierne, casos en los cuales deberán retirarse de la junta general, para dejar en libertad a que el órgano supremo adopte las decisiones más convenientes para la sociedad, lo que constituye en nuestra opinión una omisión significativa. Frente a dicho vacío, surge la discusión si el solo principio de “intereses en conflicto”, abarca o no a todas estas situaciones que de hecho se presentan recurrentemente, y si los accionistas que a la vez son directores y/o gerentes pueden o no hacer uso del derecho de voz y no de voto, para defender o justificar alguna decisión o gestión que haya sido cuestionada.

V. SUPUESTOS DE PRIVACIÓN INDEBIDA DEL EJERCICIO DEL DERECHO A VOTO

Conforme al artículo 140, la demanda de impugnación contra los acuerdos de la junta general de accionistas, cuyo contenido sea contrario a la LGS, se oponga al estatuto o al pacto social, o lesione en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas ausentes, y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto.

Respecto a este último supuesto, debemos situarnos en un escenario en el cual después de haberse instalado la junta con el quórum legal requerido según la naturaleza de los temas de agenda, respecto de algún tema de la agenda o de todos, no se le permita a un determinado accionista ejercer su derecho a emitir el voto, atribuyéndole la condición de accionista moroso y por ello aplicarle indebidamente la sanción prevista en el artículo 79 de la LGS, cuando en realidad no ostenta tal condición, pues ha cumplido con pagar los dividendos pasivos, no pudiendo en ese momento acreditarlo. Si se procediera de esta manera, el accionista al que se le ha privado indebidamente de ejercer el derecho de voto, tendrá expedita la vía judicial y/o arbitral para demandar la impugnación de tales acuerdos.

Otro supuesto de privación indebida se da cuando sobre una determinada operación, acto o contrato, se le atribuye o imputa a un accionista o a un grupo, directa o indirectamente la tenencia del llamado “interés en conflicto” sin que realmente este exista, pero por estrategia es conveniente para un grupo de accionistas que el otro grupo no ejerza el derecho de voto, advirtiéndole, además, sobre la responsabilidad solidaria que se deriva por los daños y perjuicios que se podrían ocasionar a la sociedad. Encontrándose en plena sesión de junta de accionistas ¿a quién le corresponde calificar o decidir si hay o no interés en conflicto? Si bien la norma no se pronuncia sobre el particular, aunque nada impide que se incorpore en el estatuto alguna manera de proceder frente a dicha situación como podría ser, por ejemplo, someterse a la decisión del Presidente de la junta, consideramos que de no haber disposición estatutaria, será la propia junta quien delibere y vote y como órgano supremo decida si se le permite o no ejercer el derecho de voto. Quedará siempre el derecho del accionista a impugnar el acuerdo, conforme al artículo 140 de la LGS, si se demuestra que imputándole falsamente un supuesto “interés en conflicto” se la ha privado ilegítimamente a un accionista el derecho a emitir su voto.

NOTAS:

1 BROSETA PONT, Manuel; MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Manual de Derecho Mercantil. Décimo sexta edición, volumen 1, Tecnos, Madrid, 2009, p. 375.

2 AMICO ANAYA, Mateo. “Derechos y Obligaciones del accionista”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo 1, Derecho Societario, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2003, p. 439.

3 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Societario, parte general. Tomo 5, Heliasta, Buenos Aires, 1997, p. 407.

4 Alborch Bataller. Citado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cit.

5 VARGAS, Andrés. “Validez y oponibilidad de la matrícula de acciones”. En: Jurídica. N° 3, Suplemento del diario oficial El Peruano, 4 de setiembre de 2007, p. 3.

6 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades en el Perú. Tomo I, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 227.

7 Ibídem, p. 228.

8 Sobre este tema ver mayor argumentación en el artículo del autor denominado “La prenda de acciones de sociedades anónimas frente al sistema general de garantías mobiliarias”. En: Derecho Comercial. Temas societarios. Tomo VII, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2007.

9 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 357.

10 GARRIGUES, Joaquín y URÍA, Rodrigo. Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo II, Madrid, 1953, p. 562.

11 Ídem.

12 VERÓN. Citado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cit., p. 537.

13 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 361.

14 Ídem.

(*) Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de Posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor principal en el área mercantil de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.