I. INTRODUCCIÓN

Durante finales del siglo pasado, Latinoamérica vio crecer los efectos del terrorismo dentro de sus fronteras, fenómeno que impulsó a los Estados a tomar decisiones cada vez más drásticas para repelerlo. Una de estas formas se vio concretizada en la aprehensión de los supuestos opositores al gobierno de turno sin dar a conocer sus paraderos, su suerte o su destino. La Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) comentó, en lo relativo al caso peruano, que “(...) a lo largo del conflicto armado interno, los agentes del Estado utilizaron la práctica de la desaparición forzada de personas de manera generalizada y sistemática como parte de los mecanismos de lucha contrasubversiva. (...) El carácter generalizado de esta práctica tuvo lugar especialmente en los siguientes años: de 1983 a 1985 y de 1989 a 1993”⁽¹⁾. Esta impunidad se vio favorecida, en palabras de Carlos Rivera, a través de “(...) la impunidad generalizada que se manifestó no solo en graves negligencias y tolerancias cómplices, sino inclusive en políticas y prácticas destinadas a asegurar que sus perpetradores no fuesen acusados ni juzgados. Y así terminaron comprometidas con ellas todas las instituciones del Estado, pero de manera especial aquellas que pertenecen al sistema de justicia (Ministerio Público, Poder Judicial) (...)”⁽²⁾.

Cuando hablamos de la desaparición forzada nos encontramos en un campo donde el mismo Estado se torna en contra del individuo (dentro de una relación claramente desproporcional); y donde la familia de este resulta directamente afectada por este hecho al desconocer su paradero; conocimiento que es evitado por el gran poder que el Estado ostenta. Estas circunstancias especiales y de interés penal, nacional e internacional, son las que invitan al autor del presente artículo a descubrir la particularidad y relevancia de este delito.

Asimismo, cabe resaltar que los múltiples casos judiciales de desaparición forzada llevados a los fueros nacionales e incluso internacionales han desembocado en la aprobación del Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 de fecha 13 de noviembre del 2009, mediante el cual las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República establecen, como precedente vinculante, las características y aplicación del delito de la desaparición forzada dentro del marco del derecho interno peruano y los diferentes instrumentos internacionales. Ello, pues innova la forma de interpretar penalmente el delito, lo que fortalece el estudio del presente tema de discusión.

II. LA DESAPARICIÓN FORZADA: CONCEPTO

La expresión “desaparición forzada” se usó por primera vez en el año 1966 en el país de Guatemala. Raúl Peña⁽³⁾ define a la desaparición forzada como “la desaparición de una persona y (...) el desconocimiento de lo sucedido con ella, pero después de haber sido detenida”. Como se puede observar, son dos los elementos exigidos en este delito: i) el acto de desaparecer a una persona; y, ii) la ausencia de información respecto a tal desaparición (elemento esencial del presente delito). Tales elementos fueron tomados en los distintos instrumentos de carácter internacional. Así, de índole mundial, tenemos la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nº 47/173 del 18 de diciembre de 1992; esta definió a este ilícito como aquel por el cual “(...) se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna u otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su organización o asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley”. Ya en esta definición observamos dos elementos adicionales no contemplados en el párrafo precedente: 3) el delito involucra de forma directa o indirecta al Gobierno, quien es el causante o cómplice de la comisión del delito; y (más que “elemento”, debería hablarse del “fin o el telos”) 4) la sustracción de la víctima del hecho de la protección legal.

El primer instrumento regional que trató sobre el asunto fue la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belém do Pará-Brasil el 9 de junio de 1994, la cual en su artículo II define a la desaparición forzada como “(...) la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuese su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. Como se puede observar, este dispositivo explica que el elemento 4) se traduce en el impedimento del uso de los recursos y garantías jurídico-procesales que amparan al desaparecido.

Un segundo instrumento mundial es el Estatuto de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, que entró en vigor el 1 de julio del 2002 que lo incluye como un delito de lesa humanidad el cual exige que la sustracción del desaparecido al amparo de la ley se produzca “por un periodo prolongado”; en otras palabras, para que nos encontremos frente a la desaparición forzada no basta con que se prive de libertad a una persona y se niegue a dar información de ella, sino que, además, la situación de desaparecido deba darse por un periodo razonable que impida a este el oportuno uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico provee.

Finalmente, el tercer instrumento de índole mundial se encuentra en la Convención Internacional para la protección de todas las personas de desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución Nº A/RES/61-177 del 20 de diciembre del 2006, con similar regulación a los dos dispositivos internacionales anteriores.

En el ámbito nacional, tenemos el artículo 320 del Código Penal⁽⁴⁾, el cual prescribe y define para efectos legales el delito de la desaparición forzada de la siguiente manera: “el funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada (...)”. Es notable que, la definición ofrecida por la ley penal, aunque es muy limitada, contiene los elementos principales de la desaparición forzada⁽⁵⁾, pues se desaparece a una persona, a través de la privación de la libertad (1), se entiende, negándose a informar el “cómo” sucedió y el “dónde” se encuentra el desaparecido, por lo que la víctima del hecho mantiene su situación de “desaparecido” (2), aún se puede observar que quienes participan en el ilícito son órganos del Estado (3), con el objeto de evitar la protección de la ley al detenido (4), lo cual está implícito en el tipo penal citado.

En ese orden de ideas, se puede definir a la desaparición forzada como todo acto realizado por agentes del Estado o por particulares o grupos de particulares, pero que actúan con el asentimiento de aquel, que conlleve a la afectación de la libertad locomotora de una persona contra su voluntad, con el fin de sustraerla del amparo oportuno de la ley; y, cuya situación del afectado es desinformada o negada por sus autores o cómplices.

