I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Quien puede dudar que la nulidad del acto administrativo es una cuestión de sobrada relevancia conceptual en la doctrina y de pocas luces y muchas sombras en algunos ordenamientos positivos (como sucede con el nuestro). Ya decía Santamaría Pastor hace algunos años, con la lucidez de siempre, que, en general, el régimen de invalidez de los actos administrativos fue extrapolado en sus líneas matrices “sobre los principios clásicos que esta teoría ha adquirido en el Derecho Civil a lo largo de la historia. Sin embargo, el concreto régimen que se halla implícito en dicha teoría sufre importantes distorsiones y matizaciones en su aplicación a los actos de la Administración, habida cuenta del conjunto de privilegios que esta ostenta”⁽¹⁾.

Se puede comprender entonces, a partir de las afirmaciones del mencionado profesor español, algunas de las razones de la poca claridad con que fue recibida la tesis de la nulidad de pleno derecho en la ciencia jurídica-administrativa (y que continúan aún vigentes), las cuales se circunscribirían a las confusiones y oscuridades que desde siempre han existido en el Derecho Civil. Como no podía ser de otra manera, estamos frente, y no debemos tener ningún tapujo en decirlo, a “uno de los temas más confusos y cuestionados de la dogmática jurídica”⁽²⁾.

A estos elementos (con los que se tiene que lidiar normalmente) habría que sumarle los problemas de fuerte calaje que nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General tiene en su capítulo II de su Título I, en el que intenta (y el término está bien usado) recoger los aspectos de una mal configurada nulidad de pleno derecho. Como correctamente lo demostró un autor nacional, el señalado segmento normativo esconde tras la fachada nominal de nuestra figura, una cabal regulación de la institución de la anulabilidad, ya que “los particulares solo pueden obtener una declaración de validez en un brevísimo plazo de tiempo. La Administración, en cambio, puede hacerlo de oficio en un plazo más amplio, siempre que el acto además agravie el interés público, lo que determina que se trate de una potestad discrecional”⁽³⁾. Además, se nota claramente que este dispositivo recoge la primacía, bajo las reglas usuales de los vicios de anulabilidad, de la seguridad jurídica “sobre el principio de legalidad, y se establecen plazos de recurso más cortos, en el caso de la nulidad la seguridad jurídica cede ante el principio de legalidad, concediéndole una acción no sometida a plazo alguno de prescripción (o sometida a plazos amplísimos) y reconociéndosele a la Administración Pública la potestad de revisión de oficio en iguales condiciones”⁽⁴⁾.

La solución frente a las complicaciones de nuestra única categoría de invalidez, propuesta por el autor antes citado, sería la recepción judicial y doctrinal de la inexistencia como medio o instrumento para lograr que “los vicios especialmente graves puedan ser invocados en un plazo más amplio, el principio de legalidad así lo exigiría. Y este es el papel que puede cumplir la inexistencia, entendida como una categoría instrumental que ha prestado el mismo servicio en otros ordenamientos con regulaciones similares. Es cierto que la LPAG no se refiere a la inexistencia: no tendría que hacerlo. Es labor de los juristas –abogados, jueces y profesores– llenar ese vacío”⁽⁵⁾. Esta salida totalmente rescatable bajo las actuales circunstancias y que, creemos, se ha convertido en la luz de un túnel muy estrecho y peligroso en el que se ubicarían muchos supuestos en los que no existe posibilidad de impugnar o revisar de oficio el acto gravemente afectado; sigue siendo un remedio frente al olvido del legislador, es decir, la inexistencia es solo el reflejo de una mala regulación de la nulidad de pleno derecho, por lo que resulta aplicable solo “a los supuestos de ausencia grosera y ostensible de requisitos básicos de validez”⁽⁶⁾.

