I. INTRODUCCIÓN

¿Indemnización por despido arbitrario? ¿reposición?, ¿reparación pecuniaria?, ¿reinstalación en el empleo?, esta disyuntiva fundamental en el futuro laboral de aquellas personas que han sido separadas sin causa de sus puestos de trabajo es muy frecuente en un sistema como el nuestro en que ambas pretensiones han sido, legal y jurisprudencialmente, consideradas excluyentes, es decir, que un ex trabajador despedido sin causa no puede solicitar en sede judicial su reposición, a través de un proceso de nulidad de despido o acción de amparo, y el pago de una indemnización por despido arbitrario. Esta posición se generó a raíz de una interpretación literal del primer párrafo del artículo 52 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, el cual dispone que “la acción indemnizatoria en caso de despido arbitrario, excluye la acción de nulidad de despido”.

Sin embargo, como lo veremos en este trabajo, la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497 (en adelante NLPT) de vigencia progresiva a partir del 15 de julio de 2010, ha eliminado el cuestionable fundamento legal al dejar sin efecto el discutido artículo 52, dejando sin piso a las equivocadas voces que defendían la prohibición.

Es nuestra intención desde esta introducción dejar sentada nuestra posición a favor de la viabilidad de plantear en el mismo escrito de demanda las pretensiones de nulidad de despido y de pago de indemnización por despido arbitrario, en la medida que se articulen a través de una acumulación objetiva subordinada de pretensiones, a la que nos referiremos más adelante. En otras palabras, no se trata de solicitar al juez la reposición y el pago de una indemnización por despido a la vez, sino, la segunda de ellas en caso la primera sea rechazada.

Es fundamental, para mejor entendimiento, manifestar que la acumulación a que nos referimos procede tratándose de pretensiones de nulidad de despido (reposición) e indemnización por despido arbitrario tramitadas en la vía laboral ordinaria, no así en el caso de una pretensión de reposición a través de una acción de amparo y una de indemnización por despido arbitrario pues, no solamente las vías procedimentales son distintas, sino que el propio Código Procesal Constitucional ha consignado el carácter residual del proceso de amparo.

En cuanto a la regulación de Ley Procesal del Trabajo vigente (LPT) de la acumulación de pretensiones, veremos que el sustento procedimental se encuentra en el Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a la LPT.

Lamentablemente muchas instituciones procesales no se encuentran reguladas en la LPT, debiéndose en dichos casos remitirse al Código Procesal Civil de lógica civilista y excesivamente formalista, la cual omite por naturaleza considerar que las partes en el proceso laboral son desiguales, no aplicando principio protector⁽¹⁾ alguno.

En el presente artículo haremos un análisis de la acumulación en materia laboral, y puntualmente a la posibilidad de acumular objetivamente las pretensiones de nulidad de despido y pago de indemnización por despido arbitrario en la NLPT, para lo cual resultará indispensable comentar lo regulado en la LPT.

II. PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN OBJETIVA DE PRETENSIONES EN EL PROCESO LABORAL

Cuando una persona decide entablar un proceso judicial, y ejercita su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puede hacer valer una o varias pretensiones procesales, que, dependiendo del número que se proponga, del número de partes que la interpongan o contra quienes se interponga, determinará que en su caso pueda tratarse de una acumulación objetiva o subjetiva de pretensiones.

Es decir, en materia procesal encontramos dos clases de acumulación: (i) La acumulación objetiva de pretensiones, cuando el demandante en su escrito de demanda propone más de una pretensión; o, (ii) una acumulación subjetiva de pretensiones cuando en un proceso pueden intervenir dos o más personas como demandantes o como demandados. Ambos tipos de acumulación pueden ser originarias y sucesivas. Son originarias si se proponen en la demanda y son sucesivas si se producen después de iniciado el proceso. En el presente artículo trataremos la acumulación objetiva de pretensiones.

A decir de Romero Montes⁽²⁾, la acumulación significa reunir, juntar o allegar dos o más cosas. Procesalmente, es posible la acumulación de varias pretensiones en una misma demanda, o de varios procesos en uno solo, para ser decididos todos en una misma sentencia. En ese sentido, Carrión Lugo señala que la acumulación objetiva puede definirse como la reunión por el actor en una misma demanda de varias pretensiones contra el demandado, reclamando diversos derechos que no sean incompatibles entre sí⁽³⁾.

La finalidad de la acumulación consiste en que en un solo proceso se puedan ventilar varias pretensiones, evitándose de esta manera sucesivos juicios entre las mismas partes. Teniendo en cuenta el carácter protector del proceso laboral, la acumulación vendría a ser una herramienta a favor del trabajador, pues a él justamente es a quien le cuesta entablar procesos laborales, por lo que el poder tramitar más de una pretensión en un solo proceso resulta, sin duda, beneficioso.

De una revisión de los procesos laborales que vienen ventilándose en sede judicial podemos afirmar que la mayoría de aquellos giran en torno a acumulaciones de carácter objetivo, toda vez que los trabajadores por lo general reclaman varios derechos a la vez. Así, en la actualidad, los juzgados laborales se encuentran conociendo diversas demandas de beneficios sociales en las que los trabajadores cesados solicitan de forma acumulada el pago de múltiples beneficios laborales como son la participación de utilidades, la compensación por tiempo de servicios, vacaciones no gozadas, gratificaciones, etc.