Sin embargo, debo enfatizar la necesidad de reconocer la autoría de la desaparición forzada, no solo a personas vinculadas al Estado o independientes de él pero que actúan bajo su consentimiento; sino también a los grupos de particulares que desaparecen a las personas aun sin el consentimiento del Estado, pero que cuentan con el poder necesario para hacerlo. Tal es el caso del Mayor Bazán, quien fue capturado por un grupo de indígenas en el tan famoso “Baguazo” del seis de junio del año pasado, y de quien no se sabe su destino. En ese sentido, un crimen de lesa humanidad de este tipo no puede darse únicamente por parte del Estado, sino también por parte de grupos de particulares que hoy por hoy cuentan con los instrumentos necesarios para privar a las personas y desaparecerlas de la protección legal, aun sin el consentimiento del Estado. Ahora bien, no hablo de “un único particular”, puesto que el delito requiere de una trascendencia del individuo que permita la efectiva desaparición de las personas, lo cual se logra con el respaldo de agentes estatales o de grupos no estatales. Por tanto, la desaparición forzada trae tras de sí la idea de poder del agente.

III. LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE LA DESAPARICIÓN FORZADA SEGÚN EL ARTÍCULO 320 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

Ahora nos abocaremos al estudio de los elementos que constituyen el delito de la desaparición forzada, desde la óptica del artículo 320 del Código Penal, el cual guarda cierta distancia con lo prescrito en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, aunque ha tratado de ser salvada por el Acuerdo Plenario y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1. Bien jurídico

El delito de desaparición forzada es un delito complejo o pluriofensivo debido a que vulnera una gama de derechos constitucionalmente protegidos. Así, el Tribunal Constitucional sostuvo que, “(...) además de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando así el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención, (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.4 y Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 7.6). Asimismo, implica, generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que también afecta el derecho a la integridad personal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecución extrajudicial de los detenidos y el posterior ocultamiento de sus cadáveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida, mientras que lo segundo procura la impunidad del hecho. Así lo ha entendido también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de fondo, párrafo 155-157]”⁽⁶⁾.

Peña Cabrera sostiene que, mediante la punición de este delito se busca proteger “la libertad” del ser humano, “su dignidad” y “trascendencia social”⁽⁷⁾. Por su parte, Carlos Rivera alega que, a diferencia del delito de secuestro, el de la desaparición forzosa de personas “busca la protección de una multiplicidad de bienes jurídicos, tales como el derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de la persona, la prohibición de tratos crueles inhumanos o degradantes, el derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, el derecho a un juicio imparcial y a un debido proceso, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica ante la ley y el derecho a un tratamiento humano de detención entre otros; [mientras que] el secuestro solamente protege el bien jurídico de la libertad y autonomía personal”⁽⁸⁾.

La desaparición forzada vulnera el “núcleo duro” de los derechos fundamentales y afecta no solo a la víctima, sino también a sus familiares. Nos encontramos frente a un delito que vulnera de forma acumulativa los derechos humanos y, a decir de Carlos Rivera, el “(…) derecho humanitario que entraña violaciones a la libertad y a la seguridad de las persona, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a no ser sometido a trato inhumano y degradante, y, como mínimo, de una grave amenaza contra el derecho a la vida”. Así también, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el delito bajo estudio importa la afectación de “delitos conexos” a los mencionados⁽⁹⁾.

El V Pleno Jurisdiccional Penal ha señalado que la afectación se da en una doble dimensión: la individual, constituida por los derechos arriba mencionados; y la colectiva, conformada por el derecho a la verdad o a la información o al esclarecimiento de los hechos. Este derecho pertenece a los familiares de la víctima del hecho (el desaparecido), convirtiéndose en víctimas del delito, quienes tienen el derecho de exigir al Estado que se investigue el caso con todo el rigor de la ley, a fin de encontrar la verdad de los hechos, justamente lo que se busca ocultar con el delito de la desaparición forzada. Según el Tribunal Constitucional, este derecho trasciende al pueblo peruano, quien ostenta el derecho de conocer, en el ámbito del Estado de Derecho, donde se consagran los principios de la democracia y la transparencia⁽¹⁰⁾.

El máximo intérprete de la Constitución señaló que este derecho fundamental tiene doble dimensión: i) la colectiva o pública, por la cual “la Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable”. Y ii) una “(…) dimensión individual, cuyos titulares son las víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas. El derecho a la verdad no solo deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Política, la cual, en su artículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones” (Fundamentos Nº 8 y 9 de la STC Nº 2488-2002-HC/TC).

Tal es la importancia de este derecho que se ha establecido que las leyes de amnistía no pueden desaparecer el derecho a la verdad, justamente por ser de carácter inalienable, más aún si este derecho emana del principio de dignidad humana, al combatir “la ignorancia de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de los actos criminales” (Fundamento Nº 16)⁽¹¹⁾. Asimismo, la satisfacción del derecho a la verdad redunda en una suerte de “reparación moral” a las víctimas, el mismo que solo puede satisfacerse, a través de los hallazgos encontrados en una investigación exhaustiva por parte del Estado (Fundamento Nº 19).

En el punto 11 del Acuerdo Plenario acotado se expone que del derecho a la verdad surge el deber de informar, cuya negativa constituye un delito de incumplimiento del deber. En tal sentido, “el funcionario o servidor público infringe este deber si no cumple con proporcionar la información necesaria –que está en el ámbito de su conocimiento o potestad de acceso a las fuentes de conocimiento sobre el suceso– para hacer cesar la sustracción del individuo afectado del sistema legal de protección, sin que sea necesario un requerimiento expreso. El deber de información se impone en virtud del principio de injerencia, sea que la privación de la libertad sea legal o ilegal. Mientras perdura el estado de desaparición de la persona, a todos los agentes que estén en la potestad y en las condiciones de conocer lo acontecido le es exigible este deber (…)”. El agente mantiene su deber de información por cuanto el conocimiento que tiene lo convierte en el “garante” de la verdad de los hechos ocurridos. La norma internacional que sustenta este derecho se encuentra en el artículo XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que establece: “Toda persona privada de su libertad debe ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna, los pondrán a disposición de los familiares, jueces abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades”. En ese sentido, toda persona, la víctima, sus familiares y la Nación, tienen derecho a conocer el lugar donde se encuentra detenida la persona y los motivos de su detención (inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política)⁽¹²⁾, debiendo proscribirse toda forma de clandestinidad del paradero de las personas.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha soslayado el hallazgo de otro derecho que resulta afectado: el derecho a la no impunidad. El colegiado la define como “la inexistencia, de hecho o de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas” (STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, Fundamento Nº 6).