Frente a este panorama hace falta estudiar mucho todo el régimen de invalidez del acto administrativo para repensarlo y forzar su mejora positiva. Y creo, que la revisión de obras de calidad, aunque se compartan o no algunos de sus postulados y propuestas, resulta ineludible. En ese sentido, el libro del profesor español García Luengo que ha continuación comento (en siete apartados) tiene indudables méritos y merece ser examinado cuidadosamente, en particular, en sus puntillosos y bien elaborados análisis de la doctrina alemana sobre la figura de la nulidad, teorías de las cuales tenemos tanto que asumir y aprender.

II. LA BÚSQUEDA DE UNA DEFINICIÓN ACERTADA DEL ACTO JURÍDICO

El autor inicia su trabajo reconociendo la inexistencia de un concepto legal sobre el acto administrativo en España, que asuma y reconozca el carácter principalísimo de esta figura, como medio de aplicación del ordenamiento jurídico y de especificación de situaciones jurídicas concretas. Este problema sumado a lo difícil que resulta la determinación de este concepto, ya que la labor a realizar debe evitar los excesos, que van desde una concreción exagerada hasta una definición tan amplia que abarque supuestos no delimitadores de una noción técnica adecuada, han tornado la realidad jurídica actual sobre el acto administrativo en confusa y sumamente problemática, más, si la postura de raigambre italiana, de extenso y abierto contenido, que facilita el impulso de diferentes tipos de pretensiones en el proceso contencioso-administrativo, ha terminado imponiéndose en la normas vigentes.

Frente a estos problemas, el autor plantea la vuelta a un concepto estricto que evite la disolución de la noción de acto administrativo, y sobre todo, la desvirtuación de su función estabilizadora exigida por la seguridad jurídica, basando su posición en dos pilares: la teoría alemana que delimita la definición a aquellos actos sustentados en símiles a las declaraciones de voluntad del Derecho Privado; y la postura de Bocanegra Sierra que reconoce un concepto de “acto administrativo a efectos jurisdiccionales” que intenta incluir actos que sin ser administrativos –como los producidos en la “vía de hecho” o los actos materiales dañosos– deben ser tomados por tales, a fin de no vulnerar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de un particular lesionado. Con estas piezas teóricas el autor intenta superar la disfuncionalidades del sistema español y de la postura subjetiva asumida en la Ley Contencioso-Administrativo, que han generado solo un tímido intento por propugnar un régimen de impugnaciones que involucre todo tipo de pretensiones dadas en las diferentes relaciones jurídico-administrativas.

III. LA INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO: LA ANULABILIDAD COMO REGLA GENERAL Y LA NULIDAD DE PLENO DERECHO COMO EXCEPCIÓN

La doctrina mayoritaria ha entendido que la invalidez del acto administrativo tiene como regla común a la anulabilidad, y solo excepcionalmente, algunos supuestos marcadamente anómalos aparejarán la utilización de la nulidad de pleno derecho.

La posición señalada empezó a formarse a partir de los argumentos vertidos por Kormann a comienzos del siglo XX, que sirvieron para rebatir la tesis propugnada por Kelsen que consideraba a la nulidad como la regla general de eliminación de actos absolutamente irregulares, debido a su carácter diferenciado con la anulabilidad propia del Derecho Privado, la cual no podía ser usada para extinguir actos como los administrativos en donde siempre se pone en juego el interés público. El profesor Kormann consideraba que la postura de Kelsen era difícil de ser sostenida debido a que la mínima disfunción de un acto podría determinar su nulidad, eliminándose consecuentemente, las posibilidades efectivas del tráfico en masa de la Administración Pública, el principio de conservación frente a irregularidades mínimas y subsanables, o peor aún, la posibilidad de eficacia provisional o parcial de un acto administrativo que no sea totalmente antijurídico.

La opción de la nulidad como excepcional solo puede explicarse desde la seguridad jurídica y las exigencias institucionales del acto administrativo, su inclusión por el legislador en las normas correspondientes, es un reconocimiento y protección real de la función estabilizadora del acto administrativo, que permite impulsar la adquisición de firmeza de los efectos jurídicos desplegados en una situación específica.

IV. ¿QUÉ LÍMITES TIENE EL LEGISLADOR PARA IMPONER NORMATIVAMENTE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO O LA ANULABILIDAD?

