El deber de sustanciación previa implica que antes de publicitar determinados atributos de un producto o servicio todo agente económico que califique como anunciante debe haber comprobado dichas características mediante las pruebas pertinentes (Res. Nº 0059-2009/SC1-INDECOPI, 12/02/2009).

[E]l anunciante tiene la carga de probar adecuadamente las afirmaciones publicitarias difundidas. Considerando que un agente económico antes de publicitar determinados atributos de un producto o servicio debió haber implementado mecanismos para dar cumplimiento a las condiciones atribuidas a este, es el propio anunciante quien se encuentra en mejor posición para poder acreditar la veracidad de aquello que se afirma en un anuncio publicitario (Res. N° 1356-2008/TDC-INDECOPI, 09/07/2008).

El deber de sustanciación previa incentiva la difusión de publicidad veraz que no desinforme al consumidor

[El deber de sustanciación previa] parte del reconocimiento de la publicidad como una actividad que, al versar en muchos casos sobre aspectos informativos acerca de los bienes y servicios ofertados, genera con su sola difusión riesgos de desinformación que puedan afectar las decisiones de los consumidores. En este contexto es que [el mencionado deber] deja de ser una obligación formal y adquiere relevancia como un mecanismo de garantía que minimiza estos riesgos, pues al exigírsele al anunciante que cuente con pruebas previas a la exteriorización de su publicidad se le generan incentivos para que desde el inicio de su difusión publicitaria cuente con un respaldo suficiente. Es este razonamiento el que genera que el deber de sustanciación previa no aparezca como una obligación formal aislada que pueda ser infringida de manera independiente, convirtiéndose en la forma como se debe ejercer la carga probatoria propia del deber de veracidad (Res. Nº 0059-2009/SC1-INDECOPI, 12/02/2009).

A través del deber de sustanciación previa se acredita la veracidad de las afirmaciones publicitarias objetivas

Esta obligación [la de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas sobre el producto o servicio promocionado] constituye el deber de sustanciación de los anuncios publicitarios, orientada a garantizar la veracidad de las afirmaciones publicitarias difundidas por los anunciantes. En ese sentido, se puede afirmar que el deber de sustanciación es un instrumento para evaluar el incumplimiento del principio de veracidad (Res. Nº 2469-2007/TDC-INDECOPI, 06/12/2007).

Las afirmaciones publicitarias objetivas deben estar sustentadas antes de difundirse

[E]l modo y oportunidad en que debe ser ejercida esta carga probatoria [la de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas] requiere del anunciante la sustentación de sus afirmaciones de manera previa al lanzamiento de su publicidad, siendo que este deber, denominado sustanciación previa, constituye la única forma como se debe ejercer la carga probatoria propia del deber de veracidad. [Así] a efectos de dilucidar el cumplimiento del prin-cipio de veracidad de los anuncios publicitarios, se deben evaluar aquellos medios probatorios preconstituidos presentados por el anunciante y que han sido elaborados con anterioridad a la difusión del anuncio publicitario (Res. Nº 0530-2009/SC1-INDECOPI, 02/06/2009).

Las pruebas adicionales producidas luego de difundirse la publicidad se admitirán solo en caso de existir duda razonable

[E]l deber de sustanciación previa no enerva la potestad de la autoridad administrativa de actuar medios probatorios adicionales a los inicialmente presentados por el denunciado. Sin embargo, esta actuación probatoria debe ser únicamente complementaria respecto de la que haya efectuado el propio anunciante de manera previa a la difusión de sus anuncios. En ese sentido, se aceptarán medios de prueba adicionales y obtenidos con posterioridad a la fecha de inicio de difusión de los anuncios solo en aquellos casos en que la autoridad administrativa conserve alguna duda razonable tras haber revisado y valorado las evidencias aportadas por el propio anunciante (Res. Nº 0530-2009/SC1-INDECOPI, 02/06/2009).