Al momento de definir el delito de de-saparición forzada señalamos que su fin es evitar el desamparo legal de la víctima, lo cual trae como uno de sus principales efectos la ausencia de sanción de sus agresores, resultado inadmisible en un Estado Constitucional de Derecho. Así, el Colegiado Constitucional determina los efectos perversos de la impunidad: 1) se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el cuerpo social conmociones negativas: sentimientos de desánimo y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural, político y económico; 2) viola un conjunto de principios y normas del Derecho Internacional orientados a la promoción y protección de los derechos humanos; 3) contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, debilitando la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, y le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprochables; 4) tiende a generar más violencia al crear condiciones para que algunas víctimas busquen hacerse justicia por su propia mano; y 5) es un obstáculo para la paz, porque al amparar a los culpables siembra graves dudas sobre la justicia y la sinceridad del proceso iniciado a efectos de obtenerla (STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, Fundamento Nº 6).

Todos los efectos enunciados guardan estrecha relación con la justicia, por lo que puede decirse que si hay impunidad no hay justicia, y si no hay justicia no se logra el fin supremo del Estado: el respeto de la dignidad humana. Este derecho, pues, encuentra su sustento normativo en el artículo 2.22 de la Constitución que consagra el derecho de toda persona “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”; el artículo 139.3 relativo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; el artículo 1 donde se indica que el respeto de la dignidad del hombre es el fin supremo del Estado y la sociedad; y el artículo I del Título Preliminar del Código Penal que determina como objeto del Derecho Penal la prevención de los delitos.

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva es otro derecho vulnerado por el presente delito. El delito de de-saparición forzada busca desamparar a la víctima, evitando que tenga acceso a un recurso efectivo, sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes a fin de repeler los actos vulneratorios de sus derechos fundamentales, concretizándolos. De esta forma encontramos como sustento normativo, lo estipulado en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, el artículo 3 literal “a” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2. Sujeto activo

Nos encontramos frente a un delito especial propio, pues únicamente puede ser cometido por un intraneus: funcionario o servidor público, cuya clasificación se encuentra en el artículo 425 del Código Penal, esto es, los comprendidos en la carrera administrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza (incluso los elegidos bajo elección popular), los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado, los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente (aunque pertenezcan a particulares), los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

Aquí radica la principal diferencia (y falencia, según el V Pleno Jurisdiccional Penal) con la regulación internacional del delito de desaparición forzada, debido a que los instrumentos internacionales reconocen que el agente del delito puede ser, además, un extraneus o un agente no estatal⁽¹³⁾ conformado por “personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”. Así también, el Estatuto de la Corte Penal Internacional hace referencia a que la comisión del delito puede ser causado por una “organización política”, sin que necesariamente pertenezca a la del Gobierno. Sin embargo, para Raúl Peña, los particulares que actúan en este tipo de delitos encontrarán tipificada sus conductas en los delitos de violación de la libertad personal, específicamente como coacción (artículo 151) o secuestro (artículo 152).

Según Carlos Rivera⁽¹⁴⁾, nos encontramos frente a un “crimen de Estado”, toda vez que “exige la intervención de la organización y las estructuras del aparato estatal”. Como mencionamos líneas arriba, este delito exige la concurrencia de varias personas organizadas jerárquicamente y al mando de alguien que tiene una posición de líder⁽¹⁵⁾. La organización criminal que los agrupa debe ser especializada⁽¹⁶⁾ en la que cada uno de sus integrantes debe realizar una tarea específica_⁽¹⁷⁾ y debe contar con un apoyo logístico⁽¹⁸⁾ capaz de lograr con eficiencia su primordial objetivo: la desaparición de personas. Otra característica de esta organización es que suele contar con un marco legal que no es claro ni preciso, permitiéndole realizar operaciones al margen de la ley⁽¹⁹⁾. Esta organización es lograda mediante el apoyo del Estado, específicamente, las fuerzas del orden.

Finalmente, el V Pleno Jurisdiccional Penal, en su Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116, señala que es indispensable que la calidad de servidor y funcionario público esté presente cuando entró en vigor la ley penal (Ley Nº 26926). En tal sentido, “si el agente en ese momento ya no integra la institución estatal y la injerencia se basa en primer término en el estatus de agente público, no es posible atribuirle responsabilidad en la desaparición cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al alejamiento del sujeto del servicio público” (punto 15-C).

3. Autoría y participación

En el delito de desaparición forzada es muy común encontrar agentes que se encargan del mando de la operación, como quienes se encargan de ejecutar las diferentes etapas. Esto configura el artículo 23 del Código Penal cuyo texto prescribe: “el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos (…)”. Este tipo se dirige tanto al líder o líderes de la operación (coautores), como a los subordinados que la ejecutan (partícipes). También le es de aplicación el artículo 24 (instigación), en la cual el líder de la operación puede instigar a otro líder para que realice actos de desaparición en su jurisdicción. En ese caso, ambos responderán como autores.

Respecto de la coautoría, Jakobs, citado por Carlos Rivera, señala que esta ocurre cuando “(…) según el plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecución, sea en todos los estadios del delitos, sea en los distintos estadios, de manera que también personas no participantes en la ejecución codeterminan la configuración de esta […]. El resultado es un hecho de varios intervinientes, todos los cuales son plenamente responsables de la obra total en concepto de autores, siempre y cuando puedan serlo, si ostentan las cualificaciones de autor específicas”⁽²⁰⁾. En tal sentido, la intervención de varios autores del delito exige que todos ellos sean considerados intraneus. Por otra parte, estos coautores se valen de otros para realizar el delito, pero mantienen el “dominio del hecho”, toda vez que, “(…) el hecho aparece como la obra de una voluntad que dirige el suceso. El ‘hombre de atrás’ se sirve de otras personas como instrumento para la realización del hechos”, comenta Jescheck.