La respuesta a esta cuestión debe partir por reconocer que en España se acepta –en el artículo 57.1 de la LPC– la presunción de validez del acto administrativo, lo que determina una impugnación obligatoria de cualquier acto antijurídico para que no adquiera firmeza, ya que en este ordenamiento tanto el acto nulo como el anulable están “(...) dotados de ejecutividad, de eficacia jurídica, ordinariamente desde el momento de su notificación”. Esta tesis, que mantiene la existencia y despliegue de efectos de actos ilegales tras su adquisición de firmeza, por razones de seguridad jurídica y eficacia administrativa, ha sido recogida por el legislador español de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y de la doctrina de la estabilidad jurídica de mayoritario arraigo en ese país.

La posición legal sobre la validez del acto administrativo es criticada por el autor bajo la consideración de que es una postura simplista, ya que no puede concebirse que un mandato ilegítimo no impugnado, sea seguido sin más por el particular, sin tener la norma criticada ninguna consideración adicional sobre la juridicidad mínima de este acto. Su propuesta se centra en que la norma legal debe complementarse con una visión sobre las afectaciones a los derechos fundamentales, que lleve a un deseado equilibrio de las posiciones en las relaciones jurídico-administrativas, ya que solo asumir como puntos de apoyo a la seguridad jurídica y eficacia administrativa podrían servir para justificar una subordinación de los derechos fundamentales de los individuos a la actuación estatal, lo que conllevaría el vaciamiento de su contenido constitucional y un sometimiento injustificado a los poderes públicos.

La tensión existente entre tantos principios y derechos de orden constitucional deja en manos del legislador la solución del problema de la aceptación y delimitación de los supuestos de nulidad y anulabilidad; así, por ejemplo, en Alemania se ha decretado la nulidad de aquellos actos que afecten los derechos fundamentales de manera grave y manifiesta, en Francia se ha usado a la inexistencia como medio de eliminación jurisdiccional inmediata de los actos que atenten contra los derechos individuales y las libertades públicas, finalmente, en España se ha instaurado la categoría de la nulidad de pleno derecho para extinguir cualquier acto atentorio de los derechos constitucionales.

V. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD COMO FIGURAS INVALIDANTES. DIFERENCIA CON LAS IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES

La nulidad y la anulabilidad son las dos figuras con virtud invalidante reconocidas en el ordenamiento español. Existe además una tercera categoría que no produce el mencionado efecto llamada genéricamente como “irregularidades no invalidantes”.

Frente a estas tres modalidades de ineficacia el autor se pregunta si cabe la aplicación de la inexistencia como forma al margen del contenido legal. El razonamiento principal que niega esta cuestión parte por reconocer la falta de autonomía de esta figura al ser un mero sucedáneo de la técnica de la nulidad, utilizable solo si existe una mala construcción del régimen de la invalidez del acto administrativo, incluso, autores como Santamaría Pastor, la consideran inútil porque no agrega nada nuevo a los efectos propios de la nulidad de pleno derecho, siendo, por tanto, innecesaria como categoría de ineficacia diferente a las dos normativamente reguladas.

VI. CONCEPTOS RECTORES DE LA TEORÍA DE LA NULIDAD

Las discusiones de la doctrina para encontrar los criterios exactos o meridianamente claros que delimiten los supuestos de nulidad y anulabilidad, ocurrieron durante etapas –siglo XIX y la primera mitad del siglo XX– en las que no se contaba con previsiones legales o jurisprudenciales que ayudaran a un desarrollo eficaz de esta actividad especulativa. El autor asume esta situación y presenta los conceptos rectores que guiaron la interpretación y la búsqueda de las nociones propias de la teoría de la nulidad. Reconoce también que en España hace falta rescatar estas nociones del olvido de los académicos y de los legisladores. Las teorías mostradas en la obra son las siguientes:

1. La gravedad de la irregularidad

La gravedad es el criterio más usado para delimitar la nulidad de la anulabilidad, sobre todo, en sistemas basados en el principio de conservación y en el carácter excepcional de la eliminación de los actos, que solo pueden desaparecer si revisten un carácter marcadamente antijurídico y agresor de cualquier consideración de mínima regularidad.

