I. ANTECEDENTES

El 7 de setiembre de 2007, Javier Ríos Castillo interpuso demanda de amparo contra el Congreso de la República⁽¹⁾ con la finalidad de que se acate la validez, vigencia y eficacia plena de su designación como miembro del Tribunal Constitucional (TC), efectuada por el Pleno del Congreso el 13 de junio de 2007, que se publique la respectiva resolución en el diario oficial y que el presidente del TC le tome el respectivo juramento.

Dicha demanda fue declarada improcedente por el juez de primer grado puesto que el agravio denunciado devino en irreparable cuando el Congreso, a través de la Resolución Legislativa N° 007-2007-CR de fecha 8 de setiembre de 2007, un día después de la formulación de la demanda, oficializó el nombramiento de los tres miembros que se requería para completar la composición del TC.

Apelado el auto denegatorio, la Sala Superior lo confirmó argumentando que Ríos Castillo renunció a su designación.

Posteriormente, interpuesto el recurso de agravio constitucional, por mayoría el TC resolvió admitir a trámite la demanda, aunque a través de una resolución que deja muchas dudas⁽²⁾. Con el mandato del TC el juez constitucional de primer grado emitió el auto admisorio y, poco después, concedió una discutible medida cautelar, cuyos fundamentos serán referidos en el siguiente acápite.

II. LA RESOLUCIÓN CAUTELAR Y SU “SUSPENSIÓN”

En los próximos ítems procuraremos desarrollar los fundamentos que llevaron al juez a adoptar la medida cautelar. Ahora tan solo transcribiremos el mandato propiamente dicho:

“(…)

SE RESUELVE

Declarar fundada en parte la solicitud cautelar; en consecuencia,

ORDENO

1. Que el Congreso de la República establezca por intermedio de la Comisión Especial encargada de recibir propuestas y seleccionar candidatos aptos para ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional, que en el proceso de convocatoria y selección precisen que la convocatoria es para cubrir una sola plaza y no dos.

2. Que el Congreso de la República expida Resolución Legislativa de nombramiento como magistrado del Tribunal Constitucional el señor Javier Jesús Ríos Castillo, debiéndose publicar en el diario oficial El Peruano.

3. Cumplida la publicación en el diario oficial El Peruano, el presidente del Tribunal Constitucional tome el juramento al señor Javier Jesús Ríos Castillo, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

4. Se rechaza el extremo que peticiona: ‘se declare nula la sesión del Pleno del Congreso de la República, de fecha 14 de junio del 2007, en el extremo que acuerda dejar sin efecto su elección como magistrado del Tribunal Constitucional’

(…)”.

Sin embargo, una semana más tarde, el juez que concedió la cautelar decidió“mantenerla en status quo (sic)”, aunque según él no han desaparecido ninguno de los presupuestos de otorgamiento de la medida cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuación), sustentándose en las siguientes razones:

“a) El juez tiene la facultad de otorgar o desestimar una medida cautelar en tanto en cuanto (sic) esta resolución no quiebre el principio de prevención de consecuencias que es de carácter exclusivo de la jurisdicción constitucional; es decir, (…) el juez debe preconizar por el principio de ponderación (sic), prevenir los resultados y efectos que emanen de una resolución judicial.

b) (…) la medida cautelar ha causado un aparente conflicto de intereses en los distintos poderes del Estado, quebrándose de alguna manera la armonía que debe existir entre ellos (…).

c) (…) esta judicatura estima que estando a la naturaleza jurídica de la medida cautelar por ser provisional, en cualquier momento el juzgador puede dejarla sin efecto, suspenderla, o en todo caso mantenerla en statu quo, o en cualquier otra forma que permita la ley.

(…)” (el resaltado es del original).

Una vez dejados en el tapete estos pronunciamientos, a continuación daremos nuestra opinión sobre ellos.

III. PROVISIONALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR E IRREVERSIBILIDAD DE LA SITUACIÓN JURÍDICA PROMOVIDA POR EL MANDATO

Una de las características de la medida cautelar es su provisionalidad. Esto implica, entre otras cuestiones, que no está sujeta a un plazo sino a ciertos hechos jurídicos concretos (como por ejemplo la desestimación de la demanda en primer grado o la desaparición del peligro en la demora)⁽³⁾, y también que la situación fáctica que genera no sea irreversible.

La irreversibilidad de los efectos producidos por la cautelar sobre la realidad es una lógica y necesaria consecuencia de la provisionalidad y, ciertamente, de su esencia jurídica misma, pero ello merece un comentario aparte. Una medida cautelar está dirigida a tutelar el derecho invocado en la demanda, con la finalidad de que el inevitable transcurso del tiempo en el proceso no lo perjudique, asegurando de esta manera la eficacia de la decisión final en el proceso. La cautelar califica como una tutela aseguratoria puesto que asegura que dicho derecho –cuya existencia o reconocimiento el juez considera verosímil– llegue incólume hasta el momento en que se actúe, en caso de que sea amparado por la decisión final.