También el artículo 25 del C.P. es aplicable, pues se puede apreciar la conducta del sujeto sin cuya ayuda no hubiera podido consumarse el delito (cómplice primario) o quien, aún sin su ayuda, sí hubiera realizado el delito (cómplice secundario). En este último punto, Carlos Rivera señala que “los autores materiales de la detención [deben ser] intercambiables o fungibles, es decir, que la ausencia de alguno de ellos no necesariamente significará que el delito se frustre, ya que de seguro existirá otro militar o policía que podrá cumplir con esa parte del ‘trabajo’”⁽²¹⁾. Ello quiere decir, que este delito solo reconocería la intervención material de cómplices secundarios; sin embargo, opino que dicha posición también podría permitir la intervención, quizá inesperada, de auxilio por un tercero, también funcionario o servidor público, que resulte oportuna y necesaria para el éxito de la operación.

En el delito bajo estudio participan una diversidad de autores, lo que no quiere decir que todos tengan el mismo grado de responsabilidad, ni que todos hayan compartido el momento en que se tomó la decisión de cometer este tipo de ilícito, ni que hayan decidido la identidad de la víctima. El V Pleno Jurisdiccional señaló que “no es necesario que los autores o partícipes intervengan desde el comienzo de la ejecución para que respondan penalmente” (Punto 11 in fine, del referido Acuerdo Plenario). Finalmente, en virtud al artículo 27 del Código Penal, la persona (por ejemplo, el líder de la operación) que actúa en representación de algún organismo u organización estatal responderá como autor del delito, toda vez que por el principio societas delinquere non potest, una persona jurídica no puede ser sujeto activo de un delito.

4. Sujeto pasivo

La víctima del delito puede ser cualquier ser humano, se trate de uno o varios desaparecidos. Asimismo, no se requiere que tenga la condición de funcionario o servidor público (intraneus), pues puede ser un particular (extraneus). Por otro lado, no se requiere que la víctima sea inocente de los cargos que motivaron su de-saparición, toda vez que el delito no discrimina a las víctimas, sino que se enfoca en la vulneración que causa la desaparición forzada, la cual se concretiza con el apartamiento del sujeto pasivo de la protección oportuna de la ley. Este hecho es el que se busca proscribir, al margen de que haya sido o no un criminal. Nadie puede sustraer a alguien de la justicia, y la desaparición forzada lo hace, y no solo sustrae a la víctima, sino también a sus victimarios.

Por otro lado, la víctima del delito no solo es el desaparecido, quien también ostenta la condición de víctima del hecho; sino también la familia y sus allegados, aun el pueblo peruano. Ello debido a que, como se ha mencionado, existe un bien jurídico que se ha vulnerado, el de la verdad, la misma que tiene como fin tutelar tanto a la misma víctima, quien tiene derecho a saber las causas de sus detención; como el de su familia, allegados y la Nación, quienes también tienen derecho a saber los hechos y la relación del Estado con ellos.

5. Acción típica

Nuestro Código Penal señala que, el punto de partida del delito se concretiza con la privación de la libertad de una persona, ya sea que se ordene o ejecute acciones destinadas a la aprehensión, arresto, detención, traslado⁽²²⁾, secuestro⁽²³⁾ o cualquier otra forma que logre la desaparición de la persona. Carlos Rivera⁽²⁴⁾ afirma que la detención, como punto de partida, puede ajustarse a la ley, pero cobra irremediablemente el carácter de desaparición desde el momento en que se oculta a la víctima, se niega la propia detención y no se brinda ninguna información sobre su paradero. Además, alega que “la detención aparece como la base probatoria a partir de la cual se sustenta la imputación de la desaparición”. Según el V Pleno Jurisdiccional Penal las conductas sucesivas que configurarían el tipo penal vienen dadas por: “a) la privación de libertad de una persona a quien se oculta, y cuyo origen puede ser ab initio legal o ilegal (…); y b) la no información sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se le ha privado de su libertad”. Según el precedente vinculante emitido por el Pleno, la no información, si bien no se encuentra expresamente contemplada en nuestro Decreto Legislativo Nº 635, se deriva de la expresión “debidamente comprobada”, entendiendo dicha ausencia o negativa de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, como la prueba debida.

Así, el V Pleno sostuvo que “no dar información de una persona, a quien no se le encuentra en los lugares donde normal o razonablemente debía estar –desconociendo su localización–, precisamente, se consolida cuando se cumple este elemento, esto es, no brindar la información legalmente impuesta sobre el paradero o situación jurídica del afectado, que ha de tener, como presupuesto o como acción preparatoria incorporada al tipo legal, la privación de libertad del individuo sobre el que recae la acción típica-acto inicial”⁽²⁵⁾.

Por otro lado, Carlos Rivera⁽²⁶⁾ afirma que el delito de desaparición forzada se realiza en varias etapas: i) la selección de la víctima; ii) la detención de la persona; iii) el depósito en un lugar de reclusión; iv) el eventual traslado a otro centro de reclusión; v) el interrogatorio; vi) la tortura; vii) el procesamiento de la información recibida; y, viii) la muerte de la víctima y el ocultamiento de sus restos (lo último no necesariamente debe darse). Recordemos que, para cada una de ellas, existen distintos grupos que las realizan a manera de funciones específicas.

