I. INTRODUCCIÓN: LA EXENCIÓN DE LA PENA COMO ESTRATEGIA POLÍTICO-CRIMINAL PARA MINIMIZAR LA VIOLENCIA ESTATAL. EL DERECHO PENAL MÍNIMO COMO FUNDAMENTO

La política criminal es una parcela de la política jurídica del Estado, la que a su vez es parte de su política general⁽¹⁾. En consecuencia, política criminal significa la adopción de estrategias de control de los hechos (considerados) socialmente dañosos y que en el marco del respeto a la libertad y dignidad de la persona humana, vengan inspiradas por criterios de racionalidad y eficiencia⁽²⁾. De ahí que se diga con suma insistencia que la mejor política criminal es una buena política social (educación, sanidad, empleo, etc.).

En cuanto a sus modelos más avanzados, la política criminal, como noción de género, es una totalidad más vasta y compleja de la especie “política penal”⁽³⁾. En este contexto, resulta necesario recordar la distinción entre política penal y política criminal, para otorgar prioridad a la segunda.

Una de las herramientas que utiliza toda política penal es definitivamente la pena. Y esta se puede configurar como un control formalizado, característico de las sociedades políticas estructuradas en el Estado regulado por el Derecho. Mediante la pena, el Estado demuestra su existencia frente a todos los ciudadanos; señala que el sistema sigue vigente. En realidad, la consideración de que en aplicación del principio de subsidiaridad, la pena debe ser usada como remedio extremo tiene hoy pleno consenso. Es decir, la pena privativa de libertad constituye la última ratio en el sistema de penas, pero, contradictoriamente, constituye también su espina dorsal⁽⁴⁾, de la que los sistemas penales no consiguen desprenderse aún⁽⁵⁾, debido a los efectos preventivo-generales que comporta su conminación⁽⁶⁾.

La pena, como cualquier institución jurídica, debe cumplir ciertas exigencias en el contexto de un Estado Social y Democrático de Derecho y, en cuanto a su eficacia, debe tener aceptación social, la que difícilmente se producirá si aquellas no resultan coherentes con los valores fundamentales establecidos o aceptados por la opinión pública: la seguridad y justicia⁽⁷⁾. Como es sabido, la pena constituye la expresión más tajante de la desaprobación social que merece el comportamiento desviado, y es considerada como un mal que se impone a una persona por medio de una sentencia judicial, que consiste en la pérdida de un bien jurídico del que gozaba, por ser autora o partícipe de un delito⁽⁸⁾. En principio, la pena no puede ser sino un mal, pues sería irracional y dañoso que el delito sea premiado o resulte socialmente indiferente.

La pena tiene un acento negativo y por ello siempre constituye un mal, aunque en última instancia pueda beneficiar al condenado. El mal que toda pena supone consiste en la injerencia en la esfera jurídica del condenado (ya sea en su libertad, patrimonio, respeto social, etc.), pues precisamente la desaprobación pública se expresa en el hecho de que la pena incide en la situación jurídica del culpable. Por eso, la pena criminal es el mal más grave que posee el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, la pena puede ser un mal en un sentido naturalístico, es decir, algo en sí mismo no deseable para el sujeto –prescindiendo de si luego redundará o no en su beneficio, o si por cualquier razón el sujeto desea el castigo–, pero no desde el punto de vista jurídico, pues como se destaca en la teoría de las causas de justificación, si concurren los presupuestos objetivos de la imposición de la pena, el resultado es la privación del Derecho. Por consiguiente, jurídicamente la pena no es un mal⁽⁹⁾. En otras palabras, la pena estará justificada porque el Derecho (penal) no puede soportar un conflicto de intereses dentro de su propio sistema.

Históricamente, la pena estatal se inicia con la transformación cualitativa y cuantitativa del Derecho Penal que surgió al finalizar la Edad Media. De representar un aspecto regulador de las conductas de las personas pasó a constituir, fundamentalmente, una función del Estado (Estado nacional). Esta función consistía en reaccionar de oficio (principio de oficialidad) contra el agresor sin esperar la voluntad del agredido. En tal sentido, el sistema penal, a través de la pena, se caracterizó durante decenios por un constante retroceso del papel de la víctima del hecho punible, de manera tal que en la actualidad el proceso penal se presenta esencialmente como una relación bilateral entre el Estado y el ciudadano procesado. Además, debe tenerse en cuenta que el sistema penal, también a través de la pena, genera en ocasiones mucha más violencia –con la sobrecriminalización y agravación de penas– de la que trata de evitar. En verdad a todo esto, también habría que recordar que la pena privativa de libertad en el contexto histórico fue la alternativa que el Derecho Penal presentó para suprimir la pena de muerte y las penas corporales, acuciado por la urgencia y utilizando una medicina que no había experimentado, acudiendo al mal menor⁽¹⁰⁾.

Franz von Liszt sostenía en 1890 que el “sistema de la pena privativa de la libertad en nuestra legislación imperial es una gran mentira oficial”, por los múltiples fracasos que representaba a la sociedad. La pena privativa de libertad debe verificarse como plausible y necesaria tan solo en cuanto a su eficacia. Paradójicamente, esa eficacia radica en muchos casos en abstenerse de penar. Por eso, desde siempre la ciencia jurídico-penal estuvo combatiendo las penas privativas de libertad de corta duración con medidas alternativas.

Como es sabido, en el siglo XIX la pena estaba apoyada en una teoría absoluta basada exclusivamente sobre las ideas kantianas. Por lo tanto, era necesario modificar radicalmente los principios legitimantes del Derecho Penal para permitir la no ejecución de las penas (merecidas) impuestas al autor del delito. Esta tarea fue llevada a cabo por von Liszt en Alemania, en 1882 en su famoso Programa de Marburger, en el que señalaba que en el caso de los delincuentes ocasionales solo sería necesaria la pena privativa de libertad no ejecutada en un régimen celular de aislamiento⁽¹¹⁾.

Las penas privativas de libertad cortas desde siempre fueron criticadas. Así, en el Primer Congreso Penitenciario de Londres de 1872 se destacaba su inutilidad. En el Segundo Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Crimen y Tratamiento del delincuente realizado en Londres en 1960, si bien se sostuvo la imposibilidad de suprimirlas, se recomendó la utilización de las llamadas penas sustitutivas, como la suspensión de la condena, la probation, la multa, el arresto domiciliario, la prestación de trabajo libre, y en definitiva, su aplicación como último recurso⁽¹²⁾.

Por estas y otras razones se ha cuestionado la legitimidad misma de los sistemas punitivos, no solo apuntando a su eficacia o ineficacia, sino a su esencial justificación sociopolítica. Ello ha dado espacio e impulso a variadas y poderosas corrientes en el área de la llamada criminología crítica, las cuales procuran el redimensionamiento, la reducción o, más radicalmente, la total abolición de los sistemas penales⁽¹³⁾. El “movimiento” abolicionista apunta a la eliminación de las penas privativas de libertad, las cárceles y establecimientos totales y, en su desarrollo más extremo, a la abolición del sistema penal⁽¹⁴⁾. En ese sentido, la potestad punitiva estatal debe plantearse con una cierta dosis de relatividad, lo que significa señalar que no es posible que todo conflicto social sea resuelto por medio del Derecho, y que los que deben ser resueltos en sede penal sean sometidos a soluciones versátiles⁽¹⁵⁾.

Una posición neutral y racional es la sostenida por el denominado Derecho Penal mínimo o minimalismo penal⁽¹⁶⁾, que constituye la creación de un grupo de la revista Dei delitti e delle pena, fundamentalmente sobre la base de las concepciones de Ferrajoli y Baratta. “El Derecho Penal mínimo –según Ferrajoli– como resulta de una deflación y simplificación semejante es, por otra parte, el presupuesto no solo del garantismo sino también de la eficacia, por cuanto, efectivamente, la eficiencia puede ser restituida a la maquinaria judicial en la medida en que su trabajo sea reducido al mínimo necesario, mediante una drástica despenalización mucho más radical”⁽¹⁷⁾. El minimalismo penal tiene en mira la prevención del delito que, en principio, es resorte del Poder Ejecutivo e implica, como toda prevención, formulaciones serias para correr a los hechos antes de que ocurran⁽¹⁸⁾. Dentro de esta concepción se considera legítimo y adecuado que el Derecho Penal cumpla una función instrumental en la medida que sirva como medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes de una selección operada conforme al principio de mínima intervención. La lógica de este principio indica que carece de justificación imponer una pena, cualquiera que sea, para hechos cuya represión podría llevarse a cabo a través del ámbito extrapenal.

En el campo del Derecho Penal mínimo, pueden proponerse tres grandes grupos de acción: a) cuestiones penalmente graves, en las que el Estado debe intervenir necesariamente y donde subsistiría un sistema sujeto a las reglas ordinarias, pero mucho más ágil por la menor cantidad de casos que atenderán los jueces; b) casos penales menores que bien pueden sostenerse con una batería intermedia de soluciones, aún para las penas (condena condicional, reserva del fallo condenatorio, etc.); y, c) casos a despenalizar y derivar a un área administrativa, en la cual la principal meta sea recomponer el orden alterado con la mira puesta en la víctima.

En suma, uno de los discursos del Derecho Penal mínimo es la “desincriminación” que tiene un efecto relativo: evitar las consecuencias perniciosas de la pena privativa de libertad, lo que no sucede con la despenalización, de la que debe pensarse que busca suprimir la pena, sino prever en la ley penal una serie de sustitutivos a la pena privativa de libertad, especialmente a las de corta duración⁽¹⁹⁾.

La influencia del denominado “Derecho Penal mínimo” como opción político-criminal en el Código Penal de 1991 se hace evidente en su Parte General, específicamente, en cuanto a la aplicación de la pena ya que en definitiva se trata de reducir la pena privativa de libertad al mínimo indispensable, mediante la instauración de nuevas formas de reacción punitiva. La Exposición de Motivos del referido código menciona que el “Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna política criminal, sentando la premisa de que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrático de Derecho”. Se ha producido una cierta flexibilización en la ejecución de la pena privativa de libertad, así como su sustitución en algunos supuestos o su completa eliminación.