Entonces, la medida cautelar existe para proteger al derecho verosímil, pero jamás se debe perder de vista que por ser verosímil, tal derecho no es cierto. Sobre él no ha operado la certeza que sí genera la decisión final; tan solamente es una probabilidad. Respecto de esto último, no desconocemos que el juez siempre decide sobre la base de probabilidades (pues nunca se conocerá la verdad real); a lo que nos referimos es que la sentencia con autoridad de cosa juzgada hace a un derecho cierto y ya no solo probable. Así, la medida cautelar como tutela aseguratoria se contrapone a la tutela satisfactiva, que es la que se obtiene con la cosa juzgada o, mejor dicho, cuando el derecho es realmente satisfecho. Pero cuando se dicta una cautelar creando una situación jurídica que luego no podrá ser revertida ni siquiera por la sentencia, la función aseguratoria se trastoca por completo. Esta desnaturalización se produce porque el demandante obtendría exactamente lo mismo que recibiría en la sentencia, al punto tal de desistirse o ser derrotado en el proceso y seguir gozando de la situación definitiva creada por la cautelar.

Queda claro que existe una intensa relación irreversibilidad-definitividad: las situaciones jurídicas que, por mandato judicial, son irreversibles, deben ser ocasionadas por un mandato definitivo (sentencia) pero nunca por uno provisional (medida cautelar)⁽⁴⁾. Lo contrario significaría que la tutela cautelar, siendo instrumental y provisional pasaría a ser satisfactiva, haciendo totalmente inútil continuar con el proceso. Pero lo más grave es que se trata de un prejuzgamiento, pues realmente se anticipa la decisión final vulnerando el derecho fundamental al debido proceso del demandado en forma muy grave, pues dicha situación irreversible se habría materializado…¡sin contradictorio previo!

IV. LA “MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO”

Hay situaciones en donde sí se justifica que el mandato cautelar produzca efectos similares a los que eventualmente produciría la decisión final, lo cual puede ocurrir si es que media un peligro en la demora muy alto y una fuerte probabilidad de estimación de la demanda. Es decir, esta medida solo puede concederse cuando es absolutamente impostergable, para la adecuada tutela del derecho del solicitante, que se altere la realidad fáctica en forma similar a como se alteraría con la decisión final.

Esta figura no nos es extraña y se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Civil bajo la denominación de “medida temporal sobre el fondo” (arts. 674 y ss. del CPC), aunque un nombre más adecuado es el de medida coincidente⁽⁵⁾ pues hace alusión a la coincidencia de los efectos fácticos (nunca jurídicos) entre una y otra decisión.

El artículo 674 del CPC establece lo siguiente: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión puedan ser de posible reversión y no afecten interés público”^₍₆₎.

Es oportuno aquí precisar que se trata de una coincidencia porque ambos pronunciamientos –el cautelar y el final– se corresponden pero únicamente en la realidad fáctica; no existe una identidad jurídica entre ambos pronunciamientos porque, como ya se dijo, una cosa es lo provisional y otra lo definitivo. Véase el siguiente ejemplo: una mujer inicia un proceso de alimentos pidiendo una cantidad de dinero y luego pide una medida coincidente por la cual solicita dinero para su supervivencia. El juez concede la cautelar pero, al término del proceso, le da la razón al demandado. Aquí nos encontramos, en un primer momento, ante una correspondencia fáctica porque el juez otorgó lo mismo que en la decisión final (dinero para la mujer), pero habiendo sentencia de por medio, la mujer deberá devolver lo percibido⁽⁷⁾. Es preciso entonces diferenciar que la tutela provisional tuvo un impacto fáctico similar a lo que hubiera sido una sentencia estimatoria, pero en dicha tutela provisional jamás se determinó que la mujer tenía derecho a los alimentos. Tanto así este mandato (que opera ya no solo en el plano fáctico sino también en el jurídico) no existió, que la sentencia fue adversa a la mujer.

El caso precedente es un típico ejemplo de una medida coincidente que cumple con el principio de irreversibilidad, cuya funcionalidad puede entenderse a la perfección: una prestación jurisdiccional más lata que la medida coincidente habría sido muy perjudicial para la demandante, por encontrarse en peligro su propia subsistencia. Debe tenerse en cuenta que para la concesión de esta medida, además del peligro en la demora⁽⁸⁾, el juez consideró que había una fuerte probabilidad de estimación de la pretensión, es decir, la intensidad de la verosimilitud estaba muy cerca de la certeza que la demanda sería fundada. No obstante, a pesar de esta verosimilitud, el juez no le dio la razón a la demandante (lo cual es perfectamente posible) y la medida concedida deberá revertirse. Aquí es donde se aprecia el requisito de la reversibilidad propio de una medida cautelar, y más aún de una medida coincidente: al ser una tutela provisional, esta debe ser pasible de ser deshecha. El juez debe tener siempre presente que la medida cautelar, por ser provisional, no puede ser definitiva; considerando que se trata de un juicio de probabilidades, donde solo hay verosimilitud y no certeza, es plausible que el juez falle en contra del demandante y, por consiguiente, desaparezca toda verosimilitud.