Requisitos para la acumulación objetiva de pretensiones

Para que proceda la acumulación objetiva en materia laboral es necesario que se cumplan los requisitos que señalamos a continuación:

a) Que sean de competencia del mismo juez: Siendo la competencia uno de los requisitos esenciales para toda relación procesal válida, es evidente que el juez ante el cual se demande acumulativamente derechos laborales, debe conocer las mismas.

b) Que las pretensiones sean compatibles entre sí, es decir que no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa:

Las pretensiones demandadas no deben ser contradictorias sino por el contrario, compatibles. En ese sentido, por ejemplo, resulta compatible que el trabajador en una misma demanda persiga el pago de una indemnización por despido arbitrario y simultáneamente con esta pretensión el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

Sin embargo, si como suele ocurrir, un trabajador erróneamente demanda la declaración de nulidad de su despido y como efecto de ello su reposición en el empleo, y a la vez en la misma demanda solicita el pago de sus beneficios sociales generados al cese como las vacaciones truncas o gratificaciones truncas, estas pretensiones resultarían incompatibles toda vez que, como sabemos, los beneficios en mención solo son exigibles cuando la relación laboral se ha extinguido.

Dentro de este supuesto el tema más polémico es el que estudiamos en el presente artículo, es decir, la acumulación objetiva entre las pretensiones de pago de indemnización por despido arbitrario y de reposición por nulidad de despido. En efecto, dado que en nuestro ordenamiento al trabajador le asisten dos formas de impugnar su despido⁽⁴⁾, la cuestión se presenta al momento en el que el trabajador decide qué pretensión plantear en su demanda.

Como se sabe, si se pretende impugnar un despido en la vía ordinaria laboral, regulada en la LPT, solamente existen dos alternativas, que en principio parecería ser que son excluyentes, interponer una demanda de nulidad de despido o una de pago de indemnización en caso de despido arbitrario.

Frente a esta dualidad de alternativas, el primer párrafo del artículo 52 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, aún vigente, dispone que “la acción indemnizatoria en caso de despido arbitrario, excluye la acción de nulidad de despido”.

Como se verá más adelante, creemos que la exclusión a que se refiere el dispositivo anterior debe entenderse como la imposibilidad del ex trabajador de acceder a dos tipos de medidas reparatorias del despido, esto es, la readmisión (medida restitutoria) y la indemnización (medida resarcitoria). En otras palabras, nuestro ordenamiento entiende que, dependiendo del caso ante el que nos encontremos, el demandante podrá elegir entre cualquiera de las dos pretensiones, no así entre ambas a la vez. Tengamos en cuenta que el propio Tribunal Constitucional en el precedente vinculante sobre la procedencia del amparo en materia laboral en la sentencia recaída en el expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la EPS Emapa Huacho S.A., ha sostenido que el trabajador elegirá cuál es la reparación que considera idónea frente a su despido, es decir, su reposición o el pago de una indemnización.

Ahora bien, lo anterior en términos prácticos significa por ejemplo que sería improcedente plantear una demanda de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario, más no ambas pretensiones acumuladas de manera subordinada.

Este tipo de articulación procesal no implica un pedido simultáneo de tutela, sino que el juez evalúe, que, en caso el demandante no posea suficiente acervo probatorio para acreditar la nulidad que alega, si el demandado no puede probar la causa justa del despido, se proceda a condenar a este último al pago de una indemnización.

Existe cierta corriente jurisprudencial que admite la posibilidad de interponer conjuntamente las pretensiones de nulidad e indemnización, la primera como principal y la segunda como subordinada, de conformidad con las normas del CPC, y, en especial, el artículo 12 de la vigente LPT. Al respecto, la Sentencia de la Sala Laboral de Lima del 6 de mayo de 2003, recaída en el Expediente N° 4124-2002-ND (A), señala lo siguiente:

“(…) siendo así estando a que las pretensiones acumuladas en la presente acción no son incompatibles pues la pretensión indemnizatoria resulta subsidiaria de la pretensión de nulidad de despido procede la acumulación tanto más si se han dado los presupuestos del artículo 12 de la Ley Procesal del Trabajo, norma posterior que en todo caso prima sobre las normas reglamentarias anteriores que pudieran haberse dado (…)”.

En ese sentido también se han pronunciado los juzgados laborales (Exp. N° 428-2003 IND (A), publicado el 12 de marzo de 2003):

“(…) La demanda interpuesta en que se acumula de manera objetiva y subordinada su acción de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario, resulta procedente al ser de competencia del mismo juez, haber sido incoada en forma subordinada y tramitada en la misma vía procesal, conforme lo señalado en el artículo 85 del Código Procesal Civil (...)”.