En las legislaciones penales modernas normalmente se prevén soluciones extremas, ya que alcanzan a conceder al juzgador la facultad de dispensar de toda la pena a imponer, cuando la aplicación de esta resulta poco beneficiosa o contraproducente desde el punto de vista de la prevención general, o cuando el hecho sea de tan poca lesividad que aun la menor pena que la ley establece puede resultar demasiado severa: minima non curat proetor. Esto da lugar al perdón judicial, que en algunas legislaciones ha sido admitido para las contravenciones o faltas⁽²⁰⁾. Otros, en cambio, entienden que el perdón judicial y la prescindencia de pena empezaron siendo implementadas para el Derecho de menores, pero luego se ha ido extendiendo hacia el Derecho Penal en general. Se trata de disposiciones legales mediante las cuales se omite imponer una determinada sanción, tras la determinación de culpabilidad⁽²¹⁾.

Dentro de este contexto de prescindencia sancionatoria, la exención de la pena se funda en el reconocimiento del carácter perjudicial y criminógeno de las penas cortas privativas de libertad y en la necesidad de evitarlas. Así, en el caso de las penas privativas de libertad de corta duración, su aplicación efectiva en un centro penitenciario tiene enormes consecuencias dañosas si se trata de un agente que ha delinquido por primera vez (primario), ya que se encontrará con verdaderos delincuentes, sufriendo una estigmatización laboral y familiar, debido a lo cual la sociedad lo terminará segregando de su entorno. Entonces, el Estado, a través de su poder punitivo, renuncia a esa pequeña retribución para tratar de evitar en el futuro la necesidad de una mayor. Así se abrió camino para la incorporación en varias legislaciones de la denominada condena condicional.

En esta filosofía tiene que ser entendida la exención de pena o la dispensa de pena, que a mi juicio constituye un minimalismo legal (delitos que por su escala penal no tienen demasiada relevancia social, y que deben quedar sin ejecución penal). En suma, la exención de pena sería una estrategia político-criminal que expresa la intención de realizar la menor intromisión estatal posible con la mayor de cantidad de garantías penales. La finalidad de todo Derecho Penal es otorgar una respuesta razonada y con la menor violencia posible a las dos fuerzas que protagonizan el conflicto; el Derecho Penal tratará de evitar la violencia que representa la acción delictiva, por un lado; y, la venganza privada, por otro.

II. EL ARTÍCULO 68 DEL CÓDIGO PENAL COMO MEDIDA ELIMINATORIA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CORTA DURACIÓN

1. El sistema de penas y las medidas alternativas a la pena privativa de libertad

El sistema de sanciones de un Código Penal viene a ser una de sus partes fundamentales, y es donde se advierte con mayor claridad las tendencias de política criminal de la reforma penal⁽²²⁾. El Código Penal peruano, según sus artículos 28⁽²³⁾ y 71⁽²⁴⁾, adopta un sistema sancionador denominado de la doble vía (binomio responsabilidad-pena y peligrosidad criminal-medida de seguridad), cuyo primer modelo fue el Código Penal italiano de 1930.

La coherencia y racionalidad del sistema de la doble vía exige concebir a la pena criminal y a la medida de seguridad como consecuencias jurídicas alternativas, esto es, que ambas reacciones no deben superponerse en un mismo proceso. La congruencia que expresa el sistema dualista de sanciones no altera la unidad conceptual del injusto penal culpable, y la conclusión quizá más relevante es que no se puede imponer penas ni medidas de seguridad predelictuales. Sin embargo, este sistema clásico basado en la pena (especialmente la pena privativa de libertad de corta duración) no cumple las expectativas que imponen las teorías de las penas (sobre todo la prevención especial), ya que en muchas ocasiones, pese a la existencia de un hecho punible, la pena no es necesaria desde el punto de vista de la prevención. En consecuencia, se procura en la medida de lo posible, modificaciones sustanciales en los modos de cumplimiento de las penas privativas de libertad cortas.

En el derogado Código Penal de 1924 ya se regulaba una solución para estos casos. Fue la condena condicional (Título VI), prevista en su artículo 53, la que señalaba que el juez podía a su juicio suspender la ejecución de la pena a los responsables de los delitos previstos en los artículos 82 (delito culposo) y 83 (responsabilidad por peligro social), teniendo en consideración los antecedentes y el carácter del condenado. Luego, los proyectos legislativos, iniciados en 1984, fueron incluyendo no solamente la condena condicional sino un catálogo cada vez más amplio de medidas alternativas a la pena privativa de libertad, para lo cual el legislador no dudó en receptar diferentes modelos comparados, muchos de los cuales eran totalmente nuevos en el ámbito nacional. Pero la vocación despenalizadora que inspiraba dichas medidas no se correspondía con la escasa información doctrinal. Estos factores condicionan negativamente la evolución de la jurisprudencia, pues con el devenir de los años, se generó una sinuosa línea de interpretación judicial que distorsionó reiteradamente la aplicación de muchas de las medidas⁽²⁵⁾.

El Código Penal de 1991 anuncia un verdadero catálogo de sanciones sustitutivas de la pena privativa de libertad. La Exposición de Motivos de este código señala al respecto: “De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionatorias para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demanda la construcción y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas”⁽²⁶⁾. Ahora bien, la racionalización del sistema penal puede encararse desde muchos puntos de vista: en el ámbito dogmático-conceptual pueden incorporarse algunos criterios de atipicidad de las conductas, criterios de imputación objetiva, causas de justificación legal, causas de exculpación o inculpabilidad. En el ámbito de la punibilidad pueden incorporarse retrocesos en la ejecución de la pena, en el sentido de que pese a que el hecho haya existido o esté probada la responsabilidad del autor, por razones político-criminales merezcan impunidad o no necesiten ejecutarse. Estamos hablando de las excusas absolutorias, o más concretamente de las medidas sustitutivas de la pena privativa de libertad de corta duración (por ejemplo: condena condicional, reserva del fallo condenatorio, las conversiones).

No obstante, los casos penales considerados menores han sido solucionados desde siempre por el sistema penal positivo, sustituyendo las penas privativas de libertad cortas por la multa⁽²⁷⁾. Estas medidas han llegado hasta la total eliminación de las penas privativas de libertad cortas (por ejemplo: eximir de pena). No debe olvidarse, también, que la solución legal puede provenir de algunos de los otros subsistemas normativos del sistema penal como es el procesal⁽²⁸⁾.

2. La exención o dispensa de pena en el Código Penal

La exención o dispensa de pena se encuentra regulada en el artículo 68 del Código Penal en los siguientes términos: “El juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima”.

El Código Penal de 1924 no contenía en su Parte General una norma similar a la exención de pena. Por su parte, el Anteproyecto de la Parte General del Código Penal de 2004 sigue la línea impuesta por el actual Código Penal, pero utiliza un nomen iuris diferente. Para el Anteproyecto sería mejor “dispensa de pena”. Dispensar significa semánticamente: “Privilegio, excepción graciosa de lo ordenado por las leyes generales; y más comúnmente el concedido por el Papa o por un obispo”⁽²⁹⁾. En cambio exento significa: “Franqueza y libertad que uno goza para eximirse de algún cargo u obligación”⁽³⁰⁾. A mi entender, el nomen iuris correcto es dispensa en la medida que exención es sinónimo de liberación de responsabilidad, y daría a entender que nunca hubo una realización del delito (doloso o culposo). En cambio, la dispensa solo constituye un permiso que se otorga a ciertos agentes en virtud de que lo que se quiere evitar es la ejecución de penas de corta duración.

El Anteproyecto también pretende realizar algunos cambios que no alteran el espíritu de la norma. “Artículo 70.- El juez podrá dispensar la pena, en los casos en que el delito esté conminado con una pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con pena limitativa de derechos que no supere las noventa jornadas o multas, si la responsabilidad del autor o partícipe es mínima”.

En síntesis, la exención o dispensa de pena “(...) es declaración de la culpabilidad sin condena penal”⁽³¹⁾. Se trata de casos en los que la dispensa de pena parece justificada dada la poca importancia del delito. La Exposición de Motivos del Código Penal de 1991 dice con respecto a la exención penal: “La Comisión Revisora advierte que la exención de pena mantiene resabios de la composición (acuerdo entre las partes), instituto que cristalizó elementales anhelos de justicia y fue socialmente eficaz en la medida en que superó la venganza privada”. La dispensa de pena tiene sus raíces en querer superar y equilibrar la distancia existente entre el culpable y la víctima. El culpable, que es “monopolizado” por el Estado, encuentra en la exención de pena un arma para liberarse de la sanción atendiendo a los intereses de la víctima del delito. Si bien el artículo 68 del Código Penal guarda absoluto silencio acerca de esto, queda establecido, en la Exposición de Motivos, el verdadero espíritu y la voluntad objetiva del legislador al incorporar a nuestro Derecho la exención de pena.

La dispensa de pena no constituiría un acto de gracia ni un premio por una compensación de la culpabilidad. En esta misma línea tampoco puede compararse al desistimiento activo del delito donde el sujeto merece impunidad (absolución) por su actus contrarius. En tal sentido, el artículo 19 del Código Penal prescribe que: “Si varios agentes participan en el hecho, no es punible (...)”. Por su parte, el artículo 17 del Código Penal (tentativa inidónea) señala que: “No es punible (...)”. La exención de pena se fundamenta, por el contrario, en la falta de merecimiento de pena ante el insignificante grado de injusto y culpabilidad o, simplemente, como describe el Código penal, por una responsabilidad mínima.

Desde el punto de vista de la praxis judicial y de la eficacia del sistema, el principio de oportunidad sería la solución más acorde y rápida de la criminalidad de poca importancia o de bagatela, ya que la utilización de la exención de pena funcionaría solo cuando se hubiese llegado a la conclusión del proceso con una declaración de culpabilidad. En tal sentido, sería mejor solucionar el conflicto antes o durante el proceso penal, y no esperar a su finalización. Solo cuando no se presenten los presupuestos para la aplicación del principio de oportunidad (v. gr. casos de funcionarios públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones) quedará todavía la posibilidad de no simplemente suspender o condicionar la condena a ciertas obligaciones ulteriores, sino algo más audaz, no ejecutar o eximir totalmente la condena sin obligaciones para el condenado. En otras palabras, la exención de pena sería una condena con “absolución” de ejecución, o la aplicación retrasada del principio de oportunidad en sede del Derecho Penal material.