De ello se desprende que la enunciado normativo yerra cuando se refiere a “ejecución anticipada“. La medida cautelar no puede proveer una anticipación de la tutela definitiva (que se dará en la sentencia) porque es provisional y no satisfactiva. La aludida “ejecución anticipada” solo tendría sentido si se sentenciara prematuramente y ello, como se puede deducir, es inviable a través de una cautelar. Hay una interrogante que podría haberse quedado en el aire: ¿Por qué no puede ni debe haber una correspondencia jurídica? La respuesta se sustenta en lo antes expuesto: la medida no puede ser irreversible, y por ello no puede promoverse una situación jurídica que no admita marcha atrás. Es por ello que hay cuestiones que es imposible obtener a través de una medida cautelar, como es el caso de la nulidad de un acto, el divorcio o el reconocimiento de un heredero. Asimismo, tal como expondremos más adelante, creemos que el nombramiento de un juez del TC como sucedió en este caso es una cautelar que debe evitarse porque no hay posibilidad de revertir esta decisión.

Finalmente, sin perjuicio de lo expuesto debemos admitir que existen algunos casos excepcionalísimos en los que, dada la suprema urgencia de tutela del derecho invocado, se podría ordenar algún mandato cautelar que genere una situación irreversible, pero ello deberá ser adecuadamente ponderado por el juez, quien debe asumir la responsabilidad por las consecuencias de su mandato. Uno de esos casos tan excepcionales podría ser un pedido cautelar en donde se pida la destrucción de una obra ruinosa (pretensión principal), por un inminente derrumbe que podría generar daños irreparables. En todo caso, de lo que se trata es de tutelar la inminentedesaparición del derecho demandado, y también en los enormes daños que traería si no se concediera la medida cautelar⁽⁹⁾. Vale decir que lo que sucede en este caso es que se usa el ropaje de la medida cautelar coincidente para viabilizar un proceso urgente o, como también se le conoce, una medida autosatisfactiva; es decir, un pronunciamiento definitivo que provee satisfacción inmediata sobre una pretensión que no puede esperar el más mínimo trascurso de tiempo. Esta referencia al proceso urgente nos parece de la mayor importancia, pues creemos que eso se ha tratado de hacer en el caso Ríos Castillo, empleando la figura de la medida coincidente.

V. LA RESPONSABILIDAD DEL JUEZ AL OTORGAR MEDIDAS CAUTELARES

El juez tiene una gran libertad en sede cautelar, al punto tal que puede otorgar la medida cautelar más idónea para asegurar el derecho invocado, a pesar de que sea otra la medida que el solicitante pidió. Al final, como representante del Estado que es, el juez es el principal responsable para que el proceso cumpla con sus fines y, por tanto, debe otorgar la prestación jurisdiccional más idónea para tutelar los derechos materiales. De ahí se desprende que, en sede cautelar, tenga también el deber de conceder la medida más efectiva para la protección del derecho reclamado.

En general, a lo largo del proceso y no solo en sede cautelar, el juez puede hacer uso del poder estatal que detenta como órgano jurisdiccional que es, y que le permite encausar el procedimiento, imponer multas, actuar medios probatorios de oficio, anular el proceso, expedir mandatos, etc. Pero como contraposición a este ejercicio del poder estatal, el juez tiene también limitaciones. Una de ellas es que sus decisiones deben encontrarse bien motivadas, pues solamente así el justiciable podrá tener un cabal conocimiento de su parecer, pero no solo ello: la decisión judicial también será legítima, es decir, será aceptada y reconocida por sus destinatarios.

Como correlato del deber de otorgar la prestación jurisdiccional efectiva al caso concreto, el juez debe desempeñar su función con responsabilidad y prudencia que, entre otras cuestiones, implica no actuar de manera tal que las consecuencias sean más perjudiciales que la situación que se buscó remediar. Este enunciado, como es evidente, presupone muchísimas cosas y se aprecia mejor en cada caso concreto. Por ello es válido preguntarnos: ¿el juez de la medida cautelar del caso Ríos Castillo realmente ha actuado con la responsabilidad requerida? Creemos que no puesto que –sin perjuicio de ser analizado más adelante– el impacto que generó la medida fue gravísimo, llegando inclusive a confrontar a dos poderes del Estado.

VI. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN CAUTELAR EN EL PRESENTE CASO

Como acabamos de ver, el poder del juez –y especialmente en sede cautelar donde tiene una libertad bastante amplia– se contrapone a la responsabilidad que este debe tener al expedir sus resoluciones, desde una adecuada motivación –garantía esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva– hasta prever el impacto de su decisión en la realidad. Lamentablemente, la resolución en el caso Ríos Castillo adoleció de esta responsabilidad. A continuación, realizaremos una crítica de los argumentos de esta medida cautelar, los cuales reflejarán nuestra opinión.