Esta cláusula conceptual abstracta ha sido revisada mediante diferentes métodos por las corrientes doctrinales de Derecho Administrativo, a fin de poder especificarla mediante supuestos concretos, capaces de ser introducidos en un catálogo. Para esto se ha usado desde el método lógico-formalista, pasando por el teleológico, hasta llegar al que se sustenta en el orden público y que tan brillantemente es defendido en España por el profesor Tomás-Ramón Fernández.

Esta última teoría merece una especial atención en la obra del autor, porque permitió incluir supuestos no previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que eran de una necesidad e importancia capital para los operadores españoles. Esta ventaja se logró a partir de que la actividad valorativa de los supuestos entregados por el legislador se sometiera a interpretaciones y aplicaciones del filtro del orden público, que aunque podía admitir los más diversos contenidos, según las circunstancias y estimaciones de la sociedad en el que es utilizado, logró superar los difusos y cortos presupuestos institucionales de nulidad contenidos en la desaparecida norma.

Sin embargo, la posición bajo análisis también tiene dificultades de cara al principio de seguridad jurídica y como depositaria de una posible inestabilidad de situaciones o posiciones jurídicas, cuestiones que se verían incitadas desde una delimitación confusa de supuestos hecha por el legislador en la norma, al valorar de manera indeterminada lo que considera actos atentatorios contra el orden público.

2. La teoría de la evidencia o evidenztheorie

Esta tesis se sustenta en el uso de la inexistencia como medio para eliminar de plano actos marcados con irregularidades manifiestamente groseras. Su desarrollo fue establecido de modo casuístico por el Consejo del Estado Francés, por lo que siempre resultó difícil de establecer mediante una construcción teórica, no obstante esta dificultad, tuvo una difusión muy amplia en Europa Continental, siendo hasta ahora el medio ideal para desmontar actos administrativos con infracciones graves y flagrantes.

La escuela alemana fue la que más buscó concretizar esta postura mediante diversas concepciones de sus más reputados representantes, que en suma, lograron condensar un par de conceptos definitorios: la necesidad de que la infracción “evidente” sea especialmente “grave”. La gravedad se entiende como afectación intolerable a los principios dominantes o al contenido material del Estado de Derecho, a los principios estructurales de la Constitución, o a las concepciones valorativas esenciales inmanentes al ordenamiento jurídico. A su turno, la manifiesta evidencia se entiende como la percepción o apreciación de circunstancias atentorias vistas por un observador medio, sin que sea necesario que este identifique concretamente los argumentos jurídicos de la irregularidad, bastando con que oponga los conceptos elementales de Derecho de la comunidad a la que pertenece.

Esta tesis fue introducida en el artículo 44 de la Ley alemana VWVFG debido a su mejor desarrollo técnico, en cuanto a la seguridad jurídica –superior a la teoría de la gravedad– y a su concretización en supuestos muy puntuales que no admitían cláusulas de carácter general. También fue admitida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea para aquellos actos gravemente irregulares catalogados como “inexistentes”, a diferencia de los que tenían un grado menor de ineficacia que son llamados de “mera invalidez”.

3. La teoría de la antijuridicidad absoluta

El profesor Wolff propuso esta postura para aquellos actos administrativos total y manifiestamente antijurídicos a partir de los siguientes argumentos “(...) aquellos actos que sean imposibles jurídicamente, esto es, que contravengan con independencia de las circunstancias en las que haya sido dictado el ordenamiento jurídico, deben ser declarados nulos por ser incompatibles con un mandato legal, o a su vez, ser imposibles tácticamente”.