Según la ubicación sistemática que le dio el legislador (Título III: “De las penas”), la exención de pena constituye una de las alternativas –junto a las conversiones, suspensiones de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio– que posee el juzgador para truncar la efectividad de las penas previstas en el Código Penal. La exención de la pena no constituiría simplemente una de las formas de ejecución de la pena en libertad usualmente impuestas bajo determinadas reglas de conducta, sino la única forma donde la ejecución de la pena se cumple renunciando a la totalidad de su ejecución.

Asimismo, el artículo 68 del Código Penal estatuye que: “El juez podrá eximir de sanción”, es decir, que no eximirá el delito que quedará afirmado y, acreditada la culpabilidad del autor, sino que eximirá o dispensará solamente la pena que debía imponerse. Distinto sería el caso si el enunciado del referido artículo fuera: “Está exento de responsabilidad penal”, como sí señala el artículo 20 del Código Penal. S

iguiendo con la ubicación sistemática en el Código Penal, la exención de pena podría ser la última alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración de la que dispondría el juzgador. Así, en el artículo 52 del Código Penal se señala que: “En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa (...)”. Esto es, que en primer orden estará la condena condicional y la reserva del fallo condenatorio y luego las conversiones de penas, y finalmente, la exención de pena. La diferencia estaría en que el ámbito de aplicación de esta última será para aquellos delitos de “bagatela” cuyo marco penal abstracto no supere los dos años de pena privativa de libertad o la imposición de las penas de multa o limitativas de derechos.

En el fondo, la exención de pena cumpliría el mismo objetivo político-criminal que las causales de extinción de ejecución de la pena. Este razonamiento se basa en que el legislador peruano también ha considerado a la exención de pena dentro de las causales de extinción de la pena (véase el artículo 85 inciso 3 del Código Penal). Empero, habría que hacer algunas precisiones. Por ejemplo, la muerte del condenado (artículo 85 inciso 1 del Código Penal) interrumpe la ejecución de la pena, es decir, que la interrumpe indistintamente cuando es inminente la sentencia condenatoria, o cuando esta viene ejecutándose en un centro penitenciario. El mismo razonamiento puede realizarse respecto del indulto (artículo 85 inciso 1 del Código Penal) cuyo dictado requiere una condena en ejecución.

En cambio, la exención de pena pareciera concebida incluso cuando ni siquiera habría comenzado la ejecución de la pena, pues es precisamente esta la que trataría de eliminar. Entonces, cuál es el sentido de legislar nuevamente la exención de pena en el artícu-lo 85 del Código Penal: ¿O es antes o durante la ejecución de la pena? Sería absurdo considerar a alguien exento de pena durante la ejecución ya que los beneficios de impedir la ejecución de una pena privativa de libertad de corta duración serían imposibles en la medida que el condenado primario y ocasional ya ingresó, aún por brevísimo tiempo, a un centro penitenciario con todo el contenido criminógeno que ello implica.

La exención de pena ha sido establecida en una cláusula general (artículo 68 del Código Penal). No obstante, el legislador peruano ha optado por tipificar algunas causas de exención de la pena en algunos delitos. Así, en el artículo 351 del Código Penal se establece que: “Los rebeldes, sediciosos o amotinados que se someten a la autoridad legítima o se disuelven antes de que esta les haga intimidaciones, o lo hacen a consecuencia de ellas, sin haber causado otro mal que la perturbación momentánea del orden, están exentos de pena”. En este mismo sentido puede encontrarse el artículo 406 del Código Penal que prescribe, con relación al encubrimiento personal y real: “Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”. Esta situación es una constante del codificador peruano, como puede verse en el caso de los delitos de omisión impropia o comisión por omisión que se regula en el artícu-lo 13 del Código Penal. Pese a ello, también se prevén situaciones omisivas impropias en la Parte Especial (artículo 128 del Código Penal), lo que no genera una superposición normativa contradictoria, sino que simplemente una preferencia, en el caso de un determinado delito, de la norma especial antes que la norma general.

En cuanto al Derecho Comparado, el Código Penal alemán, en su parágrafo 60 (Parte General) regula la llamada dispensa de pena que procede “cuando las consecuencias del delito que han alcanzado al reo son tan graves que sería evidentemente un error la imposición de pena”. El Código Penal español de 1995 no prevé expresamente un instituto similar a la exención de pena regulada por el Código Penal peruano. Lo que sí se regula en el capítulo tercero del Código español (artículo 80 y siguientes) son “Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad”. No obstante, en su artículo 88 inciso 1, segunda parte, se prescribe lo siguiente: “Excepcionalmente podrán los jueces o tribunales sustituir las penas privativas de libertad que no excedan de dos años a los reos no habituales cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellos habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social”. Asimismo, en el Derecho argentino, tampoco se regula en la Parte General del Código Penal de 1921 un instituto similar a la exención de pena. Lo que sí existe es una exención de prisión, pero esta es una institución del Derecho Procesal Penal (artículo 316 del Código Procesal Penal de la nación), que constituye una medida contracautelar que asegura la libertad ambulatoria de quien es imputado como responsable de un delito y trata de evitar, en el fondo, la futura pena a imponerse.

Dos cuestiones finales sobre este punto: por un lado, habría que tener en cuenta que la exención de pena tampoco produce el efecto de la rehabilitación (artículo 69 del Código Penal) propio de quien “(…) ha cumplido la pena o medida de seguridad que le ha sido impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad”.

Al eximirse de sanción no hay nada que rehabilitar, en la medida que no hay ejecución de la pena ni condenado, simplemente porque la sanción penal no fue dictada para su cumplimiento. Por otro lado, el artículo 68 del Código Penal no dice nada sobre la reparación civil que es parte integrante de toda sentencia condenatoria. A mi entender, la voluntad objetiva de la norma es que solo se exime al agente de la sanción penal pero no de la responsabilidad civil en que hubiera incurrido. El dictado de una dispensa de pena se hará sin perjuicio del dictado de las correspondientes indemnizaciones, restituciones o reparaciones del daño producido por el hecho punible. El problema de la sustitución de las penas privativas de libertad de corta duración (entre ellas la más radical, la exención de la pena), puede tomar un nuevo giro si se impone el llamado Derecho Penal de la triple vía, es decir, un Derecho Penal que incluya, junto a las penas y medidas de seguridad, una tercera alternativa constituida por la reparación, es decir, un reemplazo de la pena o bien un complemento. En este punto, Bacigalupo anota que “(...) es posible señalar que la renuncia a la pena en los casos de reparación tiene su fundamento en el actus contrarius del autor de la infracción jurídica que en primer lugar, permite compensar la culpabilidad por la ilicitud cometida”⁽³²⁾.

III. LOS PRESUPUESTOS QUE IMPONE EL CÓDIGO PENAL PERUANO PARA EXIMIR DE PENA

Los presupuestos que exige el Código Penal para la aplicación de la exención de pena son los siguientes:

1. Es una facultad del juez

La dispensa o exención de pena es una facultad personal que le corresponde al juez sobre la base de ciertas circunstancias previstas por el artículo 68 del Código Penal. Esta facultad discrecional también se prevé en las demás medidas alternativas: el artículo 52 del Código Penal señala que “(...) el juez podrá (...)”; el artículo 57 del Código Penal que “El juez podrá (...)”; y el artículo 62 del Código Penal que “El juez podrá disponer (...)”. No se trata de una obligación legal eximir todo delito, ya que por más que se verifiquen las condiciones de pena abstracta mínima y responsabilidad mínima, no se aplicará la exención si las condiciones personales del agente hacen presumir una conducta contraria a la norma (v. gr. un sujeto reiterante o reincidente).

2. Puede ser aplicable al autor o partícipe

El artículo 68 del Código Penal no distingue entre autor o partícipe para eximir de pena, solo menciona que el agente debe tener una “mínima responsabilidad”. Esto hace suponer que es irrelevante la distinción y que todos los participantes tienen el privilegio de quedar exentos de sanción. Como es sabido el autor, según el artículo 23 del Código Penal, es quien tiene el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene en su poder la conducción de los acontecimientos. El autor mediato no realiza directa ni personalmente el delito, sino que lo realiza utilizando a “otro” como instrumento. La coautoría es aquella en la que varios sujetos dominan funcionalmente el hecho punible.

Son partícipes el instigador y el cómplice. El primero de ellos es “quien determina a otro a cometer el hecho”, mientras que cómplice necesario o primario, según el artículo 25 del Código Penal quien: “(…) dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiese perpetrado”. En cambio, son cómplices secundarios, “(…) los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia”. En principio, pareciera que solo el cómplice secundario tendría oportunidad de que ser eximido de sanción ya que representa un menor grado de participación en el hecho criminal, más aún cuando el artículo 25 del Código Penal indica que a este “(...) se les disminuirá prudencialmente la pena”, con lo cual, sería acorde con la expresión “responsabilidad mínima” del artículo 68 del Código Penal. Esto dependerá de la posición que se tome con relación a la teoría de la participación criminal. Sobre esto volveremos más adelante.

3. Las penas que pueden eximirse

En primer lugar, analizaremos la pena privativa de libertad de corta duración en el contexto del Código Penal. El artículo 68 del Código Penal es claro al prescribir que se podrá dispensar la pena solo cuando “(...) el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años (...)”. En cambio, el anteproyecto de la Parte General del Código Penal eleva el marco penal a tres años de pena privativa de libertad. Habría que precisar algunos conceptos básicos con relación al marco penal. En el concepto de pena pueden utilizarse las siguientes acepciones:

a) Una primera acepción sería la consecuencia jurídica prevista en la ley para el supuesto de comisión del hecho delictivo. Así, por ejemplo, la pena prevista por el artículo 106 del Código Penal para el autor del delito de homicidio simple, es no menos de seis ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad. Debe entenderse como la amenaza penal, la pena abstracta señalada en la ley para una hipótesis típica como tal, que se aplicará concretamente en y para cada caso particu-lar en que la hipótesis se actualice. En este sentido, existe una previsión legal de carácter general y abstracto, para lo cual es también frecuente utilizar el vocablo “punibilidad”.

b) Una segunda acepción sería a la aplicación que hacen los órganos jurisdiccionales cuando en la sentencia imponen al condenado una pena que se concreta e individualiza. En este momento la pena es algo más concreta ya que en la magnitud incluida en ella el juez precisa un delito particularizado. Esta segunda acepción de carácter judicial se utiliza cuando al imputado se le ha declarado culpable, por ejemplo, del homicidio simple y se le impuso diez años de pena privativa de libertad. Para evitar algún tipo de confusión, se utilizará la expresión “punición”⁽³³⁾.

c) Finalmente, también es frecuente aludir a la “pena” que está cumpliendo el condenado en un centro penitenciario, lo que supone una tercera acepción, esta vez referida a la etapa de ejecución penal. En el marco penal, el legislador establece límites de la pena para cada caso. La relación entre las distintas escalas penales está diseñada, al menos teóricamente, según la importancia y el rango de la norma respectiva dentro de un ordenamiento jurídico-penal. En principio, según el artículo 68 del Código Penal se establece que la pena privativa de libertad no excederá de dos años, es decir, no se toma como parámetro la pena concreta, sino la pena abstracta prevista en la ley.