1. El pedido cautelar

Los pedidos concretos en la solicitud cautelar de Javier Ríos Castillo se corresponden con los formulados en su demanda; en otras palabras, a través de la cautelar pidió lo mismo que en su demanda. Nos encontramos pues ante una solicitud de medida cautelar coincidente. Dichos pedidos fueron los siguientes:

a) Que el Congreso publique la Resolución Legislativa mediante la cual se le nombre como juez del TC.

b) Que se declare nula la sesión del Pleno del Congreso, en el extremo que acuerda dejar sin efecto su elección como juez del TC.

c) Que el Congreso y la Comisión Especial encargada de recibir propuestas y seleccionar candidatos aptos para ser elegidos jueces del TC, que en el proceso de convocatoria y de elección que se viene realizando señalen que solo existe una plaza vacante y no dos.

d) Que el presidente del TC le tome juramento.

2. Los fundamentos de la resolución

2.1. La “anticipación” de lo pedido .

En los considerandos cuarto y quinto el juzgado identifica que el demandante está pidiendo la medida regulada en el artículo 674 del CPC; sin embargo, repite equivocadamente que “la medida temporal sobre el fondo procura satisfacer anticipadamente el objeto pretendido”. Ya hemos visto que a través de una medida cautelar no es posible anticipar nada, pues solo se otorga una tutela provisional y no definitiva. Si realmente se anticipara lo pedido, la medida cautelar se desnaturalizaría por completo, dando lugar a la posibilidad de obtener una verdadera satisfacción.

Así pues, se trata de un grave error técnico que el juez repitió mecánicamente, y que lo condujo a dictar una cautelar donde realmente “anticipó” lo pretendido por Ríos Castillo. En efecto, creemos que no tener presente la provisionalidad de la cautelar puede llevar a emplear indiscriminadamente esta categoría como si fuera un proceso urgente.

2.2. La tutela de urgencia satisfactiva y cautelar

En el considerando sexto, el juez habla de la tutela jurisdiccional de urgencia “la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces, de tal forma que en salvaguarda de la medida formulada, se pueden señalar dos manifestaciones: la tutela de urgencia cautelar dentro de un proceso principal, y que está destinada a impedir que el transcurso del tiempo convierta en imposible la realización del mandato de sentencia, convirtiéndose en ilusoria; y la tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedimentales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho cuya supervivencia depende de la rapidez con la que se brinde la protección jurisdiccional”.

Al respecto, debemos indicar que la tutela de urgencia responde al fenómeno llamado tutela diferenciada, que hace alusión a que el proceso se adecue a las necesidad del derecho material que debe tutelar, para lo cual deberán aplicarse –y, de ser necesario– crearse las técnicas más idóneas. La conceptuación de la tutela de urgencia en satisfactiva y cautelar busca comprender las dos grandes formas de cómo el proceso tutela el derecho de los ciudadanos: otorgando satisfacción (que puede ser a través de la función declarativa o la ejecutiva) o aseguración (a través de la función cautelar). Vale decir que este tema fue desarrollado en nuestro país por vez primera en un ensayo que data de hace no más de diez años⁽¹⁰⁾, aunque el juez no lo cita.

Lo que más llama la atención de la breve mención de estas figuras por el juez, es que no resalta el principal detalle que distingue una de otra. Así, dice que la tutela de urgencia cautelar se ubica dentro de un proceso principal (lo cual es obvio) y que está destinada a impedir que el transcurso del tiempo afecten los efectos de la decisión final, pero olvida hablar de la instrumentalidad respecto de él y, lo más importante, no alude a la imposibilidad de brindar satisfacción que caracteriza a toda cautelar⁽¹¹⁾, lo cual, como se señaló antes, se encuentra estrechamente vinculado a su provisionalidad.

Por su parte, el juez identifica a la tutela de urgencia satisfactiva con el uso de remedios procedimentales breves y la amenaza de un derecho cuya supervivencia peligra. No obstante, esta categoría implica mucho más que estos dos aspectos. La tutela de urgencia satisfactiva presupone una enorme probabilidad de que la pretensión sea amparada y, además, la infungibilidad del derecho que se reclama⁽¹²⁾. Esta pretensión debe encausarse en un procedimiento idóneo para la tutela del derecho, y se resuelve mediando cognición sumaria por parte del juzgador. El ejemplo ya conocido en doctrina (y que sucedió en la vida real) es la demanda de un médico pidiendo la transfusión de sangre para un niño cuyos padres son testigos de Jehová y se oponen a ella⁽¹³⁾. Entonces, queda claro que no solo se trata de un “remedio procedimental breve” ni de la “amenaza” de un derecho, hay mucho más aspectos que no deben omitirse cuando se habla de tutela de urgencia satisfactiva.