Sin embargo, lamentablemente existe jurisprudencia que sostiene que el artículo 52 citado impide la acumulación subordinada de las pretensiones bajo estudio. Por ejemplo, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Ejecutoria recaída en la Casación N° 582-2003-Apurímac publicada el 3 de enero de 2005, señala un sentido distinto a las dos pronunciamientos señalados precedentemente, y que a continuación detallamos:

“(…) que, el petitorio así formulado, es deficiente y confuso, ya que la determinación de la pretensión efectuada por el actor está referida en forma conjunta a dos acciones judiciales: despido nulo y despido arbitrario, que de conformidad con el artículo cincuenta y dos del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Supremo cero cero uno - noventiséis - TR, su ejercicio es excluyente, toda vez que responden a un hecho generador distinto, en el primer caso, a causales de nulidad, y, en el segundo, a hechos relacionados con la conducta o capacidad del trabajador, fijados en la ley para ambas acciones. Sétimo: que, sin embargo, el órgano jurisdiccional ha procedido a admitir la demanda, tramitarla y expedir las sentencias de mérito, en base a consideraciones incongruentes y resolviendo como si se tratase de una misma petición, cuando las pretensiones de calificación de despido y despido arbitrario son excluyentes, por lo que incurren en vicios de nulidad (…)”.

Merece llamar la atención que en este último caso se había planteado de manera deficiente el petitorio pues se realizó de manera conjunta y no subordinada.

Un argumento adicional a favor de la acumulación objetiva de las pretensiones de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario consiste en el referido a la constitucionalidad del artículo 52 del Decreto Supremo N° 001-96-TR. En efecto, si entendemos que dicho dispositivo no permitiría la acumulación de ambas pretensiones, podemos afirmar que el artículo 87 del Código Procesal Civil (en adelante CPC) y el 12 de la LPT tienen jerarquía de ley; y que el artículo cuestionado es una norma con jerarquía de Decreto Supremo; en aplicación del artículo 51 de la Constitución Política del Estado que establece la primacía de la Constitución sobre toda norma legal; y de la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, el juez debe preferir la aplicación de la LPT y del CPC sobre la norma reglamentaria, permitiendo la acumulación subordinada a que hemos hecho referencia⁽⁵⁾.

c) Que se tramiten en la misma vía procedimental:

En este caso, este requisito constituye también un elemento importante para determinar la acumulación pues es evidente que si las pretensiones no tuvieran la misma vía de trámite no sería posible acumular. En ese sentido, por ejemplo, no resultaría procedente un reclamo que se tramite en la vía ordinaria con otro que se tramite en la vía de ejecución.

Para que la acumulación proceda deben existir factores de conexión entre acciones y entre sujetos del proceso. En el caso de los factores de conexión, es importante señalar que existe conexidad entre pretensiones procesales cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones o, al menos, elementos similares o afines entre ellas.

De la LPT, en su artículo 12 complementado con el CPC se desprende y se considera que la acumulación, tanto objetiva como subjetiva, pueden ser originarias si se proponen en la demanda. En cambio, si la acumulación se produce después de iniciado el proceso, se denomina sucesiva. Así, a continuación detallamos cada uno de los tipos de acumulaciones objetivas que pueden presentarse en el proceso laboral:

1. Acumulación objetiva originaria

De conformidad con el artículo 87, segundo párrafo del CPC, aplicable supletoriamente a la LPT, la acumulación objetiva originaria se produce cuando dos o más pretensiones se proponen en la misma demanda. La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. En cambio, de acuerdo a ese mismo artículo 87 del CPC, la acumulación objetiva originaria es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir.

2. Acumulación objetiva sucesiva

Generalmente, la norma ha señalado que este tipo de acumulación solo puede efectuarse hasta antes de que cualquiera de los procesos sea sentenciado. De acuerdo con el artículo 88 del CPC, esta acumulación se presenta en los siguientes casos: a) cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones; b) cuando el demandado reconviene, haciendo valer sus pretensiones contra el actor; y, c) cuando de oficio o a petición de parte se reúnen dos o más procesos en uno a fin de resolverse mediante una sola sentencia, evitándose pronunciamientos jurisdiccionales opuestos o contradictorios.

Improcedencia de la demanda: Indebida acumulación de pretensiones

La improcedencia es el acto procesal del juez por el cual se declara la terminación del proceso en razón de que la demanda carece de algún requisito de fondo insubsanable que no justifica su tramitación.

La LPT no enumera las causales de improcedencia en el proceso laboral, sin embargo, nos remite a la aplicación de las previstas en el CPC. Así, el artículo 427 del CPC regula los supuestos de improcedencia entre las cuales se encuentra “la indebida acumulación de pretensiones”.

En el ordenamiento jurídico español se ha establecido que el demandante podrá acumular en su demanda, esto es, incluir en la misma, cuantas pretensiones dirija contra el demandado; en la terminología legal “cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos”, siempre que versen sobre materias pertenecientes a la jurisdicción social y se hayan formulado antes de la celebración de los actos de conciliación y juicio. Sin embargo, según se advierte, existen pretensiones no acumulables a ninguna otra.

Al respecto Alonso Olea⁽⁶⁾ señala que “si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas”, el órgano judicial requerirá al demandante para que en determinado plazo elija la que pretende mantener, acordándose si no lo hiciera “el archivo de la demanda, notificándose la resolución”. Pero si es a la acción de despido “a la que indebidamente (esto es, contra la prohibición del artículo 27.2) se hubiera acumulado otra”, si el actor no opta en el citado plazo, el juez mandará de oficio que aquella se tramite según las normas del juicio de despido, teniéndose por no formulada la otra acción acumulada, con la advertencia al demandante de su derecho a ejercitarla por separado.