Raúl Peña⁽²⁷⁾ sigue las líneas del tipo penal prescrito en el artículo 320 del D.L. Nº 635, y comenta que luego de la detención, como primera etapa del delito, el autor ordena a un tercero la realización de acciones que tenga por resultado la desaparición del sujeto pasivo; y, finalmente, él ejecuta directamente acciones conducentes a la desaparición. Tanto el tercero como el que tiene el mando, como recordamos, deben tener la calidad de de funcionario o servidores públicos, solo así su conducta se subsumirá en el tipo.

6. Tipo subjetivo

Para la configuración típica del presente delito se exige el dolo, en otras palabras, “la conciencia y voluntad de ejecutar los elementos del tipo objetivo, lo que significa la desaparición forzada de personas”⁽²⁸⁾. La naturaleza jurídica del delito de desaparición forzada exige esta subjetividad, toda vez que la organización tiene un objetivo criminal: la desaparición de personas. Además, este delito también importa el silencio y la negativa intencionada de los autores de no divulgar los hechos y la suerte de su víctima. A su vez, el artículo 12 del Código Penal señala que el dolo será el único elemento subjetivo requerido por el tipo, siempre y cuando no contemple a la culpa de forma expresa.

Por otro lado, podemos afirmar que la voluntad de realizar el delito y su destino no depende de una sola persona sino de la organización entera, por lo que se habla de una “voluntad colectiva”. Así, Carlos Rivera afirma que, “No se trata ya de un caso en el que el delito tiene un solo autor que responde únicamente a su voluntad delictiva, sino más bien de uno en el que están comprometidos varios autores de quienes, inclusive, no depende la decisión criminal de cometer los hechos, pues tales hechos forman parte de una política de Estado: es la propia organización del Estado la que ejecuta diversas estrategias de encubrimiento [intencionado] de los hechos”⁽²⁹⁾.

7. Consumación del delito

El primer párrafo del artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas declara que “los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima” (el resaltado es propio). Asimismo, el artículo 17 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas preceptúa: “Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos”.

El V Pleno Jurisdiccional Penal llegó a la conclusión de que este delito, “(…) por la forma de afectación del objeto de protección, es un delito permanente [y se] consuma cuando el individuo privado de su libertad desaparece, y ello ocurre cuando el agente estatal no brinda información sobre la privación de la libertad de una persona o sobre su paradero y, de ese modo, ‘(…) sustrae a la víctima de sus derechos y de la capacidad de defensa e impide que la administración de justicia pueda ejercer sus funciones y deberes jurisdiccionales y de protección’” (punto 14 del Acuerdo Plenario).

No nos encontramos frente a un delito que acepte la tentativa en los términos establecidos por el artículo 16 del Código Penal, debido a que lo que se busca es la afectación concreta al derecho a la verdad, lo cual se consigue una vez que la persona ha sido privada de su libertad y tenga la calidad de desaparecida. Por tal motivo, nos encontramos frente a un delito que debe consumarse y que se prolonga en el tiempo; de esta forma, el delito no concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad del autor a lo largo del tiempo. A decir de Jescheck, citado por Carlos Rivera, en un delito permanente “(…) habría que ver si la situación antijurídica creada por el autor se prolonga hasta después de entrar en vigor la nueva ley. Por ello, en los delitos continuados y en los delitos permanentes el tiempo de comisión se extiende linealmente hasta la terminación del hecho”⁽³⁰⁾.

Siendo ello así, “(…) la fase consumativa se extiende, la ofensa al bien jurídico se prolonga en el tiempo, en virtud al mantenimiento del comportamiento peligroso del agente –dependiente en su totalidad de su ejecución de la voluntad del agente–; esto es, en el caso concreto hasta que no se da la información correspondiente sobre el paradero del afectado, mientras el deber de informar no sea satisfecho” (párrafo 3 del Punto Nº 14 del Acuerdo Plenario). El delito se renueva debido a que los autores tienen la voluntad de no divulgar la información sobre la desaparición de la persona.

En tal sentido, la permanencia del delito cesará cuando se brinde la información respecto al destino o paradero de la víctima o cuando sean localizados e identificados sus restos; y cuando se supere la falta de información que impida el acceso a los recursos materiales y legales para el ejercicio de derechos y el esclarecimiento de los hechos, y mientras perdure el dolor e incertidumbre en los allegados de la persona desaparecida y en la sociedad en general.

El cese de la permanencia del delito puede deberse, según el Acuerdo Plenario bajo análisis, a: i) la propia voluntad del agente: cuando se decida informar sobre el paradero de la víctima y esclarezca los hechos y los motivos de su accionar; ii) la intervención de cursos salvadores –descubrimiento del paradero de la víctima y de su situación por terceras personas o por decisión judicial que resuelve dicha situación de incertidumbre; la víctima recupera la libertad y por tanto “aparece”, o iii) la cesación del deber de informar del agente involucrado en la privación de la libertad cuando este devenga, extraordinariamente, en incapaz absoluto (quinto párrafo del punto 14).

Este carácter permanente del delito origina el deber internacional del Estado a investigar mientras subsista la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida, por lo que, en palabras del V Pleno Jurisdiccional, deviene en un derecho de carácter jurisprudencial (sexto párrafo del punto 14).

8. Imprescriptibilidad del delito

El artículo VII de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas estipula: “La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción”. Asimismo, en el preámbulo de dicho instrumento, la Organización de los Estados Americanos se reafirmó en el carácter de “lesa humanidad” de este delito. Como se sabe, el delito de desaparición forzada constituye un delito que afecta derechos fundamentales en su núcleo, y que se suele presentarse de forma generalizada y sistemática, como política clandestina de Estado, lo que ha llevado a que este delito tenga el carácter de lesa humanidad, y por tanto, se proscribe su prescriptibilidad, la cual se mantiene en el tiempo en virtud de la dignidad del hombre. El Tribunal Constitucional ha señalado que, “(…) el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento, desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible” (STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC). Asimismo, el Tribunal indicó que el Estado debe aprobar normas destinadas a “evitar la prescripción de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos”⁽³¹⁾.