2.3. El análisis de la verosimilitud del derecho y el prejuzgamiento cometido

En la primera parte del considerando sétimo, el juez tiene un forma curiosa de argumentar la verosimilitud del derecho invocado por Ríos Castillo: “(…) del análisis de la solicitud cautelar (…) se advierte que existe la verosimilitud del derecho invocado; pues, al haberse admitido la demanda; si bien es cierto que la misma fue interpuesta el 7 de setiembre de 2007, rechazada liminarmente tanto en primera como en segunda instancia, siendo revocado el rechazo liminar por el Tribunal Constitucional de los fundamentos glosados en la demanda, así como en la presente solicitud cautelar, resulta evidente la existencia de la verosimilitud del derecho invocado por el demandante”. Evidentemente, aquí el juez dice que hay verosimilitud porque al ser admitida la demanda, hay verosimilitud. Es decir, no ha dicho nada. Prosigamos.

En la segunda parte del considerando sétimo, el juez dice: “El juzgado, después de un razonamiento lógico-jurídico, ha advertido que los derechos constitucionales del demandante habrían sido vulnerados (…)”. Aunque creemos que esta afirmación no es propia de un mandato cautelar, invita a que las razones que fundamentan esta afirmación sean atentamente comprendidas. Sin embargo, en lo que resta del considerando sétimo, el juez se limita a hacer un resumen de los hechos narrados por el demandante. Ante ello, aún no hemos encontrado motivación alguna que acredite la verosimilitud.

En el considerando octavo, el juez señala: ”[q]ue, sin embargo, el 14 de junio de 2007 el Pleno del Congreso de la República, con 64 votos a favor acordó dejar sin efecto su elección como magistrado del Tribunal Constitucional. De lo expuesto se aprecia entonces que existen fundamentos que dan certeza razonable a esta judicatura, que los derechos constitucionales invocados por el demandante (…) habrían sido vulnerados por la emplazada”. A pesar de lo que puede haber considerado este juez, creemos que hasta ahora no existe motivación alguna. En efecto, ¿dónde, en qué parte está expresada la convicción del juez respecto de la “fuerte probabilidad” de la demanda si solo se limita a reseñar los hechos señalados por el demandante? En ningún lado, y por eso debemos ir al considerando noveno, no sin antes criticar el uso del término “certeza razonable” empleado por el juez. Por un lado, la certeza es un estado de convicción que solo se da al momento de emitir sentencia (por tanto, su uso implica un prejuzgamiento); por otro, no hay una “certeza razonable” ni una “certeza irrazonable”, sino certeza, a secas.

En el considerando noveno, el juez anuncia otro aspecto que lo lleva a determinar la existencia de la verosimilitud del derecho: “(…) el Congreso de la República una vez que los magistrados del Tribunal Constitucional son elegidos por tercios del número legal de sus miembros, correspondía emitir la Resolución Legislativa de designación como un acto protocolar de nombramiento como miembro del Tribunal Constitucional; sin embargo, sin cumplir dicho acto, resuelve declarar la nulidad de la elección como magistrado electo, acto administrativo que no se encuentra previsto en la Constitución Política del Estado, ni en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; de lo expuesto se colige la evidente transgresión que vulneran los derechos constitucionales del demandante”. Nuevamente la exposición del juez adolece de un razonamiento que a él le pertenezca o que haya elaborado; por el contrario, se limita a constatar hechos que el demandante ha señalado y, sin mayor demora, afirma que se vulneraron sus derechos fundamentales. Por si fuera poco, nuevamente prejuzga, puesto que proclama categóricamente que existe una violación de estos derechos.

Aquí termina el “análisis” de la verosimilitud, siendo dos nuestras conclusiones: a) motivación aparente, porque en el fondo no existe un raciocinio que justifique la violación de los derechos constitucionales de Ríos Castillo, y b) prejuzgamiento, porque de antemano determina lo que debe estar reservado para la sentencia.

2.4. El (inmotivado) peligro en la demora

En el considerando décimo el juez afirma lo siguiente: “(…) en cuanto al peligro en la demora (…)no [es] necesario ser sustentado en amplitud, máxime si del contenido del escrito de la presente solicitud y como es de conocimiento público dos de los magistrados del Tribunal Constitucional concluyen su periodo; es por ello que el Tribunal Constitucional (sic) ha convocado a concurso público para cubrir las dos vacantes a producirse (sic); sin embargo, no considera que el acto está peticionando su incorporación por ser miembro electo del Tribunal Constitucional, por lo tanto, corresponde efectuar la convocatoria únicamente para cubrir una vacante para su elección en reemplazo del miembro del Tribunal Constitucional a vacar (sic)”. Posteriormente, en los considerandos undécimo y duodécimo el juez continúa con su relato sobre las plazas que dejarán los jueces Vergara Gotelli y Landa Arroyo, el cronograma propuesto por la Comisión Especial del Congreso y algunos datos que, como dice, son de conocimiento público.