Es decir, contrariamente a lo que existe hoy en día en nuestro ordenamiento jurídico peruano, en el ordenamiento jurídico español se permite que el juez requiera al demandante para que en determinado plazo elija la acción que pretende mantener, y de no hacerlo el juez adecuará la pretensión teniendo por no formulada la otra acción que se considera indebidamente acumulada. En efecto, en virtud de esta consideración, el ordenamiento español no aparta por completo la posibilidad de que el juez pueda adecuar la pretensión. Evidentemente, esto dista de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico peruano dado que en este el proceso laboral se basa básicamente en un proceso dispositivo atenuado con rasgos inquisitivos, en el que ni las pretensiones o fundamentos de las mismas, ni el objeto, ni los hechos que lo fundan pueden ser modificados por el juez.

En ese sentido, tal como se ha señalado, si un trabajador hoy en día plantea una demanda presentando como pretensión principal la nulidad de despido y la consiguiente reposición; y como pretensión subordinada la indemnización por despido arbitrario; de acuerdo con el criterio que han adoptado algunos juzgados laborales sobre la base del artículo 52 del Reglamento, sobre la exclusión de ambas acciones, se podría declarar la improcedencia ad limine de la demanda⁽⁷⁾, sustentándose en uno de los supuestos de improcedencia de la demanda, es decir la Indebida acumulación de pretensiones señalada en el artículo 427 del CPC, aplicable supletoriamente a la LPT. El juez no podrá calificar, ni tener por formulada al menos una de las dos acciones.

En efecto, en nuestro sistema el juez está llamado a resolver según lo alegado y probado, lo que califica como el Principio de Congruencia que debe seguirse en todo proceso laboral.

III. RAZONES EN LAS QUE SE HA FUNDAMENTADO LA INCOMPATIBILIDAD EXCLUYENTE ENTRE AMBAS ACCIONES: INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO Y/O NULIDAD DE DESPIDO

Como ya se ha mencionado anteriormente, la impugnación del despido, tenga como pretensión la nulidad de este o el pago de la indemnización cuando es arbitrario, se sustancia a través del denominado proceso ordinario laboral, regulado en la LPT⁽⁸⁾. En efecto, no existe una figura procesal específica para la impugnación del despido, es por eso que la impugnación se subsume dentro del supuesto genérico previsto para la tramitación de asuntos contenciosos y no contenciosos sometidos a la competencia de los jueces especializados de trabajo, conforme al artículo 61 de la LPT.

Producido el despido sin justa causa el trabajador podrá demandar la nulidad del despido⁽⁹⁾ debiendo invocar cuál de los supuestos previstos en la ley ha dado lugar a su separación y acreditarlo. De obtener un fallo favorable el despido es declarado nulo, procede la reposición. Sin embargo, en ejecución de sentencia, el trabajador puede optar por el pago de la indemnización quedando así extinguido el vínculo laboral. Ello determina igualmente el pago de las remuneraciones devengadas durante el proceso y además la indemnización propia del despido arbitrario.

Contrariamente a lo que ocurre frente a un fallo favorable de nulidad de despido, a decir de Ferro Delgado⁽¹⁰⁾, si la acción de nulidad del despido tuviera un resultado adverso al trabajador esta ya no podrá accionar por el pago de la indemnización propia del despido arbitrario. Esta consecuencia podría, de primera intención, parecer excesiva, habida cuenta de que el trabajador puede no haber acreditado los supuestos de nulidad del despido y sin embargo, el empleador tampoco haber demostrado la justa causa de la separación, o lo que es lo mismo, que su despido no fue arbitrario.

No obstante, según señala Ferro Delgado, el tratamiento que le ha dado el artículo 52 del reglamento a la exclusión de ambas acciones obedece a una razón práctica que se refiere a que si la acción de nulidad de despido declarada infundada no conlleva consecuencias adversas al accionante, este preferirá siempre intentar esta acción por cuanto un resultado favorable le permitiría tanto la reposición en las labores como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Así, de obtener en esta un resultado desfavorable, pasaría a intentar la acción indemnizatoria, por despido arbitrario, que pudiera ser la que realmente correspondería desde un inicio frente al despido. Como se podrá advertir, en opinión del citado autor, esta exclusión que el reglamento le ha dado a ambas acciones se debe principalmente a que se ha buscado desalentar acciones cuyo propósito pudiera ser meramente especulativo. Es decir, la finalidad de este tipo de medidas se define en función a evitar que el trabajador pueda plantear acciones como la nulidad de despido (a pesar de no configurarse tal supuesto en la realidad de los hechos), probando e intentando con ambas acciones para ver si por ese medio puede obtener algún resultado favorable.

Vemos que la posición de Ferro Delgado apunta a tratar de evitar una mayor carga a los juzgados laborales, debido al congestionamiento que atraviesan hoy en día. En efecto, podría pensarse que con esto se busca impedir que se inicie un innecesario funcionamiento del aparato judicial, al menos en lo que respecta a esta situación. Es decir, impedir que el órgano jurisdiccional deba pronunciarse por ambas acciones evitaría que el juzgado se pronuncie, por ejemplo, ante acciones de nulidad de despido notoriamente improcedentes, cuya acción se debiera a intentos del trabajador por conseguir un resultado favorable.