Entonces, la escala penal de la pena privativa de libertad será determinante para eximir de pena (o sea, la penalidad). Si aparece otro delito, que entra en concurso, si es más grave, no se aplicará la dispensa de pena.

Ahora bien, también es cierto que en todo momento la pena concreta está en conexión permanente con la pena abstracta, ya que puede pasar que se imputa en primer término, mediante un juicio de subsunción, un delito que supere los dos años de pena privativa de libertad (pena en abstracto) y luego al momento de sentenciar se llegue a la conclusión de que, en realidad, el delito a imponer merece dos años de pena privativa de libertad (pena en concreto) lo que habilitaría, si las condiciones se dieran, a eximir de la sanción. Para eximir de pena tiene que realizarse una individualización de la pena, que significa atender a la punibilidad del delito y luego subsumirla en un caso concreto: la punición del delito. Efectivamente, lo que se exime o dispensa no es la punibilidad ni la punición, sino la pena.

En el siguiente listado de algunos delitos del Código Penal se podrá observar una posible aplicación de la dispensa de pena, ya que aun así la responsabilidad fuese mínima, si no se tiene como presupuesto o parámetro principal una pena privativa de libertad no mayor de dos años, la dispensa de pena decaerá. En tal sentido, no importará que la pena privativa de libertad aparezca alternativamente con otras penas, como, por ejemplo, con los servicios comunitarios o la multa.

Así, el artículo 111 del Código Penal conmina el homicidio culposo con una pena no mayor de dos años, el artículo 114 del Código Penal (autoaborto doloso) reprime este delito con pena privativa de libertad no mayor de dos años, el artículo 122 del Código Penal (lesiones dolosas leves) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con multa, el artículo 124 del Código Penal (lesiones culposas) reprime con pena privativa de libertad no mayor de un año, el artículo 132 del Código Penal (difamación) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años y multa (primera y segunda parte), el artículo 143 del Código Penal (sustracción o alteración del estado civil) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años, el artículo 147 del Código Penal (sustracción de menor) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años, el artículo 148 del Código Penal (inducción a la fuga de menor) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años, el artículo 151 del Código Penal (coacción) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años, el artículo 154 del Código Penal (violación de la intimidad) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años, el artículo 161 del Código Penal (violación de correspondencia) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con multa, el artículo 165 del Código Penal (violación del secreto profesional) que sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con multa, el artículo 166 (perturbación de reunión pública) que sanciona con pena privativa de libertad no mayor de un año y con multa, el artículo 187 del Código Penal (hurto de ganado) sanciona con pena privativa de libertad no mayor de un año, entre otros.

Otra de las causales previstas para eximir de pena es cuando se va a imponer una pena limitativa de derechos, que según el artículo 31 del Código Penal son: “1. Prestación de servicios a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación”. Finalmente, también se puede eximir de pena si el delito contempla una pena de multa, aunque estas penas, como hemos dicho, aparecen como penas alternativas a la pena privativa de libertad.

El artículo 41 del Código Penal define a la pena de multa como aquella que “(...) obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijado en días-multa. El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza”. Así, por ejemplo, el artículo 130 del Código Penal (injuria) sanciona solamente con sesenta a noventa días-multa; el artículo 131 del Código Penal (calumnia) sanciona con noventa a ciento veinte días-multa. Ahora bien, no existe ningún impedimento para no eximir de pena en los casos de una falta (Libro Tercero). Así, el artículo 440 del Código Penal, inciso 3 dispone que: “Las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y multa”. Es decir, cumple con las exigencias que prevé el artículo 68 del Código Penal, porque además la exención de pena encuentra su razón de ser, precisamente, en delitos menores o de bagatela.

Si el delito está conminado con una pena que tiene como escala máxima dos años de pena privativa de libertad, es porque el legislador ex ante ha creído conveniente que no tienen demasiada relevancia social. La poca relevancia social puede traducirse en el campo jurídico-penal de distintas formas como, por ejemplo, con la tipificación de supuestos imprudentes. En el caso del homicidio simple, su comisión está sancionada con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor a veinte años, pero su realización imprudente con pena privativa de libertad no mayor de dos años o prestación de servicios comunitarios (artículo 111 del Código Penal –primera parte–). En otras palabras, la relevancia social no debe ser necesariamente medida en función a la importancia del bien jurídico-penal sino también en la forma y en la técnica de ataque.

4. En cuanto a la responsabilidad mínima

No debe entenderse que la dispensa de la pena se aplica porque el sujeto no cometió un delito. Por el contrario, el presupuesto fáctico y material para dispensar la pena es que previamente haya una responsabilidad del autor aunque sea mínima, pero responsabilidad al fin y al cabo. Esto es, tiene que existir una conducta típica, antijurídica y culpable, pero cuya pena, por razones político-criminales imperantes y la finalidad de las penas no puede ejecutarse. Sobre las finalidades de las penas en la exención de pena volveremos más adelante. La mínima responsabilidad también se establece como un criterio rector a tener en cuenta para la procedencia del principio de oportunidad.

Así, el artículo 2, inciso 3 del Código Procesal Penal de 1991 estatuye que: “Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos (...)”. Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal de 2004 es más claro aún, y dispone que “Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los años de pena privativa de libertad (...)”. Este último criterio, como se aprecia, guarda relación con los dos años de pena privativa de libertad que se exige en la aplicación de la exención de pena.

Parecería redundante decir que en un delito sancionado con dos años de pena privativa de libertad el autor ha tenido una responsabilidad mínima. Es evidente también que si el autor cometió ese delito la pena privativa de libertad no superará los dos años. La única posibilidad de romper esa tautología sería concebir esa mínima responsabilidad cuando haya varios partícipes en el evento criminal, o sea, autores y partícipes. Aquí nos preguntamos: ¿se aplicará la dispensa de pena en el caso del cómplice secundario si su aporte ha sido mínimo, habiendo un autor donde su responsabilidad es mayor? Si el autor principal cometió un delito que sobrepasó la escala penal de dos años de pena privativa de libertad, y existe un cómplice secundario cuyo aporte fue menor en el hecho criminal y le corresponde una penalidad disminuida con relación al autor pero dentro del marco penal, por el principio de unidad del título de imputación y el principio de accesoriedad. Si llegado el momento de sentenciar, esa disminución se concreta en dos años de pena privativa de libertad, se le eximirá de la pena si las condiciones para ello son satisfechas. En definitiva, sería difícil eximir de pena cuando exista una mayor responsabilidad del sujeto, teniendo como parámetro legal una escala de no mayor de dos años de pena privativa de libertad. Si en un caso concreto, la responsabilidad del sujeto resultara mayor, seguramente nos saldremos de dicha escala penal y entraremos a otro delito con una mayor, debido a lo cual ahí el problema será un concurso de delitos.

Por último, hay que establecer que no existe en el Código Penal un criterio que permita establecer previa ni legalmente una responsabilidad mínima, intermedia o máxima. Lo que sí existe son circunstancias atenuantes de la responsabilidad (véase el artículo 21 del Código Penal), que podrían tener ciertos efectos para el momento de eximir de sanción, porque, finalmente, una responsabilidad mínima es también una responsabilidad atenuada. En suma, quedará–como en todos los casos– al arbitrio del juez ponderar las circunstancias fácticas graduándola en función al injusto de la conducta y a la culpabilidad del autor.

IV. EL ROL DE LAS TEORÍAS DE LAS PENAS EN LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIÓN. ESPECIAL MENCIÓN A LA EXENCIÓN DE LA PENA

1. Cuestiones introductorias

Debemos señalar que en los contornos de la política criminal y penal debe tenerse en consideración un aspecto fundamental: el modelo de Estado (democrático, autoritario, etc.) de un país, el modelo de sociedad que se pretende controlar, el modelo de política que se pretende ejecutar, y qué condiciones pretende la ciudadanía con tal o cual política criminal. En este punto, el Derecho Penal peruano, como parte del modelo constitucional (artículo 43 de la Constitución Política⁽³⁴⁾) se encuentra dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho. Como es sabido, en el modelo del Estado Social Democrático, la pena ha de cumplir una misión (política) de regulación activa en la sociedad, mediante la protección de bienes jurídicos. Ello supone atribuir a la pena la función de prevenir los hechos que atenten contra bienes jurídicos, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta, sin retribución, la infracción del orden jurídico. Para que el Estado social no se convierta en autoritario, sino democrático, el Derecho deberá marcar límites formales y materiales⁽³⁵⁾.

Se ha dicho que la misión del Derecho Penal, es decir, la protección de bienes jurídicos, debe ser distinguida de la pena a imponer. En principio se puede establecer qué conductas pueden ser amenazadas con pena por el Estado. Pero con esto todavía no está decidido de qué modo debe actuar la pena para cumplir con la misión del Derecho Penal. Esta pregunta es respondida por la teoría del fin de la pena, lo cual con frecuencia, no es suficientemente tenido en cuenta⁽³⁶⁾. Por ejemplo, autores como Soler sostenían que “(...) la teoría de la pena es, pues, propiamente, una teoría de la pena y no una teoría de justificación del Derecho Penal y a que este difiere, en modo específico, del restante Derecho, precisamente por las sanciones que lo caracterizan”⁽³⁷⁾. Por su parte, Silva Sánchez, luego de cuestionar la denominación “teorías de la pena”, indica que el tema de “(...) los ‘fines’ del Derecho Penal es, ya en primera instancia, trascendente porque en él lo que realmente se dilucida es su legitimación, esto es, la razón, en términos valorativos, de su existencia”⁽³⁸⁾.