Esta posición mereció algunas críticas como la que se centraba en las disfuncionalidades producidas por las soluciones adoptadas en casos concretos que se distanciaban de los valores jurídicamente reconocidos; o, la que mostró que la complejidad normativa en diversos sectores podía generar la imposibilidad material para ejecutar la destrucción de actos que no resultaran manifiestamente evidentes. Ambas objeciones determinaron que, aun siendo una tesis interesante y sustentable, tuviera una casi nula recepción positiva y un deficitario arraigo doctrinario.

VII. SISTEMA ESPAÑOL

El sistema español ha optado por una enumeración de infracciones productoras de la nulidad de pleno derecho. Desde la fenecida Ley de 1958 hasta la vigente Ley de 1998 siempre ha existido esta tendencia influenciada en buena medida por la visión expuesta por el profesor Garrido Falla, las normas de la Ley italiana de 1953 y la Ley de Procedimiento General Austriaca. Una segunda cuestión de la definición legal de la nulidad la ha mostrado como una “(...) pretensión constitutiva de que el acto, que hasta ese momento se presentaba como una resolución con todos los efectos jurídicos propios de la misma, sea anulado a partir de ese momento”.

Este sistema de lista cerrada está marcado –más en la norma de 1958– por la imprecisión conceptual (aparición de muchos conceptos jurídicos indeterminados) y el uso de términos ambiguos, errores que generaron la aparición de tipos al margen de la ley que claramente producían un atentado a la seguridad jurídica.

Todas estas razones y problemas perfilan la propuesta del autor: una interpretación de los supuestos legales de nulidad de pleno derecho desde la guía de la Constitución y la propia institucionalidad de la figura. A continuación, veamos cómo se concretiza esta tesis en algunos supuestos específicos contenidos en la ley en vigor:

1. La lesión de derechos fundamentales susceptibles de amparo Constitucional

La inclusión de este supuesto desde la aprobación de la Constitución de 1978 produjo una fuerte división en la doctrina, sustancialmente, en su concreción y seguridad jurídica en el caso específico.

La posición expansiva criticada por el autor, que se verifica desde cualquier amenaza fundada o no de afectación, podía generar la ruptura de la firmeza de los actos que muy bien podían ser corregidos en una instancia superior, debiendo más bien valorarse como sustrato de aplicación de este supuesto, una afectación de una naturaleza tal que impida al particular el acceso a la tutela judicial efectiva. La razón expuesta permite afirmar al autor que los actos con posibilidad de ser reformados en la vía administrativa sean solo anulables, dejándose a la nulidad como medio de eliminación de aquellos que muestren atentados directos contra derechos constitucionales, y no simples temores o pretensiones de defensa, frente a posibles menoscabos o futuros detrimentos.

2. La manifiesta incompetencia por materia o territorio

Es un supuesto constante en las diversas legislaciones que versan sobre la teoría de la invalidez del acto administrativo. A su turno el legislador español ha estimado supuestos muy graves y merecedores de la ineficacia absoluta en temas de materia y territorio, sin considerar a la competencia jerárquica, a pesar de que algunos autores han apreciado su configuración en el caso de los alcaldes y sus relaciones con la corporación municipal.

Los supuestos aceptados por la Ley española de procedimiento administrativo común son los siguientes: la potestad de dictar un acto no le atañe a una Administración Pública sino a otra organización administrativa o poder público y la incompetencia de un órgano administrativo determinado al dictar un acto ejercitando potestades que no le corresponde. En ambos casos la jurisprudencia española se ha decantado por el uso recurrente de la teoría de la evidencia como forma para identificar los actos que llevan marcado el signo de la nulidad.

3. Los actos administrativos con contenido imposible

Este supuesto tiene un gran valor práctico para los operadores debido a la creciente y compleja actividad de las administraciones públicas en la actualidad, que muchas veces puede determinar la aparición de actos que no tienen correlato con la realidad o que pueden resultar contrarios a las normas jurídicas. Así, diseñado este supuesto, quedaría configurado en dos grandes posibilidades: la invalidez de actos por causas de carácter material y los que son por causas de carácter jurídico.