Concordamos con la importancia de evitar una distracción judicial en demandas laborales malintencionadas e innecesarias, sin embargo, creemos que bloquear la posibilidad de acumular objetivamente las pretensiones de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario atenta contra un bien superior, la protección efectiva de los derechos laborales del trabajador.

Si hoy en día la tendencia del proceso laboral es la promoción de mecanismos de corrección procesal de la situación de desigualdad jurídica, económica y probatoria existente entre el empleador y el trabajador, entonces es necesario entender la urgencia de medidas de protección y mecanismos de defensa en los procesos laborales. En ese sentido, lo contrario implicaría admitir que tras el manifiesto desequilibrio procesal de las partes, pueden esconderse situaciones obstaculizadoras de la protección efectiva y real de derechos fundamentales⁽¹¹⁾.

IV. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ACUMULACIÓN SUBORDINADA DE LAS PRETENSIONES DE NULIDAD DE DESPIDO E INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO

Hasta lo ahora expuesto vemos que el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo es interpretado como aquel dispositivo que impediría la acumulación objetiva subordinada de las pretensiones de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario.

En este apartado de nuestro trabajo demostraremos que dicha interpretación no es la adecuada, y, si así lo fuese, apelaremos a la constitucionalidad y legalidad del citado dispositivo para cuestionar su aplicabilidad.

1. Inexistencia de prohibición de la acumulación subordinada bajo estudio en el artículo 52

Una primera interpretación que apunta más bien a no cuestionar el artículo 52 consiste en afirmar que la exclusión a que se refiere el dispositivo anterior debe entenderse como la imposibilidad del ex trabajador de acceder a dos tipos de medidas reparatorias del despido, esto es, la readmisión (medida restitutoria) y la indemnización (medida resarcitoria). En otras palabras, nuestro ordenamiento entiende que dependiendo del caso ante el que nos encontremos, el demandante podrá elegir entre cualquiera de las dos pretensiones, no así entre ambas a la vez. Tengamos en cuenta que el propio Tribunal Constitucional en el precedente vinculante sobre la procedencia del amparo en materia laboral en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A., ha sostenido que el trabajador elegirá cuál es la reparación que considera idónea frente a su despido, es decir, su reposición o el pago de una indemnización.

Ahora bien, lo anterior en términos prácticos significa, por ejemplo, que sería improcedente plantear una demanda de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario, mas no ambas pretensiones acumuladas de manera subordinada.

Este tipo de articulación procesal no implica un pedido simultáneo de tutela, sino que el juez evalúe que en caso de que el demandante no posea suficiente acervo probatorio para acreditar la nulidad que alega, si el demandado no puede probar la causa justa del despido, se proceda a condenar a este último al pago de una indemnización.

2. Argumento que supone la ilegalidad del artículo 52 del Reglamento frente al artículo 12 de la LPT y al CPC

Si se pretende cuestionar la legalidad del artículo 52 podemos seguir a Arce Ortiz⁽¹²⁾, quien afirma que la ostensible imposibilidad de acumular tanto la acción indemnizatoria como la acción de nulidad en un mismo proceso –de atenderse a los efectos de la literalidad del artículo 52 de la LPCL–, además de poder rebasar los límites impuestos por la LPCL, que no impide ni prohíbe esta posibilidad, comporta una suerte de negación específica del artículo 12 de la LPT, cuyo texto señala, sin excepción, que “hay acumulación objetiva cuando las pretensiones o extremos de la demanda correspondan al mismo titular del derecho y sean de competencia del mismo juez”.

Es más, la disposición reglamentaria al tiempo de entrar en vigencia (26 de enero de 1996), ya merecía la calificación de ilegal, puesto que sus efectos ignoraban las disposiciones generales existentes, sobre esta materia, en el Código Procesal Civil, de indiscutible aplicación supletoria de la regulación procesal civil en el tema de la acumulación objetiva de pretensiones, mas no sobre la problemática de ilegalidad que acabamos de denunciar⁽¹³⁾.

En ese sentido, tal como se ha señalado, si un trabajador hoy en día plantea una demanda presentando como pretensión principal la nulidad de despido y la consiguiente reposición; y como pretensión subordinada la indemnización por despido arbitrario; dejando a un lado la literalidad del artículo 52 del Reglamento, se podría admitir a trámite la demanda; y no como actualmente consideran algunos juzgados que asumen, en estos casos, la improcedencia liminar de la demanda, sustentándose en uno de los supuestos de improcedencia de la demanda, es decir, la indebida acumulación de pretensiones señalada en el artículo 427 del CPC, aplicable supletoriamente a la LPT.

Consideramos que actualmente la posibilidad de acumular ambas acciones se encuentra abierta por la LPT en concordancia con la norma procesal civil. En efecto, esta norma nace en el hecho de que conforme al CPC, aplicable supletoriamente al proceso laboral, es posible proponer como pretensión principal la nulidad del despido y la reposición del trabajador y como pretensión subordinada (aquella que según el artículo 87 del CPC, se encuentra sujeta a la eventualidad de que la pretensión principal sea desestimada) el pago de la indemnización por despido arbitrario, lo que permitiría al juzgador, en caso de que el trabajador no demostrase la existencia de un motivo de nulidad ni el empleador la de la causa justa imputada al trabajador, la calificación del despido como arbitrario y el pago de la indemnización al trabajador.