A mi juicio, la función del Derecho Penal material y las teorías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe y tiene que cumplir el Derecho Penal. En líneas generales la finalidad del Derecho Penal, como parte de un concepto más general, como el control social⁽³⁹⁾, dependerá de la función que se le asigne a la pena y a la medida de seguridad, como los medios más característicos de la intervención del jus puniendi estatal. Toda imposición de una pena por el órgano jurisdiccional tiene como presupuesto básico que se haya acreditado la afectación a un bien jurídico-penal, por más leve que haya sido (v. gr. peligro abstracto). En otras palabras: el principio de lesividad u ofensividad es el que conecta la teoría de los fines de pena con la misión del Derecho Penal (artículo IV del Título Preliminar: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”).

Habíamos dicho que nuestro sistema de reacciones penales, siguiendo el modelo de la doble vía se integra por penas y medidas de seguridad. En consecuencia debemos hacernos cargo de los puntos de vista de las teorías de las penas que se ofrecen para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal. El desarrollo de las concepciones justificantes de la pena ya no solo sería un problema de vinculación jurídico-dogmática, sino fundamentalmente un problema de filosofía jurídica. Ha sido el pensamiento griego –desde Anaxágoras hasta Aristóteles– el que ha lanzado tempranamente los gérmenes de todas las ideas sobre el Estado y la sociedad, y contiene también los de todas las doctrinas más recientes sobre los fines de la pena⁽⁴⁰⁾.

En este sentido, las teorías de la pena no tienen como objetivo dar respuesta a la pregunta ¿qué es la pena o las medidas de seguridad?, sino a otra pregunta ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena o una medida de seguridad?

La dimensión actual que han cobrado las teorías de las penas –como razón última de todo ius puniendi– daría a entender que están por encima de toda construcción dogmático-conceptual del hecho punible, aquella teoría que permite explicar las diferencias de la pena respecto a las demás sanciones del ordenamiento jurídico (indemnizaciones, reparaciones, nulidades, coacción directa, etc.). En tal sentido, antes de decantarnos por una posición si somos “causalista” o “finalista”, tenemos que ponernos de acuerdo si somos “retribucionistas” o “preventivistas”. Es más, el desarrollo dogmático jurídico-penal moderno es el resultado del enfrentamiento de dos concepciones: la de los absolutistas y la de los prevencionistas⁽⁴¹⁾. Casi todo tratado o manual de Derecho Penal inicia dilucidando esta última cuestión. Nuestro mismo Código Penal intenta tomar posición sobre la pena desde el inicio, o sea, desde el Título Preliminar (artículos I y IX). Actualmente son tres las teorías que desde el siglo XIX tratan de explicar el porqué del castigo penal, el porqué de la privación de la libertad o de otros bienes a los ciudadanos: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención especial y la teoría de la prevención general. Ante todo, habría que mencionar que las teorías de la pena se revelan como la historia del fracaso por encontrar un Derecho penal mejor.

2. Las teorías absolutas

A la teoría de la retribución le interesa recompensar la idea y sentido de justicia y del Derecho que el Estado ha impuesto, sin finalidad. En la retribución la pena obedece a una finalidad “vacía”, sin importar la situación ulterior del victimario, la víctima, o la comunidad. Sus defensores sostienen que la pena no tiene una finalidad específica, sino que es impuesta como retribución o expiación del mal causado, que la pena sea una coacción psicológica para la sociedad. Se habla de una teoría “absoluta” en el sentido de que la pena es independiente de su efecto social, se “suelta de él” (del latín, absolutus = soltado).

Si bien es cierto que detrás de toda teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio histórico del talionismo material (“ojo por ojo, diente por diente”), también lo es que la retribución no tiene nada que ver con la venganza, con oscuros sentimientos de odio o con reprimidos instintos agresivos de la sociedad; la retribución es un principio de proporcionalidad⁽⁴²⁾ que podría denominarse talionismo formal. La pena tiene que ser absolutamente determinada y debe existir una proporcionalidad cualitativa y cuantitativa entre ella y el mal causado. Conforme a ello, la pena sirve a la realización de la justicia, en la medida que compensa la culpabilidad del autor. Estas ideas dominaban el sistema sancionador del Derecho alemán hasta 1962. Desde Aristóteles ya se conocía una teoría de la responsabilidad moral mediante el análisis de los actos forzados y voluntarios, en el sentido de que la pena debe ser proporcional al delito y englobar la justicia correctiva o rectificadora que rige las relaciones contractuales, con amplia percepción del principio de culpabilidad: he aquí las bases de la doctrina clásica del Derecho Penal⁽⁴³⁾. La retribución, en la Escuela Clásica, hace contener en la pena un concepto moral.

Los máximos representantes son Kant –teoría de la retribución moral– y Hegel –teoría de la retribución jurídica. Quizá el autor más “maltratado” en exposiciones someras y esquemáticas de la teoría de los fines de la pena, no solo en la actualidad sino también en el siglo XIX, sea Kant⁽⁴⁴⁾. Este autor decía, en líneas generales, que el hombre en su personalidad no puede ser utilizado como medio, pues constituye un fin en sí mismo. La idea es que el hombre actúa moralmente libre. Kant y Hegel niegan la posibilidad de que la pena tenga una finalidad prevencionista (teoría absolutista o retributiva de la pena)⁽⁴⁵⁾. La Exposición de Motivos del Código Penal de 1991 dice: “(…) función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y los fines de curación, tutela y rehabilitación de las medidas de seguridad (artículo IX)”; sin embargo, en el texto vigente del Título Preliminar del Código Penal no se expresa dicha función retributiva de la pena.

3. Las teorías prevencionistas

Las teorías relativas o de la prevención se preocupan no del fundamento de la pena, sino de ¿para qué sirve la pena? Las teorías relativas tienen más defensores en las ciencias penales, y sostienen que el fin de la pena es evitar la comisión de futuros delitos. La pena no tiene que realizar la justicia en la Tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no es un fin en sí misma, sino un medio de prevención. Los penalistas de la Ilustración, a través del contractualismo, también concibieron a la pena con una finalidad preventiva. Sin embargo, la prevención del delito, tiene como base el Estado intervencionista en la vida social, dejando atrás la función de mero guardián del orden jurídico y de las garantías de los ciudadanos (Estado liberal clásico). Normalmente la prevención es de dos clases:

3.1. Prevención especial negativa y prevención especial positiva

La posición extrema contraria a la teoría de la retribución consiste en que la misión de la pena es únicamente disuadir al autor de futuros delitos. La prevención especial no encuentra límites en la culpabilidad del agente sino que está circunscripta al éxito del tratamiento del condenado, y el límite, en todo caso, sería su peligrosidad. La pena, que es en esencia una privación de libertad, se torna más bien en una medida terapéutica para el condenado. Se conoce al alemán Franz von Liszt como el precursor de la prevención especial cuando en 1882, en la Universidad de Marburgo, presentó su concepción político-criminal básica en su célebre “Programa de Marburgo”. Actualmente la prevención especial se divide en dos: prevención especial negativa, donde la pena tiene como objetivo que el delincuente peligroso sea neutralizado, inocuizado, aislado por ser incapaz de convivir en el sistema social; y prevención especial positiva (“la vuelta a Von Liszt”), donde la pena debe buscar que el delincuente se recupere y se reintegre a la sociedad. Esta última concepción ya estuvo presente en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966, redactada por profesores de Derecho Penal, que en su parágrafo 2, apartado 1 afirmaba de forma programática: “Las penas y las medidas de seguridad sirven a la protección de bienes jurídicos y a la reinserción del autor en la sociedad”. En este sentido, nuestra Constitución Política menciona (artículo 139, inciso 22) que “(...) el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

3.2. La prevención general negativa y positiva

El resurgimiento de las teorías preventivas generales fue consecuencia del fracaso de las medidas preventivo-especiales, sobre todo con los autores de los delitos “clásicos” o “tradicionales”, como el hurto, los delitos violentos y los delitos sexuales. La prevención general es la advertencia a todos para que se abstengan de delinquir, el ejemplo para que, no el delincuente, sino los demás, escarmienten con el castigo ajeno. Sus máximos representantes son Feuerbach, Filangieri, y Bentham. Como consecuencia natural, el centro de interés ha girado una vez más hacia la posibilidad de utilizar el sistema penal como medio para influir en aquellos que aún no han delinquido. Es aquí donde se encuentra a mi entender –el hombre como medio– los cuestionamientos más usuales a esta postura.

Es necesario recordar que la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege (que hace referencia al principio de legalidad) tuvo su origen en Feuerbach, que señalaba que la amenaza penal o coacción psicológica (prevención general) para ser eficaz tenía que estar previamente descrita en la ley, haciendo de dicha prevención el centro de su sistema. Modernamente, la prevención general se divide en dos: prevención general negativa o intimidatoria⁽⁴⁶⁾, que pretende disuadir al infractor mediante el mero castigo penal; y, prevención general positiva o integradora⁽⁴⁷⁾, que a su vez pueden ser limitadoras y fundamentadoras. Roxin apunta que en el Derecho alemán “la llamada prevención general positiva, esto es, el mantenimiento de y la práctica en la fidelidad al Derecho, representa actualmente en Alemania el papel de la finalidad principal de la pena”⁽⁴⁸⁾. El centro de atención, radica, en parte, en el concepto luhmanniano de la confianza institucional, entendida como forma de integración social que en los sistemas complejos sustituye a los mecanismos espontáneos de confianza recíproca entre los individuos, existentes en una comunidad de organización elemental.

En el campo penal, estas concepciones han llevado a autores como Jakobs a publicar en 1983, bajo el rótulo de “teoría de la prevención-integración” una nueva concepción del sistema penal. La pena no es ya una medida ejemplarizante que tiende a tranquilizar a la comunidad inquieta por la comisión de un delito, sino que lo que hay que hacer es restituir la confianza en el Derecho evitando que terceros caigan en el delito. Si esta idea se admitiera, se estaría sosteniendo que se trata de una anticipación de la pena.