Es en el décimo tercer considerando donde hallamos, por fin, la razón por la cual el juez parece constatar el peligro en la demora: “(…) después de 23 meses, se ha admitido a trámite la demanda; siendo así, resulta manifiesta la premura para dictar la medida cautelar por el daño irreparable que pudiera producirse; pues, de no tutelar la misma podría eventualmente consumarse un abuso de derecho que el órgano jurisdiccional no debe permitir conforme lo establece el artículo 103 de la Constitución Política del Estado”. En nuestra opinión, la fundamentación del peligro en la demora resulta insuficiente, puesto que el juez recurre una vez más a un mero recuento de los hechos sin que medie un análisis que justifique la adopción de una medida coincidente. Lo que es más grave, el juez habla de abuso de derecho sin conceptuar esta figura, cuyos límites e incidencia no se encuentran bien definidos en nuestra legislación ni en doctrina. No descartamos que el peligro en la demora para conceder una cautelar se justifique en una probabilidad de abuso de derecho⁽¹⁴⁾ –resultando impertinente conceptuar esta categoría en esta sede– pero en este caso no cabe dudas de que no se encuentra adecuadamente motivado.

2.5. Adecuación de la medida y el cuestionable mandato cautelar

En el considerando décimo cuarto encontramos severas inconsistencias: “(…) la presente medida cautelar solicitada es para conservar una vacante de las dos puestas en concurso, constituyendo ello un medio adecuado para evitar la irreparabilidad de la afectación del Derecho Constitucional invocado. Finalmente, no se aprecia que la concesión de la medida peticionada pueda ocasionar perjuicio al orden público; contrariamente a ello, pretende proteger derechos constitucionales (…)”. Al respecto, opinamos lo siguiente:

a) Es incorrecto que el pedido cautelar sea para “conservar una vacante de las dos puestas en concurso”. Muy por el contrario, de la petición cautelar –que inclusive fue transcrita en la resolución– se advierte que el demandante Ríos Castillo pide que el Congreso expida la resolución legislativa nombrándolo juez del TC y que esta sea publicada y, por si fuera poco, que el presidente de este Colegiado le tome juramento. Aquí no se pide tan solo que se separe una vacante, sino que se efectivice el nombramiento; queda claro que entre una cuestión y otra hay una enorme distancia.

b) Si la medida solicitada fuera tan solo la conservación de una plaza (lo cual sí hubiera sido razonable), quizá el orden público no hubiera estado comprometido, pero ello no fue lo que sucedió, como veremos a continuación.

En el punto II hemos transcrito cuál fue el mandato cautelar y, tras lo expuesto, creemos que se trata de un exceso en donde no existió ningún tipo de balance respecto del impacto que tendría en la realidad. En efecto, consideramos que una medida adecuada hubiera sido ordenar al Congreso que deje en suspenso la convocatoria de una de las plazas que deben ocuparse, hasta que el proceso se resuelva en forma definitiva, siendo inviable que se atienda al pedido cautelar en los mismos términos que propuso Ríos Castillo ¿Y esto por qué? Porque de lo contrario, nos encontraríamos ante una situación absolutamente irreversible o, lo que es lo mismo, ante una verdadera sentencia anticipada.

En efecto, el juez dispuso que el Congreso precise “que la convocatoria es para cubrir una sola plaza y no dos”, pero también que este órgano “expida la Resolución Legislativa de nombramiento como magistrado del Tribunal Constitucional” del demandante Ríos Castillo y, además, una vez que dicha resolución sea publicada en El Peruano, que “el presidente del Tribunal Constitucional [le] tome el juramento”. Nos preguntamos a continuación: si se cumpliera al pie de la letra este mandato ¿qué sucede si la sentencia es desestimatoria? ¿Cómo podrían revertirse los efectos? ¿Cómo dejar sin efecto la resolución legislativa y el juramento prestado? A priori puede deducirse que el cumplimiento del mandato cautelar consagra una situación jurídica que no es pasible de ser retrotraída, violando el principio de irreversibilidad. Si ello es así, entonces la decisión debió ser mejor ponderada para determinar si, realmente, era necesario otorgar una tutela de urgencia satisfactoria (porque esto es lo que ha hecho el juez).

En nuestra opinión, no hubo una correcta adecuación de la medida cautelar en este caso. Teniendo en cuenta que la adecuación implica “la necesidad de que se otorguen medidas cautelares que sean congruentes y proporcionales con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseguración”⁽¹⁵⁾, particularmente en este caso ha existido una manifiesta incongruencia puesto que se emitió un mandato evidente contraproducente, sin respetar la funcionalidad de la tutela cautelar y, lo que es más lamentable, comprometió todo un proceso de selección y nombramiento que con exclusividad le compete al Congreso con exclusividad⁽¹⁶⁾.

Así, que el Congreso suspenda provisoriamente el nombramiento correspondiente a la segunda plaza hubiera resultado una posibilidad bastante viable, e inclusive deseable, pues de lo contrario, permitir que el Congreso elija a los dos jueces hubiera significado dejar de tutelar el derecho invocado por Ríos Castillo y –esta vez sí postrarlo a una situación cercana a la irreparabilidad, lo cual hubiera sido doblemente grave por haber sido ocasionada por un juez.

VII. LA MEDIDA CAUTELAR DEJADA EN “STATUS QUO”

Para nadie es extraño que el motivo de esta nueva resolución es el escándalo político generado (incluido un cruce de palabras entre las cabezas del Poder Legislativo y Judicial). Sin embargo, la manera con la que el juez pretendió apaciguar esta coyuntura fue quizá peor que la propia cautelar.