De modo que, toda vez que concurran como elementos conectores, entre las distintas pretensiones reunidas, la identidad de sujetos y la coincidencia en la competencia judicial, la aplicación del artículo 52 es cuestionable, puesto que una disposición reglamentaria no puede entrar en conflicto con una norma de rango legal como la LPT (artículo 51 de la Constitución).

3. Argumento a favor de la protección de derechos fundamentales del trabajador: mecanismos de defensa y tutela jurisdiccional efectiva

Otro de los argumentos en contra de la aplicación de la supuesta exclusión que atiende en forma literal el artículo 52 es el perjuicio que ocasiona a los derechos del trabajador, al cerrarle las puertas de una tutela que espera le sea reconocida por el órgano judicial. En este aspecto, inevitablemente se debe hacer alusión a la efectividad de la tutela judicial ante el despido lesivo de derechos constitucionales, teniendo en cuenta que, por lo general, este se realiza encubriendo u ocultando sus verdaderos motivos, tras la apariencia de una extinción fundada en la existencia de una causa justa. En este caso, dada la separación y la supuesta prohibición de acumulación entre ambas acciones (la indemnizatoria y la de nulidad), el fracaso de la actividad probatoria del empleador respecto a las causas justas invocadas para sustentar el despido, no eximirá al trabajador de su obligación de probar la existencia de motivos de nulidad despido, por lo que este no se tendrá por nulo si el trabajador no demuestra que dicho despido tuvo una motivación prohibida por la ley.

Frecuentemente ha quedado demostrado que la mayoría de los procesos laborales giran en torno a acumulaciones de carácter objetivo, toda vez que los trabajadores por lo general buscan la satisfacción conjunta de varios derechos. Así, en la actualidad, los juzgados laborales se encuentran atiborrados de diversas demandas de beneficios sociales en las que los trabajadores cesados solicitan de forma acumulada el pago de diversos beneficios laborales como son la participación de utilidades, la compensación por tiempo de servicios, vacaciones no gozadas, gratificaciones, etc. Esto le permite en cierta forma obtener sus beneficios y la efectiva tutela.

Si el trabajador, en un proceso de nulidad de despido, no prueba que el despido obedeció a una causa de nulidad, no obtendrá su reposición en el empleo, pero tampoco tendrá derecho a una indemnización no obstante que el empleador no demuestre la existencia de la falta grave que le imputó, toda vez que no haber interpuesto la acción de indemnización sino la de nulidad, aquel no está obligado a probar las causas que aparentemente invocó para justificar el despido.

Esta situación, sin duda alguna, limita la defensa del trabajador, quien conociendo la dificultad probatoria inherente a la acción de nulidad y el riesgo que corre de perder la reposición y, además, la indemnización si opta por esta acción, se verá, muy probablemente, obligado a interponer la acción de indemnización, aun sabiendo que las causas que se le imputan son aparentes y que la falta de probanza de estas por el empleador no tendrá efecto alguno en la demostración de los motivos de nulidad de despido, ya que el análisis de estos se encuentra excluido en el proceso de impugnación del despido arbitrario.

Aun cuando el artículo 52 nació con la finalidad de evitar o desalentar la multiplicación de demandas ineficaces, que solo buscaban que se ventile su pretensión siendo o no adecuada la forma de entablarla, consideramos que se debe hacer primar aquello que atienda a un interés superior, es decir, a la protección de derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Como es razonable, la estructura compleja del trámite procesal de la acción de nulidad, así como la imposibilidad de recurrir a la acción indemnizatoria en caso de que aquella se declare infundada, puede conllevar situaciones donde el accionante prefiera el pago de una indemnización, a alegar la lesión de algún motivo prohibido enumerado en la lista del artículo 29 de la LPCL.

En consecuencia, la naturaleza excluyente de ambas acciones de impugnación del despido, podría alentar el disimulo de atentados de la constitucionalidad, a cambio de la indemnización tasada a que se refiere el artículo 38 de la LPCL. Por lo tanto, lo que se produciría en estos casos es tanto un atentado a derechos fundamentales pasibles de ser lesionados por un despido, como un desconocimiento al inciso 3 del artículo 139 de la Constitución que consagra como uno de los principios y derechos de la función judicial la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

4. Argumento a favor de la relevancia de principios procesales: celeridad, economía procesal y eventualidad o lealtad procesal

Tal como señala Arce Ortiz⁽¹⁴⁾, la problemática relativa a la acumulación de pretensiones de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario ha cuestionado los principios generales del proceso laboral, que a su vez, inspiran el fenómeno procesal de la acumulación objetiva.