Debemos apuntar que no es necesario que el delito se cometa dentro del contexto de un “ataque generalizado o sistemático contra una población civil”, por cuanto ello no es exigido ni por nuestra norma penal nacional ni por las internacionales. Por tanto, es claramente configurable del tipo penal de desaparición forzada, cualquier caso individual o aislado; máxime si el artículo 7.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional le atribuye el carácter de crimen de lesa humanidad sin ninguna condicionalidad.

El delito de desaparición forzada es un delito contra los derechos humanos y su criminalización se impone en cumplimiento del Derecho Internacional Convencional y como reconocimiento de que las violaciones se deben al ejercicio abusivo del poder del Estado, siendo una de estas vulneraciones la afectación al derecho a la personalidad jurídica como deber estatal vinculado al respeto de los derechos fundamentales de las personas (punto 12 del Acuerdo Plenario).

IV. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAÍDA EN EL EXP. Nº 4677-2005-PHC/TC Y DEL ACUERDO PLENARIO Nº 9-2009-CJ-116

Con fecha 18 de enero del 2005, se interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Juan Nolberto Rivero Lazo alegándose la vulneración de su derecho constitucional a la libertad individual. El Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 4677-2005-PHC/TC de fecha 12 de agosto de 2005, hizo dos propuestas sumamente interesantes en el campo penal:

• La falta de tipificación del delito de desaparición forzada no implica su licitud

Como señalamos precedentemente, no siempre estuvo vigente el tipo penal de la desaparición forzada, durante la ausencia de este delito se produjeron actos que bien se subsumen en el presente delito. Sin embargo, algunos esgrimían que tales conductas debían quedar impunes por la falta de tipificación, en virtud al principio de legalidad penal. Empero, el Tribunal Constitucional señaló que los instrumentos internacionales ya preveían la conducta prohibida. Así, por ejemplo, el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra como en el artículo 4.2 del Protocolo Adicional contienen normas expresas que “prohíben conducir actos que configuren la desaparición de una persona. (…) Privar a una persona de la garantía de la ley y ordenar o ejecutar actos deliberados que buscan desaparecerlo, implica una grave infracción del Derecho Internacional Humanitario que el Estado debe sancionar” (Fundamento Nº 20). En ese sentido, para el colegiado no existe motivo para no sancionar a los responsables de la desaparición de una persona durante la época en que la ley penal no estuvo vigente.

Por otro lado, actualmente, a pesar de que el delito de desaparición forzada ya está vigente, aún los tratados y convenios internacionales pueden completar su configuración. Al respecto, el artículo 55 de la Constitución Política del Perú estipula: “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional (el resaltado es propio)”. En tal sentido, podemos concluir que, si nuestra legislación interna no cuenta con una ley penal que reconozca expresamente el delito de la desaparición forzada, ello no impide para que el Estado persiga penalmente dicho delito, siempre y cuando existan tratados que sí lo prevean expresamente, toda vez que forman parte de nuestro Derecho Penal interno. Máxime si la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución señala que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” (el resaltado es propio).

En tal sentido, quedó corta la propuesta del V Pleno Jurisdiccional Penal, puesto que en su acuerdo Plenario no se previó que los agentes no necesariamente deben ser sujetos intraneus, esto es “funcionarios o servidores públicos”, según lo estipula la norma; sino también, “personas o grupos de personas”“o una organización política” distinta al gobierno que actúe “con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado” tal como lo prescriben sendos convenios de índole internacional. Solo así, el Estado actuará acorde con el Derecho Penal Internacional y será un verdadero garante de los derechos fundamentales involucrados. El hecho que nuestro Derecho Penal exija con irrestricto respeto la aplicación de los principios de tipicidad⁽³²⁾ y legalidad penal⁽³³⁾, no obsta, de modo alguno, lo señalado, más aún si ello se respeta al contemplarse que, los sujetos son debidamente identificados y previstos en una norma internacional, por lo que el Derecho Penal Nacional es concordado e innovado con el Derecho Penal Internacional, pues al fin y al cabo, estamos hablando de normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional y, en consecuencia, son de aplicación inmediata e imperativa.

• El carácter permanente del delito permite la aplicación de la nueva ley penal

En algunos casos, y al parecer también en el presente, la comisión del delito se habría efectuado antes de la entrada en vigor de la nueva norma penal nacional, por lo que se alega que la nueva ley penal no puede imputarse a su defendido, en virtud a que, no estaba vigente en el momento de la comisión del ilícito, según el artículo II y artículo 6 del Código Penal que consagran el principio de irretroactividad y el de legalidad de la ley penal. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional “(…) no se vulnera la garantía de la lex praevia derivada del principio de legalidad penal, en caso se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecución, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutándose. En tal sentido, el hecho de que la figura típica de desaparición forzada de personas no haya sido siempre vigente, no resulta impedimento, para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por dicho delito y se sancione a los responsables” (Fundamento Nº 25).

Como se expuso líneas arriba, el delito de desaparición forzada es uno de carácter permanente, es decir, se prolonga en el tiempo, por lo que, según el Acuerdo Plenario bajo comento, se pueden desprender dos situaciones: i) si la permanencia cesó con anterioridad a la entrada en vigor de la ley que introdujo la figura penal analizada, no será posible imputar a los funcionarios o servidores públicos la comisión del delito de desaparición forzada. En estos casos solo se subsumirá la conducta a lo tipificado en el delito de secuestro; ii) si entra en vigor la ley que consagró el delito de desaparición forzada de personas y se mantiene la conducta delictiva –de riesgo prohibido para el bien jurídico– por parte del agente estatal, la nueva ley resulta aplicable.