Las causas de carácter material aparecen en actos en los que resulta objetivamente imposible la ejecución material de una actividad o la entrega de un resultado (la denominada imposibilidad objetiva), o en los que su cumplimiento resulta totalmente realizable pero no está al alcance del administrado obligado (imposibilidad subjetiva). Las causas de carácter jurídico producen la invalidez de actos con contenido material contrario al Derecho, al oponerse al ordenamiento jurídico, o porque exigen o autorizan un hecho delictivo.

4. Los actos administrativos constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de ella

En este inciso el autor asume la presencia de dos supuestos: los actos constitutivos en sí mismos de infracción penal sin necesidad de que una sentencia así lo indique y los actos que necesitan de una actividad que constituya una infracción.

Ambos supuestos contienen actividades u omisiones que socialmente son las más reprochables, son conductas imposibles de convalidarse porque su contenido es contrario a las normas y por tanto atentatorias de los límites mínimos necesarios para la convivencia social. En sentido contrario, la exculpación de la responsabilidad penal permite la generación de la validez del acto discutido judicialmente.

En la obra se hace alusión a la regla fumus boni iuris como forma procesal para remediar temporalmente la producción de efectos de este tipo de actos tan nocivos, a partir de la suspensión cautelar inmediata de actos nulos cuya infracción resulte sumamente notoria, permitiendo el restablecimiento provisional de la seguridad jurídica en el tráfico y la efectivización de la facultad de desobediencia de los destinatarios y de la propia Administración Pública de actos notoriamente antijurídicos.

A reglón seguido el autor propone la siguiente cuestión: resulta poco realista afirmar una infracción absoluta y ab initio de un acto cuya ilegalidad puede ser apreciable solo y desde la correspondiente investigación jurídico-penal, razón que obligaría a incluir a esto supuestos dentro de las causas de anulabilidad.

5. Los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados

Este supuesto considera nulo un acto dictado sin procedimiento propiamente dicho, con omisiones de trámites esenciales, o cuando se utiliza un procedimiento de producción diferente al legalmente establecido. Sin embargo, estas posibilidades deben ser matizadas no cabiendo su uso para nulificar actos con afectaciones puramente accidentales, ya que esto puede atentar a la eficiencia en la tramitación sumiéndola en un ritualismo absurdo. Lo esencial de este supuesto es que el interés público sea protegido mediante modalidades de control jurídico del acto o de la decisión final.

Al igual que sus antecesoras las causales de nulidad en la formación de la voluntad de los órganos colegiados debe centrarse en casos groseros, evidentes y de extrema gravedad que tengan influencia efectiva en le acto finalmente adoptado, entre ellas, la no existencia de certeza de que el órgano hubiera podido emitir una resolución conforme a derecho distinta a la efectivamente dictada, cuando se vulnere ciertamente el interés público o las normas o principios de creación de la voluntad de los órganos colegiados, la falta de requisitos para participar como miembro de un órgano colegiado, la deficiente designación del miembro de un órgano, la ausencia de quórum en la sesión de aprobación de un acto, o la falta de inclusión del asunto tratado en el orden del día.

6. La nulidad de los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se obtienen facultades o derechos cuando carecen de los requisitos esenciales para su adquisición

Esta causal fue introducida para evitar supuestos irregulares obtenidos en virtud de las nuevas reglas del silencio positivo. El autor señala siguiendo a Chinchilla Marín que esta causal es “(…) un excelente supuesto para incluir las más graves irregularidades materiales, que afecten a actos expresos o presuntos, entre las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos”, cabiendo en este caso el uso de la teoría de la evidencia para resaltar las anomalías manifiestas y gravemente antijurídicas que pudieran ser apreciadas por cualquier ciudadano medio bajo el parámetro de las convicciones jurídicas esenciales de la sociedad, al resultar imposible que el acto que las contiene pueda ser amparado por el Derecho.

VIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN

La confusión jurisprudencial y doctrinal en España ha generado tres grandes grupos de opinión y discusión sobre la naturaleza de la nulidad de pleno derecho. Un primer grupo de profesores que la configura como una figura estrictamente procesal cuya trascendencia sería únicamente la posibilidad de enjuiciamiento de oficio, la falta de plazo prescriptorio y la ineficiacia ab initio. Un segundo sector de la doctrina estima a la nulidad en una línea más trascendental y rechaza la supuesta desmitificación de la figura. Por último, la jurisprudencia tiene varias posiciones enfrentadas sustancialmente en los elementos esenciales de la nulidad.

Para el autor, el origen de todas estas posiciones opuestas es la poca claridad de las normas jurídicas vigentes, que impiden delimitar y verificar el margen máximo de obediencia del administrado frente a los mandatos emitidos por la Administración Pública, asumiéndose como temas de mayor confrontación a la ineficacia absoluta y ab initio de la nulidad y el carácter de la acción para solicitarla en la vía judicial. Así tenemos que con respecto a la ineficacia absoluta y ab initio de los actos nulos de pleno derecho, la privación total de los efectos jurídicos del acto nulo no implica asumir su tratamiento jurídico como si este “(...) no tuviese existencia fáctica, ni siquiera negarle todos los efectos jurídicos, sino simplemente negarle el tipo de efectos que son propios del acto cuya apariencia tiene ese negocio nulo”.

La posición descrita del autor intenta negar la de Santamaría Pastor que, al hilo de su magnífica obra sobre la figura, busca desmitificar la nulidad desde la consideración que la ineficacia y la invalidez tienen orígenes distintos, en la primera es puramente fáctico (empírico) mientras que la última es una calificación teórica. Para el autor esta tesis no es correcta porque lo importante en la nulidad es el ser no el deber ser, es decir, la creación de una vinculación jurídica obligatoria para sus destinatarios, por encima de las características empíricas que se le pueda atribuir como noción jurídica. Esta postura ha sido asumida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español y en la doctrina comparada. Ahora, con respecto a la acción judicial y la revisión de oficio son imprescriptibles, la inclusión del artículo 102 de la Ley Española de Procedimiento Común ha determinado, sin mayores objeciones, que la acción judicial y la revisión de oficio sean consideradas y utilizadas intemporalmente, para eliminar este tipo de actos administrativos irregulares. En ambos casos ha primado el principio de seguridad jurídica.

En este punto, surge una pregunta que versa sobre la aplicabilidad procesal de la nulidad, ¿qué debe primar para el magistrado que juzga la aplicación de los supuestos de inadmisibilidad frente a las causas de nulidad? El Tribunal supremo se ha decantado por el enjuiciamiento prioritario de la causas de nulidad, a partir del argumento que estima como inaplicable la función estabilizadora a aquellos actos con contenido marcadamente antijurídico, admitiéndose solo para los actos anulables el uso de los plazos procesales para la admisibilidad de una demanda contencioso-administrativa.

NOTAS:

(*) Comentario al libro de Javier García Luengo. Una primera versión de esta recensión fue publicada en la Revista aragonesa de administración pública, número 30, España, 2007, pp.595-604.

(**) Doctorado por la Universidad de Zaragosa (España). Abogado por la Universidad de Piura.

(1) SANTAMARÍA PASTOR, José Alfonso. Principios de Derecho Administrativo general. Iustel, Madrid, 2005, pp. 133 y 134.

(2) CANO CAMPOS, Tomás. La invalidez sobrevenida de los actos administrativos. Civitas, Madrid, 2004, p. 148.

(3) BACA ONETO, Víctor. “La Ley Nº 27444, de procedimiento administrativo general, y la mal llamada nulidad de pleno derecho”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia, V. 48, enero 2006, pp. 11 y 12.

(4) Ibídem. pp. 10 y 11.

(5) BACA ONETO, Víctor. “La inexistencia, una noción instrumental necesaria en el Derecho Administrativo peruano”. En: Derecho Administrativo contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo, Vol. Col. coordinado Danós Ordoñez J. y otros, Palestra, Lima, 2006, p. 260.

(6) SANTAMARÍA PASTOR, José Alfonso. Ob. cit., p. 134.