Evidentemente, sostiene el autor, esto desvirtúa, por ejemplo, el principio de economía procesal, en la medida que aquel se erige en “fundamento primordial de la acumulación objetiva de pretensiones. Pero junto a ello, con no menos trascendencia ocurre la desnaturalización del llamado principio de eventualidad, cuyo contenido propone que antes de perder la posibilidad de realizar un acto procesal, por no ejercitarlo cuando se debe, cabe acumular en el momento previo todos los medios de defensa que nos franquea la ley, lo que exige, por consiguiente, que la parte procesal se aprovisione de todo lo que se le permite en ese momento, a fin de que esté preparada (protegida) ante situaciones inesperadas, que de otra manera resultarían perjudiciales para sus posibilidades, puesto que se encontraría desprovista de armas procesales para hacerles frente, por haber precluido el momento para prepararse”.

Creemos que podría sostenerse también que el artículo 52 del Reglamento afecta al principio de celeridad, que a decir de De Buen Lozano⁽¹⁵⁾ “la celeridad no responde solamente a una idea de desahogar con presteza un procedimiento de por sí doloroso ya que suelen ventilarse, sobre todo, cuestiones de despido, sino al problema económico que resulta para el trabajador de la falta de ingresos, susceptible de ser remediado mediante el pago de las prestaciones a las que el tribunal de trabajo condene al empleador, en su caso (…)”.

De adoptarse la interpretación no compartida por nosotros, en el sentido de que el artículo 52 del Reglamento impide la acumulación de las pretensiones bajo estudio, tendríamos que si un trabajador decide interponer una acción de nulidad de despido y posteriormente obtuviera un resultado no favorable, este ya no podrá accionar por el pago de la indemnización por despido arbitrario, en virtud del reducido plazo de treinta (30) días que el artículo 36 de la LPCL otorga al demandante para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido y despido arbitrario.

Esta indefensión del trabajador, que atenta como hemos vistos con los principios de celeridad, economía procesal y eventualidad, pues se tendría que acudir y mover al aparato jurisdiccional para iniciar un proceso laboral (nulidad o indemnización), cuyo resultado es incierto, para después, en la medida que el plazo sea suficiente, iniciar otro si se perdió el primero, hace urgente que se cambien los criterios jurisprudenciales y se admita la acumulación subordinada de las pretensiones de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario.

V. LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (NLPT): CONFIRMACIÓN DE LA POSICIÓN FAVORABLE A LA ACUMULACIÓN

Como se desprende de los acápites precedentes, la posición acorde con la tutela de los derechos fundamentales del trabajador y, por ende, con nuestra Constitución, es aquella que habilita la acumulación objetiva subordinada de la pretensión de nulidad de despido y de la pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario y no así la que opta por la exclusión de esta. Es un hecho, sin embargo, que aún existen posiciones a favor de impedir la acumulación de las referidas pretensiones a partir de una interpretación literal y restrictiva del artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.

Afortunadamente, esta situación cambiará a partir del 15 de julio de 2010, oportunidad en que entre en vigencia la NLPT en algunos distritos judiciales del país, según lo disponga el consejo ejecutivo del Poder Judicial. En efecto, la NLPT en su segunda disposición derogatoria deja sin efecto el citado artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, dejando sin piso a quienes señalan equivocadamente que dicho dispositivo impide la acumulación objetiva de las pretensiones ya mencionadas.

Esta medida de la NLPT se inspira en las disposiciones de su Título Preliminar, en las que se reconoce a la celeridad procesal como fundamento del proceso laboral, en el principio de razonabilidad, y qué duda cabe, en una interpretación y aplicación de la Constitución en la impartición de justicia.

Resulta importante anotar que la NLPT no recoge el capítulo referido a la acumulación como sí lo hace la LPT. Creemos que dichos artículos resultaban innecesarios dado que el Código Procesal Civil regula en forma extensa la acumulación.

En todo caso, al disponer el artículo 16 de la NLPT que la demanda debe contener los requisitos de la norma procesal civil, establece una remisión expresa a dicho texto legal, siendo justamente uno de los requisitos del CPC que las pretensiones se encuentren correctamente acumuladas, pues lo contrario supondría la declaración de improcedencia de la demanda⁽¹⁶⁾.

Adicionalmente, advirtamos que la primera disposición complementaria de la NLPT, al igual que la vigente LPT, señala que: “en lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil”. Existe una remisión expresa para aplicar el CPC ante una laguna normativa en la NLPT, la cual, además de la disposición específica del artículo 16 ya citada, habilita al operador jurídico a recurrir al Código Procesal Civil, en tanto no exista una colisión con la naturaleza de las instituciones del proceso laboral, que son por naturaleza, menos formalistas y más tuitivas que las contempladas en el CPC. Como lo señala el propio Título Preliminar de la NLPT en el acápite correspondiente a los fundamentos del proceso laboral: “(…) los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso (…), privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos en sentido favorable a la continuidad del proceso, observan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad”.

En consecuencia, con la entrada en vigencia de la NLPT se confirma la viabilidad de acumular objetiva y subordinadamente las pretensiones de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario, en franca garantía del derecho fundamental al debido proceso de los trabajadores.