De estas dos situaciones se desprenden otras dos relativas al agente estatal: i) si el agente dejó de pertenecer a la organización del Estado, dejando de tener la calidad de funcionario o servidor público, el tipo penal no será aplicable en su caso (aunque reincidimos en que, sí puede serlo en virtud de los instrumentos internacionales que lo prevén); ii) si el agente es transferido de puesto u ocupa un cargo público distinto al que venía desempeñando cuando se incumplió el mandato de información, resulta ser indiferente, si tal cosa ocurrió antes de la vigencia de la nueva ley, pues, en virtud del carácter permanente del delito, su calidad de agente estatal persiste y por tanto, su calidad de sujeto activo del delito (punto Nº 15 del Acuerdo Plenario).

En ese orden de ideas, el carácter permanente del delito prolonga sus efectos y su persecución penal, aún cuando la Ley penal que la motiva no estuvo vigente al momento de su comisión, pero recordando que, la conducta objeto de este delito, y que a su vez lo prolonga, es “la negativa de proporcionar información sobre la suerte de una persona a quien se privó de libertad” (punto Nº 16 del Acuerdo Plenario).

V. CONCLUSIONES

El delito de desaparición forzada de personas es un delito que no solo ha sido previsto y tipificado por el Derecho Penal nacional, sino también, por el Derecho Penal Internacional lo que permite perfeccionar la configuración del tipo penal nacional, reconociendo que no solo los intraneus: funcionario y/o servidor público, pueden cometer el delito; sino también a los extraneus: personas, grupos de personas o agrupaciones políticas no gubernamentales que cuenten con el apoyo o asentimiento del Estado, solo así se estaría interpretando el artículo 320 del Código Penal acorde con los Tratados de Derechos Humanos de la materia, bajo respeto irrestricto de los principios de tipicidad y legalidad.

Asimismo, debe reconocerse que, hoy en día, el Estado no es el único que tiene el poder para realizar actos de desaparición forzada de personas; también lo pueden realizar personas que, sin el asentimiento o apoyo del aparato estatal, desaparecen personas y violan el derecho a la información. Por tal motivo, nuestro Derecho Penal, en aras de tutelar eficazmente los bienes jurídicos vulnerados y prevenir mejor el delito, deberá incorporar a las organizaciones independientes del aparato estatal.

El Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 de fecha 13 de noviembre de 2009 y la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 4677-2005-PHC/TC establecen pautas que delimitan y buscan concordar el tipo penal con los tratados de derechos humanos a fin de evitar la impunidad de casos que, podría causar la aislada aplicación del artículo 320 del Código Penal.

Finalmente, el derecho a la verdad (y, el consecuente deber de informar) es el bien jurídico lesionado que caracteriza y que justifica la tipificación del delito de desaparición forzada de personas como ilícito independiente de otros tipos similares, como el secuestro y la coacción.

NOTAS:

(*) Asistente legal de la Procuradoría Pública encargada de los Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia.

(1) Según el cuadro de la Defensoría del Pueblo, expuesto en su obra Los peruanos que faltan publicada el año 2004, se advierte que, hubieron 2600 casos de desaparecidos entre los años 1983 a 1985; y 3063 casos entre los años 1989 y 1993; se puede notar altos picos en el número de casos de desaparecidos entre los años 1980 al 2000 (Véase RIVERA PAZ, Carlos. Una sentencia histórica. 1ª edición. Idele, Lima, 2006, p. 12).

(2) RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., p. 13.

(3) PEÑA CABRERA, Raúl. Traición a la patria y arrepentimiento terrorista. 1ª edición. Grijley, Lima, 1994, p. 245.

(4) Tanto la lectura de la sentencia constitucional como el Acuerdo Plenario, que sustentan el presente artículo, hacen alusión a que, este artículo ha sido introducido por la Ley Nº 26926 del 21 de febrero de 1998, dentro del Título XIV-A: delitos contra la humanidad; Capítulo II. Sin embargo, no siempre el Código Penal previó dicha figura penal. La desaparición forzada ingresó a nuestro sistema jurídico por vez primera el 8 de abril de 1991, en el artículo 323 del Código Penal, Capítulo III: “Terrorismo” del Título XIV “Delitos contra la tranquilidad pública”. Posteriormente fue derogada como consecuencia de la reorganización de los delitos de terrorismo por el artículo 22 del Decreto Ley Nº 25475 del 16/05/92; y fue reinstaurada como tipo legal autónomo mediante Decreto Ley Nº 25592 del 2 de julio de 1992.

(5) Para Carlos Rivera, comentando la sentencia de la Sala Penal Nacional en el caso Castillo Páez, tres son los elementos fundamentales de la desaparición forzada: 1) la privación de la libertad contra la voluntad de la persona, 2) intervención de agentes gubernamentales, al menos indirectamente o por asentimiento, y 3) negativa a reconocer la detención y a revelar la suerte o el paradero de la persona interesada. Como puede observarse, no toma en cuenta el elemento principal o esencial de la desaparición forzada que viene a ser la sustracción del desaparecido del amparo de la ley a efectos de evitar su acceso a los recursos y garantías legales (Confróntese, RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., pp. 50 y 51).

(6) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 2488-2002-HC/TC del 18 de marzo del 2004 (caso Genaro Villegas Namuche contra la Primera Sala Penal de Piura), fundamento Nº 3.

(7) PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 247.

(8) RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., pp. 49 y 50.

(9) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake, de fecha 24 de enero de 1998, párrafo 66. Tomado de RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., p. 53.

(10) STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, Fundamentos Nº 17 y 18.

(11) El preámbulo de la Convención Interamericana de desaparición forzada de personas sostiene que “la desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona, en contradicción con los principios y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (...)”.

(12) Artículo 139 de la Constitución Política del Perú: “(...) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.