En efecto, el juez advierte que la verosimilitud del Derecho, el peligro en la demora ni la adecuación han desaparecido ni tampoco han sido impugnados; no obstante suspendió su propia medida cautelar. Pero, ¿qué fue lo que llevó a adoptar esta controvertida decisión? El juez señala en primer lugar que, en virtud del “principio de la prevención de consecuencias (sic) que es de carácter exclusivo de la jurisdicción constitucional” el juez debe atender al impacto de sus resoluciones. Ahora bien, no sabemos con certeza cuál es la base doctrinaria o jurisprudencial de este principio, pero nos queda claro que todo juez debe decidir siempre pensando en cómo sus mandatos modificarán la realidad. Un juez que no lo haga actúa de forma intolerablemente irresponsable, y por ello debe ser sancionado. Y si a esto se refiere este principio aludido por el juez, entonces es falso que sea de exclusividad de la jurisdicción constitucional (rectius: competencia jurisdiccional con especialidad constitucional). Todo juez, sea o no constitucional, sea juez supremo o juez de paz, debe ponderar o prevenir las consecuencias de sus actos, caso contrario sería incapaz de desempeñar la función jurisdiccional.

Luego, no sin cierto sarcasmo, el juez señala que su resolución ha causado un “aparente conflicto de intereses en los distintos poderes del Estado, quebrándose de alguna manera la armonía que debe existir en ellos” (el resaltado es nuestro). De esta increíble afirmación deducimos que el juez no es plenamente consciente de lo que ha ocasionado su actuación o, tal vez, aún no se toma en serio la situación cuyo responsable es únicamente él.

Por otro lado, refiriéndose a la medida cautelar, este juez considera que “en cualquier momento el juzgador puede dejarla sin efecto, suspenderla, o en todo caso mantenerla en status quo (sic) o en cualquier forma que permita la Ley”. Convenimos que un juez de oficio pueda suspender la eficacia de una cautelar, pero deberá fundamentar su decisión tanto más o mejor que la propia concesión de aquella. Así, si el juez considera que ya no hay peligro en la demora o que la caución ofrecida por el solicitante ya no es suficiente, puede dejar sin efectos a su mandato. Recuérdese que es el juez el principal responsable que la medida cautelar tutele adecuadamente el derecho reclamado, pero de la misma forma es responsable que la cautelar no cause más perjuicios de los que debería o, inclusive, que estos cesen si el derecho no requiere la protección que brinda la tutela aseguratoria. No obstante, en este caso los argumentos son deficientes y ni siquiera son capaces de demostrar porqué el juez se equivocó al otorgar la medida cautelar. Así, a un clamoroso error se le sumó uno garrafal.

Asimismo, el juez deja entrever que se excedió al ordenar semejante mandato cautelar y, además, que esta no resultaba adecuada pues –según él– “no es finalidad de los procesos romper la paz social ni crear conflictos entre poderes”. Entonces, si realmente está admitiendo que se excedió, ¿por qué al inicio de esta resolución dice que la adecuación de la medida no ha desaparecido? ¿Sabrá acaso que si la medida es excesiva entonces no es adecuada? Creemos que el juez ha querido dar a entender que se reafirma en su posición (para no contradecirse en tiempo récord) pero que dadas las circunstancias que, al parecer, han surgido, se retracta.

Pero lo que más llama la atención es precisamente lo que el juez dispone: “dejar en statu quo la resolución número uno”, y llama la atención no solo por el uso del término en el contexto, sino porque está mal empleado. El latinazgo statu quo significa “mismo estado de cosas”, o sea, si se dice que la medida cautelar quede en statu quo, entonces se dice que la medida cautelar se mantenga tal como está, que no se modifique. ¿Esto es lo que ha resuelto? Dada la absoluta contradicción de los considerandos con la decisión, queremos pensar que lo que quiso decir es que se deje en statu quo el estado anterior a la dación de la medida cautelar. En este caso sí tiene sentido la decisión, aun cuando el término sea bastante inapropiado si se quiere “suspender”, “dejar sin efectos” o, incluso, “levantar” la medida cautelar.

Finalmente, habiéndose dejado sin efecto momentáneo la medida cautelar, el Congreso podrá perfectamente continuar realizando el procedimiento de convocatoria y selección para las dos plazas vacantes, a menos que exista algún pronunciamiento judicial que se lo impida. Así, a manera de conclusión, en cuestión de una semana se pasó de satisfacer plenamente el derecho de Ríos Castillo a una situación en que no se le tutela absolutamente nada, con enormes posibilidades que el perjuicio –si lo hubiere– sea irreparable.

NOTAS:

(1) Se trata del Exp. N° 41048-2007, causa que viene siendo tramitada ante el Quinto Juzgado Constitucional, juez Raúl Rosales Mora.