VI. CONCLUSIONES

En el presente artículo hemos analizado la procedibilidad de la acumulación objetiva subordinada de las pretensiones de nulidad de despido e indemnización por despido arbitrario y la posición tomada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

Creemos que legalmente es válida dicha acumulación, pero si los operadores jurisdiccionales no comparten esta opinión debido a una equivocada interpretación del artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo Nº 001-96-TR) se continuará haciendo difícil al trabajador el acceso a la justicia, entendiendo como tal a una justicia eficaz, que le garantice una atención oportuna, la posibilidad de ejercer plenamente sus pretensiones con un pleno derecho a presentar pruebas, impugnar resoluciones desfavorables y que sean adecuadamente motivadas. Si existe una interpretación equivocada de la legislación por nuestros magistrados, este objetivo fundado en el derecho al debido proceso quedará solamente en el ámbito teórico.

Respecto a este punto, un avance jurisprudencial a resaltar es el acuerdo unánime de pleno jurisdiccional laboral llevado a cabo en Arequipa el año 2006, en el cual los magistrados del Área Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa concluyeron que: “la acumulación subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indemnización por despido arbitrario, es procedente, por aplicación supletoria del artículo 87 del Código Procesal Civil, al no estar regulada en la Ley Nº 26636 - Ley Procesal del Trabajo”.

Esta acertada posición jurisprudencial viene a ser respaldada por la NLPT, al derogar el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, abriendo paso a una interpretación tuitiva y razonable.

NOTAS:

(*) Abogado laboralista. Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

(1) Se entiende a favor del trabajador demandante.

(2) ROMERO MONTES, Francisco. Derecho Procesal del Trabajo. Portocarrero, Lima, 2005, p. 109.

(3) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 70 y ss.

(4) Nos referimos en este punto a las dos posibilidades previstas en la ley, pues recordemos que el Tribunal Constitucional también ha habilitado al proceso de amparo como un mecanismo para obtener una protección restitutoria frente al despido a través de la reposición del trabajador según lo ha señalado en forma vinculante en el precedente recaído en el expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la EPS EMAPA HUACHO S.A., publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005.Así, de acuerdo al TC que el proceso de amparo en materia laboral procede en los siguientes supuestos:(i) Despido incausado, aquellos en los que no exista imputación de causa.(ii) Despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, el TC señala que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan.(iii) Despido nulo, es decir, si se basa en alguno de los motivos prohibidos previstos en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competividad Laboral, a saber, si el trabajador realiza actividades sindicales, es dirigente sindical, se encuentra embarazada etc.Para un mayor detalle véase: PUNTRIANO ROSAS César. “Criterios de procedibilidad de la acción de amparo en materia de despido. A propósito del precedente vinculante del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica, N° 147, febrero, 2006, pp. 239-247.

(5) ARÉVALO VELA, Javier. Derecho Procesal del Trabajo. Grijley, Lima, 2007, p. 79.

(6) ALONSO OLEA, Manuel. Derecho Procesal del Trabajo. Civitas, Madrid, 1999, p. 143.

(7) Es interesante anotar como experiencia que en algunos casos ante el pedido de nulidad del auto admisorio de la demanda que permitió la acumulación de ambas pretensiones, los jueces se han pronunciado favorablemente, declarando nulo el admisorio y otorgando un plazo al demandante para que precise qué pretensión interpondrá, si la nulidad de su despido o el pago de una indemnización por despido arbitrario. Esta posición nos parece procesalmente saludable.

(8) Sin perjuicio de la posibilidad de acceder a la reposición mediante un proceso constitucional de amparo, en la medida que se cumplan los presupuestos previstos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

(9) Recordemos que el ex trabajador puede demandar también su reposición a través de un proceso de amparo.

(10) FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. En: Themis. Revista de Derecho, N° 34, PUCP, Lima, 1996, p. 55.

(11) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El principio protector en el derecho procesal del trabajo”. En: Revista Derecho. N° 48, Fondo Editorial PUCP, 1994, pp. 152 y 153.

(12) Según ARCE ORTIZ el efecto desacumulador del artículo 52 es discutible, por lo menos desde tres puntos de vista: en primer lugar, el rasgo secundario, propio de toda disposición reglamentaria, pone en entredicho su carácter prevalente sobre el artículo 12 de la LPT, referido a la acumulación objetiva de pretensiones. En segundo lugar, al margen de esta cuestión de legalidad ordinaria, pero interrelacionado con la manifiesta dificultad probatoria del motivo prohibido en que se basa el despido, la naturaleza excluyente de las acciones de impugnación, puede atentar contra la tutela jurisdiccional efectiva y otros derechos fundamentales, en la medida que podría generar problemas serios de disuasión en cuanto a la presentación de demandas de nulidad de despido. Y, finalmente, en tercer lugar, esta opción político-organizativa resulta desconocedora de principios procesales sobre los cuales se construye la figura de la acumulación objetiva de pretensiones: el principio de economía procesal y el de eventualidad. En: ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 251.

(13) LOVATÓN PALACIOS, Miguel. “Apreciación crítica de los aspectos procesales de la reforma de la Ley de Fomento del Empleo (Ley Nº 26513)”. En: Asesoría Laboral. N° 57, Lima, 1996, p. 20.

(14) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 257.

(15) Citado por PASCO COSMOPOLIS, Mario. En: Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. AELE, Lima, 1997, p. 91.

(16) De acuerdo con el artículo 17 de la NLPT, la demanda podría ser rechazada de plano si la improcedencia es notoria.