[S]i tras la apreciación de los medios probatorios presentados inicialmente por el anunciante la Administración tiene convicción respecto de la suficiencia o falta de probanza de las afirmaciones cuestionadas, es evidente que no resultará necesario actuar medio adicional alguno y la autoridad administrativa puede válidamente denegar los medios probatorios ofrecidos. En cambio, si los elementos de prueba inicialmente aportados por el anunciante no permiten formar convicción suficiente respecto de la veracidad de los anuncios, la autoridad administrativa –en observancia del deber de oficialidad consustancial al principio de verdad material– se encuentra en la facultad de actuar y recurrir a otros elementos de prueba que le permitan superar la duda generada y resolver el procedimiento sin afectar el principio de presunción de licitud (Res. N° 0530-2009/SC1-INDECOPI, 02/06/2009).

El anunciante debe presentar medios probatorios que acrediten fehacientemente los atributos publicitados del servicio

[L]a empresa se encontraba obligada, de acuerdo al deber de “sustanciación previa”, a presentar medios probatorios idóneos que acrediten que efectivamente brinda los servicios de pruebas de ADN utilizando dieciséis (16) marcadores siendo las más completas, exhaustivas y rápidas. Sin embargo, del expediente no se observa que (…) haya proporcionado algún medio probatorio que acredite fehacientemente que utiliza el referido estándar en la prestación de sus servicios en el mercado peruano, conforme lo ha venido publicitando (Res. N° 0191-2009/SC1-INDECOPI, 21/04/2009). [R]esulta de cargo del [anunciante] –en ejercicio del deber de sustanciación previa– acreditar la obtención de una solución definitiva en los pacientes que recurran a sus métodos naturistas ante las enfermedades particularmente indicadas en su publicidad (cáncer, diabetes y complicaciones con la próstata), teniendo en cuenta que el significado común que un consumidor atribuye al término curar implica claramente la posibilidad de obtener un remedio definitivo a una dolencia o enfermedad, en recobrar plenamente la salud a través del método o tratamiento señalado. [S]e aprecia que el denunciado no ha adjuntado al procedimiento material probatorio que permita acreditar que sus tratamientos cuentan con la capacidad de curar, entre otras, las dolencias referidas en las piezas publicitarias cuestionadas. [L]a Sala no pretende, a través de este pronunciamiento, desvirtuar los métodos de medicina naturista y alternativa que se ofrecen en el mercado. Sin embargo, es pertinente precisar que aquellos agentes que difundan a través de su publicidad las cualidades y logros obtenidos por la aplicación de sus métodos deben contar con la capacidad de probar dichas características objetivas que publicitan (Res. N° 0582-2009/SC1-INDECOPI, 11/06/2009).

Se infringe el deber de sustanciación previa si se admiten pruebas adicionales producidas luego de la difusión del anuncio publicitario

[S]e podrá denegar válidamente la actuación de aquellos medios probatorios que el anunciante pudo y debió realizar con anterioridad a la difusión del anuncio publicitario, en virtud del deber de sustanciación. De aceptar medios probatorios adicionales en contextos donde la prueba no ha sido producida con anterioridad a la difusión de los anuncios o siendo producida de manera previa a la difusión no existe duda razonable sobre la veracidad de las afirmaciones, se estaría exonerando al anunciante de la carga probatoria que sobre él recae (Res. Nº 0059-2009/SC1-INDECOPI, 09/06/2009).

Los mensajes publicitarios objetivos no pueden acreditarse a través de encuestas que solo reflejan opiniones o percepciones de los consumidores

Las referidas encuestas no constituyen medios probatorios adecuados para acreditar la veracidad de las afirmaciones vertidas en los anuncios publicitarios, puesto que un mensaje publicitario objetivo no puede ser acreditado a través de documentos que reflejan meras opiniones o percepciones de los usuarios. De tal manera, las encuestas constituyen medios probatorios que carecen de utilidad a efectos de acreditar la veracidad de información como la que es materia de análisis, la cual requiere de un sustento científico y empírico (Res. N° 0530-2009/SC1-INDECOPI, 02/06/2009).