(2) A través del RTC Exp. N° 04907-2008-PA/TC (publicada el 23 de septiembre de 2009), el TC ordenó admitir a trámite la demanda de Ríos Castillo porque “correspondería en su oportunidad precisar la diferencia entre los conceptos de renuncia y declinatoria, los pormenores de los hechos que propone y si la renuncia al cargo en las circunstancias del caso constituían competencia exclusiva del Congreso o del Tribunal Constitucional. En consecuencia, debiendo analizar los hechos respecto a la afectación de los derechos fundamentales del recurrente, debe revocarse el auto de rechazo liminar de la demanda (…)”. En otras palabras, el TC avizoró que era un caso en donde no podía faltar su intervención, y por ello ordenó admitir la demanda. Lamentablemente, no hubo el más mínimo análisis sobre la sustracción de la materia –argumento principal que usaron los jueces de mérito para rechazar la demanda–, a diferencia de los votos singulares de los jueces Landa Arroyo y Calle Hayen, que recurren a esta figura, aunque su fundamentación quizá pudo haber sido mejor desarrollada.

(3) Esta es la razón por la cual la medida cautelar no es temporal. La temporalidad hace referencia a un hecho cuyo fin está vinculado a un plazo determinado, pero ello no sucede con la cautelar, cuya existencia finaliza no por un plazo, sino por un hecho que no se sabe exactamente cuándo ocurrirá.

(4) “(…) la imposibilidad del dictado de medidas con efectos jurídicos y fácticos irreversibles, se presenta como el único punto insuperable respecto de los límites objetivos de la resolución cautelar. Sería contradictorio ordenar una medida cautelar cuyos efectos sean irreversibles, sabiendo que una de sus características básicas es la provisionalidad” (MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 350).

(5) El autor de esta terminología es MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 183. Refiriéndose al vocablo “medida temporal sobre el fondo”, este autor dice: “No estamos de acuerdo con ninguno de los términos utilizados. En primer lugar, no nos parece apropiado hablar de medidas cautelares sobre el fondo debido a que, si bien el procedimiento cautelar es de carácter instrumental respecto del proceso principal, la materia cautelar goza de una autonomía teleológica y cognoscitiva. Es decir, visto que el pedido cautelar y su posterior discusión están relacionados a la pretensión (para verificar la adecuación, asegurar su eficacia, etc.), debemos observar que no es lo mismo una simple coincidencia práctica que identificación plena (jurídica y material). El juez no ampara la pretensión en las ‘cautelares sobre el fondo’, sino que considera necesario dictar medidas similares a los requerimiento del demandante, ya que no encuentra mejor forma de asegurar la eficacia del proceso” (MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 219).

(6) Juan Monroy Gálvez señala acertadamente, a propósito de la reformulación del artículo 674 del CPC por el Decreto Legislativo N° 1069, que la consagración del principio de irreversibilidad y del interés público como límite para la dación de la medida coincidente no solo debe aplicarse a esta sino a todas las medidas cautelares, por lo que se trata de “dos modificaciones necesarias pero fundamentalmente impertinentes y asistemáticas” (MONROY GÁLVEZ, Juan, “Reformas al Código Procesal Civil peruano en materia cautelar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 13, Communitas, Lima, pp. 411-412).

(7) Al respecto, véanse los artículos 675 y 676 del CPC: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”. Por su parte, el artículo 676 del CPC señala lo siguiente: “Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda este obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el secretario de juzgado, si fuere necesario aplicándose lo dispuesto por el artículo 567. La decisión del juez podrá ser impugnada. La apelación se concede con efectos suspensivo”.

(8) Algunos, para distinguirlo de peligro en la demora que se ventila en el análisis de la medida cautelar, le denominan peligro de infructuosidad.

(9) Piensa del mismo modo MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 351.

(10) Nos referimos al importante ensayo de MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, 2ª ed., Palestra, Lima, 2004, pp. 797-836.

(11) “(…) consideramos que una característica que perfila a la tutela cautelar es que no es satisfactiva. Con ello estamos afirmando que las decisiones cautelares –medidas o providencias– no generan firmeza o definitividad, como quiera llamársele a ese estado de las decisiones judiciales que les permite producir una modificación en el ámbito jurídico o en la realidad con carácter definitivo e inmutable” (MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 822).

(12) Ibídem, pp. 831-832.

(13) Esta demanda fue presentada al juez brasileño José Roberto dos Santos Bedaque hace algunos años, quien resolvió en cuatro horas sin correr traslado a los padres del niño y expidiendo una sentencia inimpugnable, ordenando inmediatamente la transfusión de sangre.

(14) Esta hipótesis está prevista en el artículo 685 del CPC: “Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable”.

(15) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 189.

(16) Cabe resaltar que el juez rechazó el pedido cautelar consistente en declarar la nulidad de la sesión del Pleno del Congreso en el extremo que acuerda dejar sin efecto la elección de Ríos Castillo como juez del TC. ¿Y por qué lo hizo? Por la misma razón por la cual no debió ordenar al Congreso expedir la resolución legislativa o que el presidente del TC le tome juramento: la irreversibilidad de los efectos del mandato cautelar.