4. Las teorías combinadas

En el contexto actual, resulta difícil encontrar desarrollos teóricos ortodoxos sobre la pena, que defiendan criterios unidimensionales hasta sus últimas consecuencias. Más bien, en primer lugar, se pueden encontrar criterios confluyentes que unen a dos autores, como Kant y Feuerbach. En segundo lugar, las críticas a las teorías absolutas y relativas hicieron posible la aparición de teorías novedosas como la Zaffaroni/Alagia/Slokar quienes entienden que el fracaso del pretendido límite material del ius puniendi no se puede superar con una teoría positiva de la pena, sino apelando a una teoría negativa o agnóstica de la pena, para la cual la pena queda reducida a un mero acto de poder, que solo tiene explicación política⁽⁴⁹⁾. En tercer lugar, puede observarse una corriente, predominante en la década de los sesenta del siglo pasado, que recurre a criterios dinámicos distinguiendo los diferentes momentos de operatividad de la pena.

Esta corriente se entiende como una síntesis o como una teoría unificadora de las posiciones defendidas hasta entonces, que trata de resolver una real “cuadratura del círculo”, al excluir las debilidades de cada una de las posiciones retributivas y las preventivo-generales y preventivo-especiales, ya que para aquella la pena es todo eso a la vez⁽⁵⁰⁾. En este nivel de síntesis cabe resaltar dos conocidas concepciones: la de Schmidhäuser (teoría de la diferenciación) y la de Claus Roxin (teoría dialéctica de la pena).

Concretamente en el Proyecto gubernamental alemán de 1962 se parte de la retribución como finalidad básica, idea que resulta luego completada con referencias preventivistas. Seguidamente, y una vez superado el criterio de prevención especial, el criterio se centra actualmente, a partir del Alternativ Entwurf alemán de 1966, en el retorno a la prevención general como idea rectora de la pena.

Las teorías de la unión son hoy dominantes⁽⁵¹⁾ y aparecen en la historia del Derecho Penal, como una solución de compromiso en la lucha de escuelas que dividieron a los penalistas en dos bandos: en “retribucionistas” y “prevencionistas”. Estas teorías consideran que la pena es una retribución, ya que su aplicación supone un mal al hecho punible cometido. La retribución marca, de alguna forma, a través de la culpabilidad, el límite de la intervención penal del Estado. Pero la pena criminal no se agota en una mera retribución. Su finalidad sería, adicionalmente, trascendente: la prevención de la comisión de futuros delitos, lo que la legitima. En síntesis: la concepción más difundida, dentro de este eclecticismo, es la fundamentación preventivo-general, que pone el acento en el momento de la conminación penal abstracta, donde el núcleo de los fines del Derecho Penal pasa a ubicarse en el momento en que tiene lugar el diálogo racional entre la norma y el destinatario. Empero, esto ha dado cabida a consideraciones derivadas del pensamiento retributivo (en términos garantistas), así como a la necesidad (reconocida en la Constitución Política) de que las penas mantengan una vertiente que posibilite la resocialización⁽⁵²⁾.

Ahora, cuáles serán los fines que debe cumplir el Derecho Penal peruano a la luz del tenor del Derecho positivo, tanto en el ámbito constitucional como en el legal. Anticipándome a la respuesta, estimo que el Derecho peruano permite brindar una información parcial sobre una teoría de los fines del Derecho Penal en el Derecho positivo. Para ello me centraré en la posición de Claus Roxin, que creo es en la que se apoya el Derecho positivo peruano. Un indicio de esto es el artículo primero del Título Preliminar del Código Penal que establece lo siguiente: “Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. Según Roxin, la pena cumple tres etapas diferentes pero dialécticamente unidas: la conminación penal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena.

En el momento de la conminación penal (la punibilidad), el Derecho Penal peruano, en general la justicia penal tiene como finalidad principal ser un Derecho Penal preventivo y marca distancia, en este momento, con un Derecho Penal represivo. El Código Penal peruano precisa esta posición preventiva y establece en el Título Preliminar (artículo IX) que la pena, fin último del Derecho Penal: “(...) tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”. Tanto la pena como la medida de seguridad, siguiendo el modelo de la doble vía, persiguen objetivos afines, aunque en la medida de seguridad se observa una mayor carga preventiva especial positiva. Al decir que la pena tiene “función preventiva protectora” se está refiriendo a que la pena tendrá que cumplir funciones preventivas generales y cuando señala que la pena tiene “función preventiva resocializadora” se está refiriendo a que la pena tiene funciones preventivas especiales positivas, pero esta última función no juega un papel preponderante en este momento.

En el momento de la imposición de la pena –la punición– resulta importante destacar una regla que se deduce de la vinculación de la pena con la culpabilidad, según la cual, la intervención jurídico-penal no puede ir más allá de la medida de una retribución (talionismo formal) adecuada a la culpabilidad o responsabilidad de su autor. Así, el Código Penal estatuye en el artículo VII del Título Preliminar, el principio de responsabilidad penal: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Más contundente es aún el artículo VIII del Título Preliminar que consagra el principio de proporcionalidad: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)”. Como puede verse, el Código peruano, adhiere la concepción “moderna” del retribucionismo en términos de garantía del ciudadano. El propio Roxin, creador de la teoría dialéctica de la pena, ha dicho que: “No puede considerarse anticonstitucional una agravación de la pena motivado por razones de prevención general, siempre que se mantenga en el marco correspondiente a la culpabilidad”⁽⁵³⁾. La función limitativa del principio de culpabilidad prohíbe imponer penas superiores motivadas en la prevención especial fuera del marco de la culpabilidad. Pero este mismo marco puede ser complementado con la prevención especial y es también criminológicamente deseable una pena orientada por la prevención especial inferior a la que correspondería por la culpabilidad. En suma, la pena asegura, según Roxin, la fidelidad de la población al Derecho, en tanto su determinación sea acorde al principio de culpabilidad. Con ello se utiliza el punto de vista de la prevención general en la determinación de la pena. La “prevención-retributiva” (es decir culpabilidad) debe servir de límite a la “prevención intimidadora”⁽⁵⁴⁾.

En conclusión, el Código Penal acepta como finalidad de la pena una posición prevencionista (artículos I y IX) y acepta también la responsabilidad penal del autor como límite de la intervención penal (artículos VII, VIII, 45 y 46). En otras palabras, entiende que funcionalmente la pena no se agota en el mero castigo, sino que también ha de prevenir la comisión de otros delitos por parte de los demás asociados (prevención general), proteger a la sociedad de la capacidad delictiva del culpable, y en fin, resocializar al penado por medio de la ejecución humanitaria de la pena, teniendo como panorama, una vez más, el fundamento y las limitaciones de la pena. Toda pena, sobre todo la privativa de libertad, debe contribuir a fortalecer de nuevo en el condenado el respeto por el Derecho y a hacer que regrese, por sí mismo y por su propio convencimiento, al camino del orden.

No se trata de hablar estrictamente de resocialización o reeducación, ya que ello implica adaptar a una determinada socialización o educación considerada como verdadera por el Estado. Nos preguntamos: ¿por qué considerar a la normativa estatal como la verdadera, esto es, como la beneficiosa para la comunidad? Teóricamente se concibe que la finalidad de un Estado es siempre el “bien común”, pero ¿cuándo el Estado se escapa de este objetivo? A mi entender de lo que se trata, en definitiva, es que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia consigo mismo, con su propio fin, esto es, ser un sujeto liberado y crítico⁽⁵⁵⁾.

4.1. Teoría dialéctica de la pena y exención de pena

La amenaza penal es decisiva para la prevención general. Esta prevención es irrenunciable a la pena privativa de libertad de delitos graves, especialmente los violentos. Sería inconcebible sancionar con multa un homicidio simple. Así, sería impensable sostener actualmente medidas alternativas a la pena privativa de libertad para los casos de delitos de genocidio, terrorismo, tráfico de drogas, etc. De la misma forma, cabría añadir que no se puede ignorar que existen autorizadas voces de la moderna política criminal que llaman la atención sobre la eficacia de las penas privativas de libertad de corta duración, por su efecto intimidatorio (prevención general), para ciertos sectores de la actividad criminal (economía y tráfico automotor), relacionados con personas socialmente integradas, sin que en tales casos se llegue a producir el efecto desocializador de la prisión⁽⁵⁶⁾, que incluso podrían considerarse indispensables por razones de prevención especial (efecto de shock, aplicación de medidas de control)⁽⁵⁷⁾.

Por otro lado están quienes piensan que en los delitos con pena privativa de libertad de corta duración la prevención general no juega un papel preponderante. Es más, esta sería un obstáculo. Empero, si a pesar de esa amenaza se llegara a aplicar la pena prevista para ese hecho, debería predominar la idea de la retribución en los términos explicados, pues si el injusto y la culpabilidad fueron mínimos, la sanción también lo debe ser. Es decir, para individualizar la pena y eximir de ella, el criterio retributivo formal será decisivo. Pero desde estas ideas retributivas, las penas cortas privativas de libertad tendrían que ejecutarse todas sin excepciones, ya que los condenados lo “merecen”.

Luego de culminado el proceso penal y una vez comprobada la responsabilidad del autor, el juez tendrá tres opciones en cuanto a la aplicación de la sanción: aplicar la pena, suspenderla o eximir de ella al autor. Siguiendo este orden, la pena va perdiendo fuerza ejecutiva y en cualquiera de las opciones escogidas se tendrá en cuenta la idea de la prevención especial por ser el fin último de la pena, de acuerdo con la Constitución y la ley. Si la opción fue eximir de la pena mas no de la responsabilidad en los términos del artículo 68 del Código Penal, el juez tendrá que considerar a la prevención especial, pues ya sabemos que en la ejecución de la pena (y en todo el sistema penitenciario) por más corta que sea la pena privativa de libertad, igual necesitará un tratamiento resocializador por haber cometido un hecho punible. La prevención especial debe mirarse en un sentido diferente: prevenir, evitar que ese tratamiento corto de rehabilitación se torne en uno largo y contraproducente para el propio condenado, más todavía cuando empíricamente la cárcel no resocializa sino que disocializa. Siguiendo con este argumento, las teorías preventivas penetran, entonces, en el concepto de exención de pena, en la medida que el Estado renuncia a la imposición efectiva de la sanción, precisamente porque no cumple con los postulados prevencionistas que el mismo Estado anuncia a través de su poder punitivo.