(13) Raúl Peña comenta respecto de este defecto de la norma penal que, “(…) dicha deficiencia fue consecuencia de la manipulación de algún legislador descuidado –la referencia apunta a la regla derogada del CP de 1991–, que alteró el texto de la propuesta original que pretendía reprimir a los que no tuvieran la condición de funcionario o servidor público pero que actuaron bajo órdenes de estos. Por ello, contradictoriamente a lo dispuesto por el tipo legal en comentario, en la Exposición de Motivos se establece que: ‘También se tipifican como delictivas la desaparición forzada de personas por parte de funcionario o servidor público y a los que no tengan dicha condición pero que actúen bajo órdenes de funcionarios’. De esta manera se protege a las personas de conductas atentatorias contra los Derechos Humanos” (véase, PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 249). Si hubiera prevalecido la intención de esta Exposición de Motivos dicha tipificación hubiera estado más acorde con lo prescrito en los tratados de Derecho Penal Internacional; aunque mantiene la falencia de que los particulares actúen bajo órdenes de funcionarios o servidores públicos, debiendo reconocerse la figura más tuteladota de los instrumentos internacionales, los cuales reconocen que aún los particulares pueden ser sujetos activos, con el único requisito de que actúen con el consentimiento del Estado, y no necesariamente, bajo sus órdenes.

(14) RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., p. 41.

(15) El hecho de que la organización sea jerarquizada implica la existencia de un mando quien toma las decisiones que dirigen la corporación. Dicho mando debe ser ejercido por aquel que ostenta también el mando militar o policial, de lo contrario sería imposible que algún subalterno u oficial de menor rango tome la decisión de cometer este tipo de delito y haga poner en funcionamiento a la organización en su conjunto. En ese sentido, las decisiones son tomadas y asumidas por quienes se encuentran instalados “en el vértice superior de la organización militar o policial”, es decir, por quienes cuentan con una posición de mando o líder, y, consecuentemente, esa posición no se pierde, en tanto y en cuanto responde a la jerarquía y al grado militar o policial que se tenga. Ibídem, pp. 44 y 45.

(16) La organización estatal debe funcionar con el objetivo de cometer crímenes contra personas a quienes califica de subversivas, disidentes, insurgentes o terroristas, y a otros a quienes decide eliminar.

(17) Carlos Rivera sostiene que debe darse una “división de trabajo”, por la cual un grupo determinado (personas, Fuerzas Armadas o Policiales) se encargarían de la detención de la víctima; mientras que otro grupo haría cumplir los interrogatorios, las torturas y las ejecuciones sumarias; y, finalmente, un “tercero” se haría cargo de hallar un lugar adecuado para enterrar y desaparecer los cuerpos de las víctimas (Confróntese, Ibídem, p. 42).

(18) La organización cuenta, por ejemplo, con vehículos, armamento ligero y pesado, uniformes, instalaciones militares o policiales, calabozos, instrumentos para la tortura, dinero, etc. Para obtener todo ello, se vale de los recursos de las instituciones estatales involucradas.

(19) Tal fue la situación de la Cefea (Centro de Entrenamiento de Fuerzas Especiales Antisubversivas) en el caso Ernesto Castillo Páez. Este aparato policial comandado por el comandante PNP Juan Carlos Mejía León tenía atribuciones de hecho o de facto que le permitían realizar intervenciones, patrullajes y rondas, y de ser el caso, intervenir a personas con ocasión de algún atentado terrorista. Tarea totalmente ajena a lo que legalmente le correspondía a un centro de entrenamiento. Véase, RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., pp. 43 y 44.

(20) Ibídem, pp. 60 y 61.

(21) Ibídem, p. 45.

(22) El término “traslado” permite afirmar que podríamos encontrarnos frente a un delito de desaparición forzada si se da el caso en que a un interno, ya sea que esté cumpliendo condena originada en una sentencia dictada en un debido proceso o que tenga la calidad de procesado, es trasladado del penal donde se encuentra a otro, o a otro lugar distinto, buscando sustraerlo de la justicia y, en consecuencia, del amparo oportuno de la ley; quizá, para que no divulgue las identidades de los involucrados (sus victimarios) en una investigación penal o en el mismo proceso.

(23) Si bien el secuestro es un delito con configuración legal distinta a la de la desaparición forzada, no quiere decir que aquella no pueda ser la causa de esta.

(24) RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., p. 40.

(25) V Pleno Jurisdiccional Penal. Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116. Corte Suprema de la República del Perú, 2009, p. 5.

(26) RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., p. 49.

(27) PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 249.

(28) Ibídem, p. 250.

(29) RIVERA PAZ, Carlos. Ob. cit., p. 36.

(30) Ibídem, p. 58.

(31) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Código Procesal Constitucional Comentado. Editora Normas Legales, Lima, 2005, p. 17.

(32) El principio de tipicidad consagra que los comportamientos infractores deben hallarse claramente definidos en las normas que los configura como tales. Como consecuencia de ello, los supuestos jurídicos que establecen infracciones deben interpretarse restrictivamente y, por tanto, debe prohibirse la interpretación extensiva o analógica. Los Convenios de Derecho Internacional Penal son normas que definen con claridad y de forma expresa a los agentes del delito y su comportamiento. Además, no se puede decir que se estaría aplicando una interpretación extensiva, al menos no inconstitucionalmente, pues, en principio, se estaría prefiriendo la aplicación de una norma que forma parte de nuestro derecho interno y de rango constitucional y que prevé la comisión del delito de desaparición forzada de personas por parte de agentes no estatales, siendo, por tanto, totalmente legítimo y constitucional, que se impute la responsabilidad de este delito a los extraneus. Estamos dejando de lado la interpretación literal irrazonable de la norma penal de rango legal, por una interpretación razonable del ordenamiento jurídico en su conjunto.

(33) El Tribunal Constitucional ha sostenido que “el principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibición de la analogía (lex stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)” (STC Nº 0012-2006-PI/TC). No hay aplicación retroactiva de la norma, pues, como se ha señalado, la norma internacional será de aplicación desde que entre en vigencia. Tampoco hay analogía, pues la norma penal no tipifica una norma parecida o similar a la de nuestro derecho interno, ambas sancionan la desaparición forzada de personas. El Derecho Penal Internacional identifica claramente a los agentes del delito; y se encuentra en el Derecho positivo internacional. Consecuentemente, tampoco hay afectación del derecho a la legalidad.