En suma, en palabras de Roxin el “Derecho Penal tiene, por tanto, una tarea social frente al delincuente y eso significa, frente a una tendencia actualmente muy influyente en Alemania, que la prevención especial socializadora y resocializadora tiene que estar presente en la misma medida que la prevención general”⁽⁵⁸⁾. En tal virtud, si la exención de pena permite estar “pagando” la comisión de un delito leve en “libertad” y no “enjaulado”, es porque en libertad se llevaría mejor la tarea resocializadora, de integración a la sociedad. Evidentemente, esta libertad que impuso el juez debe estar acompañada de otros elementos objetivos que hagan presumir que el autor del delito no cometerá otros delitos iguales o más graves. En ese sentido deberá tenerse en consideración los elementos objetivos que se vinculan con la individualización de la pena prevista en el artículo 46 del Código Penal que señala: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad”, en la cual la ley considera diversos criterios a tener en cuenta. Por ejemplo, si el sujeto reparó espontáneamente, devolvió lo sustraído⁽⁵⁹⁾, confesó el delito antes de ser descubierto por las autoridades, estas situaciones constituyen esfuerzos por parte de su autor para retornar al seno de la sociedad, lo que a su vez permite presumir que no existe el riesgo de nuevas infracciones. También desde la perspectiva de la prevención general positiva, el esfuerzo por la reparación y la confesión espontánea del delito, hace suponer una manifestación de reconocimiento de la vigencia de la norma que contribuye a estabilizar la confianza en esta.

NOTAS:

(*) "Ni tampoco se ha de olvidar que la pena no es ni, por ende, puede funcionar como, medio ni remedio de nada, sino solo una amarga realidad, que hay que administrar igual que se maneja y se proporciona todo lo amargo, ingrato y doloroso: con suma parsimonia" (DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel. En: "Prólogo" a su libro: Función y apliación de la pena. Buenos Aires, 1993, p. XV).

(**) Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Profesor en la maestría de Ciencias Penales de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo, se la Universidad Privada de Tacna, de la Universidad San Pedro de Chimbote y de la Unisersidad Continental de Huancayo.

(1) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general, Lima, 1987, p. 58.

(2) MOCCIA, Sergio. “Función sistemática de la política criminal. Principios normativos para un sistema penal orientado teleológicamente”, traducción de F. Javier Melero Merino. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 82.

(3) Al respecto, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal peruana. Lima, 1985, p. 8, sostiene que el análisis político-criminal “(…) implica la indagación cognoscitiva de la trayectoria y tendencia de la reacción estatal frente a la criminalidad para, luego, discutir la idoneidad de sus objetivos, metas, estrategias y acciones mediante la prudente evaluación de los resultados obtenidos en el control y prevención del delito”. Valga la aclaración, que las medidas político-criminales no solo son competencia del legislador, quien debe plasmar en la ley penal el diseño de aquellas, sino de las otras ramas del poder público como del Ejecutivo, bien sea en su condición de legislador “extraordinario”, reglamentando, materializando sus funciones “ejecutivas”, entre otras; y del Poder Judicial, mediante el procedimiento de un determinado fallo. En cambio, “La política penal se compone por todas aquellas estrategias que se valen del control penal para alcanzar las metas del Estado”. En otras palabras, la política penal significa prevenir delitos a través de la pena, la que debe ocupar el último lugar en los planes político-criminales del Estado (prevención del delito en general). Quizá no esté de más, poner de relieve que a mi entender, es a esta susceptibilidad de la ciudadanía a la protección penal que se debe que el jus puniendi sea generador de seguridad; de esto se colige que en el Perú, por ejemplo, no haya una política criminal coherentemente definida. Solo está reducido a una política penal superficialmente improvisada. Von Liszt definía a la política criminal como “la idea fundamental de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena”. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1996, p. 16, sostiene que la política criminal es “(...) aquel sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad”. Por su parte, BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Bogotá, 1989, p. 24, sostiene que los postulados de la política criminal sirven de criterios de decisión respecto de los sistemas dogmáticos para la aplicación del Derecho Penal. En la doctrina peruana: VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general, Lima, 1998, p. 51, sostiene que la “(...) política criminal se compone del conjunto uniforme de criterios rectores de lo que debe ser el fin del Derecho Penal y de la pena en una sociedad determinada”. Por otro lado, es necesario tener en consideración el doble objetivo de toda política criminal: en primer lugar, la necesidad del individuo y la de todos nosotros de estar protegidos, no solo de los delincuentes que atacan contra nuestros derechos; y, en segundo lugar, también tenemos que protegernos del poder punitivo estatal a fin de que respeten las garantías penales, en ese sentido, es necesario ir definiendo los límites de su poder. Hasta se dice con frecuencia que estos dos objetivos son contradictorios, en la medida que surge la interrogante de cómo podemos estructurar un sistema penal eficaz y al mismo tiempo ser respetuoso de las garantías de las personas. Hay quienes piensan que un sistema penal es tanto más eficaz, mientras menos derechos y garantías reconoce. Pero no es cierto que los sistemas penales más duros, sean más eficaces en el control de la ciudadanía y no es verdad tampoco que los sistemas más liberales (por ejemplo, Holanda, donde casi hay una semiabolición del Derecho Penal), sean menos ineficaces, porque si algo ha probado la criminología contemporánea en todo el mundo es que no existe esa relación mecánica.

(4) JESCHECK, Hans-Heinrich. “Nueva dogmática y política criminal en perspectiva comparada”, traducción de Ángel Sanz Morán, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1986, p. 27. ZAFFARONI /ALAGIA /SLOKAR. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires, Ediar 2002, p. 930. Sobre la subsidiaridad en las penas criminales, véase: ROMERO BARRANQUERO, Gladys. “Teorías de la criminalización, Derecho Penal y política criminal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1987, p. 147.

(5) MAIER, Julio B.J. “Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX”. En: El poder penal del Estado. Libro homenaje a Hilde Kaufmann. Buenos Aires, 1985, p. 283.

(6) CÓRDOBA RODA, Juan. “La pena y sus fines en la Constitución”. En: Doctrina Penal, Nº 5 a 8, Buenos Aires, 1979, p. 567.

(7) BUENO ARUS, Francisco. “La dimensión jurídica de la pena de prisión”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1987, p. 17.

(8) NÚÑEZ, Ricardo C. Las disposiciones generales del Código Penal. Córdoba, 1988, p. 33.

(9) LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. I, Parte general. Madrid, 1996, p. 54.

(10) Véase: MAIER, Julio. Ob. cit., p. 282.

(11) Véase: BACIGALUPO, Enrique. “Alternativas a la pena privativa de libertad en el Derecho Penal europeo actual”. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, N° 6, Buenos Aires, 1997, p. 64.

(12) ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Ob. cit., p. 930.

(13) VIRGOLINI, Julio E. S. “El control social y su articulación con el sistema penal”. En: ZAFFARONI/VIRGOLINI/GARCÍA MÉNDEZ/LARRANDART. El sistema penal argentino, Buenos Aires, 1992, pp. 78 y 79.

(14) Véase, con más referencias: ELBERT, Carlos Alberto. “Abolicionismo: ¿Eclepticismo o integración en la criminología”. En: Derecho Penal, Nº 4, Rosario, p. 25 y ss.

(15) Véase, en este sentido: HIGHTON/ÁLVAREZ/ GREGORIO. Resolución alternativa de disputas y sistema penal, Buenos Aires, 1998, p. 20.

(16) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Prólogo” al libro, Decriminalización. Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad. Consejo de Europa, Estrasburgo, Buenos Aires, 1987, p. 13, sostiene que “El principio de intervención mínima del sistema penal, la interpretación restrictiva de la ley penal –salvo que el principio de racionalidad republicana imponga lo contrario– y la estricta legalidad y consecuente proscripción de la integración analógica in malam parten, la racionalidad, humanidad, no trascendencia a terceros y el mínimo de violencia en la intervención, no son ya principios que puedan derivarse de especulaciones contractualistas sociales ni de otras elaboraciones del “Siglo de las Luces”, sino de la necesidad real de preservar nuestras sociedades y de fortalecer nuestras relaciones comunitarios y nuestras democráticas (...)”.

(17) FERRAJOLI, Luigi. “Notas críticas y autocríticas en torno a la discusión sobre Derecho y Razón”. En: ¿Más Derecho? Diciembre, 2001-II, Buenos Aires, p. 67. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites”, en el libro: ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Valencia, 2000, p. 102.

(18) NEUMAN, Elías. Mediación y conciliación penal. Buenos Aires, 1997, p. 40.

(19) RAMOS MEJÍA, Enrique. “Desincriminación, despenalización, desjudicialización”. En: El poder penal del Estado. Libro homenaje a Hilde Kaufmann. Buenos Aires, 1985, p. 210.

(20) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo II (actualizado por Guillermo Fierro), Buenos Aires, 1992, p. 496.

(21) ELBERT, Carlos Alberto. Manual básico de Criminología. Buenos Aires, 2001, p. 91. Este autor indica que “Esta medida es una pervivencia del derecho de gracia que correspondería al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto”.

(22) JORGE BARREIRO, Agustín. “El sistema de sanciones en el Código Penal español”. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia Penal, N° 9-A, 1999, p. 133.

(23) Dicho artículo dice: “Las penas aplicables de conformidad con este Código son: - Privativa de libertad; - Restrictivas de libertad; - Limitativas de derechos y - Multa”.

(24) Dicho artículo dice: “Las medidas de seguridad que establece este Código son: 1. Internación; y, 2. Tratamiento ambulatorio”.

(25) Véase, en este sentido: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. La conversión de penas privativas de libertad en el Derecho Penal peruano y su aplicación judicial, disponible en: <www.unifr.ch/derechopenal/anuario/97_98/pdf/prado_el_converso.pdf>.

(26) Asimismo, la Exposición de Motivos del Código Penal español de 1995 menciona: “La reforma total del actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna. El sistema que se propone simplifica, de una parte la regulación de las penas privativas de libertad, ampliando, a la vez, las posibilidades de sustituirlas por otros que afecten a bien jurídicos menos básicos y, de otra, introduce cambios en las penas pecuniarias u añade los trabajos en beneficio de la comunidad”.

(27) TIEDEMANN, Klaus. “Las sanciones y el sistema correccional”, traducción de Jaime Malamud Goti. En: Doctrina Penal. Nº 13 a 16, Buenos Aires, 1981, p. 512.

(28) El Código Procesal Penal de 1991, al final no ingresó a regir de manera total, sino de manera fragmentada. Una de los artículos que introdujo en nuestro sistema jurídico-procesal penal (primero en Sudamérica recepcionado del Derecho anglosajón) es el concerniente al “principio de oportunidad”, regulado en el artículo 2 del referido Código Procesal Penal. El principio de oportunidad tiene vigencia normativa en el Código Procesal Penal como ley marco, así como a través de su Resolución N° 200-2001-CT-MP, Reglamento de Organización y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del principio de oportunidad, de 24 de abril del 2001, que deroga la Circular N° 006-95-MP-FN. Ahora entrará en vigor la nueva regulación del artículo 2 del Código Procesal Penal de 2004.El principio de oportunidad viene como consecuencia del incremento de la actividad delincuencial, sobre todo de los llamados “delitos de bagatela”. Este principio constituye un replanteo tanto del aspecto operativo de los agentes del control formal-penal (sobre todo fiscales penales provinciales) como también del aspecto normativo, teniendo en cuenta que en el ejercicio de la acción penal ha reinado siempre el principio de legalidad u oficialidad penal, es decir, la obligatoriedad de perseguir los delitos. Así lo dispone la Constitución Política, en su artículo 159: “Corresponde al Ministerio Público (…) 5.- Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte”.El principio de oportunidad, a mi entender, es parte del criterio de simplificación procesal, (similar situación a lo que sería una “terminación anticipada del proceso”); en el sentido de que produce una enorme descongestión preprocesal o procesal de aquellos ilícitos penales que por carecer de merecimiento o necesidad de pena criminal, no merecen un pronunciamiento de fondo del Ministerio Público ni del órgano jurisdiccional; sino que sean las partes las que dispongan de su conflicto social, y que el Estado (a través de los fiscales y, en algunos casos, los jueces), sea una especie de mediador o administrador de las ideas y soluciones proporcionadas por las mismas partes, siempre dentro de la legalidad.

(29) Diccionario de la Real Academia Española, tomo I, p. 763.

(30) Ibídem, p. 932.

(31) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen II, traducción y adiciones de Derecho español por Mir Puig y Muñoz Conde, Madrid, 1981, p. 1174.

(32) BACIGALUPO. Ob. cit., p. 75.

(33) RIGHI, Esteban/FERNÁNDEZ, Alberto. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires, 1996, p. 467. En cambio, DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel. Función y aplicación de la pena. Buenos Aires, 1993, pp. 7 y 8, prefiere la expresión “pena”.

(34) Con lo cual se deduce la adhesión al modelo democrático y social. La Constitución peruana agrega, además, en su artículo 2 inciso 24, literal a) que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, lo que da origen al Estado de Derecho.

(35) MIR PUIG, Santiago. “La nueva Constitución española y el Derecho Penal”. En: Doctrina Penal. N° 5 al 8, Buenos Aires, 1979, p. 533.

(36) ROXIN, Claus. “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad”. Traducción de Patricia Ziffer y Daniel Pastor. En: AA. VV. Determinación judicial de la pena. Buenos Aires, 1993, p. 15.

(37) SOLER. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Córdoba, 1987, pp. 371 y 372.

(38) SILVA SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 181.

(39) El término control social, que proviene de la sociología norteamericana, puede ser definida como la influencia que ejerce la sociedad sobre los comportamientos de las personas, lo que a su vez responde a las exigencias de poder de cada modelo social. El control social son los diferentes mecanismos de los que se vale la sociedad para regular su conducta. Ahora bien, el control social de divide en dos: control social informal o difuso que está integrado por la familia, la educación, la profesión, los grupos sociales, y control social formal que está integrado por las normas jurídicas. El Derecho Penal es un medio de control jurídico altamente formalizado (sistema penal), es decir, tiende a evitar los comportamientos sociales considerados indeseables, acudiendo a la amenaza de imposición de penas o medidas de seguridad.

(40) ANTÓN ONECA, José. “La prevención general y la prevención especial en la teoría del delito”. En: Obras. Tomo II, Santa Fe, 2002, p. 16.

(41) Véase, en este sentido: BACIGALUPO, Enrique. Delito y punibilidad. Buenos Aires, 1999, p. 61. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona, 1992, p. 180 sostiene correctamente que “(...) los fines del Derecho Penal adquieren una trascendencia nueva para quien, como aquí se hace, adopta un método teleológico-funcionalista en la elaboración de las categorías dogmáticas y del propio sistema de la teoría del delito con todo su aparato conceptual”.

(42) JESCHECK. Ob. cit., p. 93.

(43) Véase: ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 14.

(44) Podría decirse que la frase más criticada de Kant sea aquella de la disolución de la comunidad de una isla: “Incluso –dice Kant– si todos los miembros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverse (por ejemplo, si la población que habita una isla acordara que cada uno tirara por su lado y esparciese por el mundo), antes de que ello se llevara a cabo, debería ejecutarse el último asesino que estuviera en prisión, para que todo el mundo supiera el trato que merecen sus hechos (...)”.

(45) En este sentido, véase: SOLER. Ob. cit. Tomo II, p. 401. “La pena presenta siempre el carácter de una retribución, de amenaza de un mal, que se hará efectiva mediante los órganos del Estado y con un procedimiento prefijado, contra el autor de un delito”. NÚÑEZ, Ob. cit., p. 33. [SOLER. Ob. cit., Córdoba, 1987], p. 347. Este autor dice que “Su imposición como retribución es lo que hace que la pérdida de bienes sea una pena. Que la pena es una retribución, es algo que no podrá ponerse en cuestión mientras el Derecho positivo oriente la responsabilidad penal en la culpabilidad del delincuente”. DE RIVACOBA Y RIVACOBA. Ob. cit., p. 173. Este autor sostiene que “(...) el pensamiento retribucionista permanece vivo a través del tiempo y de continúo vuelve a su objeto de nuevas reelaboraciones que van depurando y precisando, acaso porque, en principio, se puede decir que es inevitable sostener que la pena tiene su esencia retribucionista”. DONNA, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena. Tomo I, Buenos Aires, 1996, p. 73 y ss. DONNA, Edgardo Alberto. “Derechos humanos, dogmática penal y criminología”. En: La Ley, 1991-C, Buenos Aires, p. 676, anota que: “Por ello es que, no hay duda, que la pena es retributiva. Pero esta retribución no puede exceder de ninguna manera de culpabilidad del sujeto”. Agrega el mismo DONNA, en otro trabajo: “Un fallo que respeta el principio de legalidad”. En: La Ley, 1995-C, Buenos Aires, p. 510: “No se olvide que cualquiera sea la interpretación que se haga sobre el Estado liberal, este se basa en la idea ética kantiana de que el hombre no puede ser usado como medio para fines de otro o de otros individuos, y menos como medio para fines de la sociedad”.

(46) Véase: MALAMUD GOTI, Jaime. “Algo sobre derechos individuales y la facultad de castigar (un ensayo sobre las sanciones contravenciones)”. En: El poder penal del Estado. Libro homenaje a Hilde Kaufman, Buenos Aires, 1985, p. 173.

(47) A favor de la prevención general positiva: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1996, p. 65. SILVA SÁNCHEZ. Ob. cit., 1992, p. 249 quien sostiene que “(...) el Derecho Penal moderno existe como tal, el mismo ha introducido, junto al aspecto de prevención –que podríamos estimar ‘heredero’– un aspecto nuevo: la misión de reducir al mínimo la propia violencia estatal (...)”. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Cuello Contreras y Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, 1997, p. 9 y ss. es el principal exponente de la postura fundamentadora, quien indica que la estabilización de la norma es el fundamento de aplicación de la pena. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires, 1999, p. 43 sostiene que: “En efecto, en tanto la pena tiene la finalidad de establecer la vigencia de la norma vulnerada por el autor, adquiere una función utilitaria, consistente en la comunicación de un determinado mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma infringida”.

(48) ROXIN. La evolución... Ob. cit., p. 29.

(49) ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR; Ob. cit., 2002, p. 44. En otro trabajo anterior: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; “¿Vale la pena?”. En: No hay Derecho. Nº 5, Buenos Aires, 1991, p. 6 precisa esta posición: “Debo insistir en que no soy abolicionista, sino agnóstico respecto del sistema penal, porque no sé qué pasará en un modelo de sociedad diferente y futura que no puedo imaginar”.

(50) Véase, en este sentido: CUELLO, Joaquín: “La ‘ideología’ de los fines de la pena”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1980, pp. 423 y 424.

(51) A favor de las teorías de la unión: FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Parte general. Buenos Aires, 1995, pp. 247 y 248. MAURACH/ GÖSSEL/ ZIPF. Derecho Penal. Parte general. 2, Buenos Aires, 1995, p. 750. STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general. I, El hecho punible, Traducción de Gladys Nancy Romero, Buenos Aires, 1999, pp. 19 y 20. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte general, Valencia, 1996, p. 51.

(52) Véase, en este sentido: SILVA SÁNCHEZ. Ob. cit., 1992, p. 202.

(53) ROXIN, Claus. “Prevención y determinación de la pena”. Traducción de Francisco Muñoz Conde. En: Doctrina Penal. Buenos Aires, 1980, p. 255.

(54) Ídem.

(55) En este aspecto parto de la premisa de BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá, 1994, p. 89.

(56) Véase: JESCHECK. Ob. cit., 1981, p. 1066.

(57) JORGE BARREIRO, Agustín. “El sistema de sanciones en el Código Penal español de 1995”. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Nº 9-A, Buenos Aires, 1999, p. 139.

(58) ROXIN, Claus. La evolución ... Ob. cit., 2000, p. 33.

(59) Por ejemplo: en el Exp. N° 88-1995-San Martín; Serie de Jurisprudencia 3, Academia de la Magistratura, Lima, p. 334. “Para aplicarse la exención de pena a la inculpada, a pesar de haberse demostrado su responsabilidad en el delito de peculado culposo, debe considerarse que la pena aplicable es menor de dos años de pena privativa de libertad, que ha devuelto el dinero perdido y [que ya ha] sido sancionada administrativamente”.