I. INTRODUCCIÓN

La derogada Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, inició una regulación moderna del arbitraje y sentó las bases del desarrollo que hoy tenemos. Este desarrollo se manifiesta en una demanda creciente de arbitrajes, una consolidación de las instituciones arbitrales y la formación de un mercado arbitral importante. Cierto es también que al lado de la ley han contribuido a este desarrollo la apertura económica, la posición favorable del Estado para someterse a arbitraje, la aparición y/o consolidación de instituciones arbitrales, la proliferación de normas arbitrales en diversos ámbitos y la creciente conciencia de los operadores de que el arbitraje funciona con reglas propias y diferentes a las reglas del proceso civil.

Como bien anotaba Kundmüller(1), la Ley N° 26572 se caracterizaba por un sesgo privatista e innovador que simplificaba técnicamente el acceso al arbitraje, contrastando los antecedentes judicializantes del Derecho peruano en la materia.

Sin embargo, no cabía duda de que –luego de diez años de su promulgación– resultaba necesario realizar algunas modificaciones en determinados puntos, pues así lo exigía el avance que había mostrado el sistema arbitral en nuestro país.

De esta manera, el 25 de enero de 2006 se creó una Comisión Técnica(2) que elaboró un Proyecto Modificatorio, cuyas modificaciones parciales de la Ley General de Arbitraje buscaban ajustar ciertos aspectos importantes de la estructura arbitral, a fin de consolidar el desarrollo sostenido que viene experimentando el arbitraje en el Perú(3).

Dicha propuesta de modificación parcial fue acogida mayoritariamente, en junio del 2008, cuando se emite el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje(4), cuerpo normativo que adaptó una serie de modificaciones adicionales.

Esta nueva legislación arbitral se dio –según la versión oficial– como consecuencia de que el Estado peruano se comprometió–en el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito con los Estados Unidos de América– a promover y facilitar el desarrollo del arbitraje, como mecanismo alternativo para la solución de controversias en materia comercial(5). Ese compromiso existe, aunque promulgar una ley de arbitraje al amparo de facultades delegadas para legislar sobre materia de libre comercio, parece –al menos– un exceso.

En efecto, mediante Ley Nº 29157, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar distintas materias a fin de facilitar la implementación del referido Acuerdo de Promoción Comercial, estando entre dichas materias las referentes a la facilitación del comercio, así como a la promoción de la inversión privada.

Esta nueva Ley de Arbitraje persigue –siempre según la versión oficial– cumplir con lo establecido en el Acuerdo de Promoción Comercial, mejorando la regulación del arbitraje y, en particular, mejorando la regulación sobre el convenio arbitral y la ejecución de laudos arbitrales, como su propio texto señala, ajustándose a los estándares internacionales contenidos en la Convención de las Naciones Unidades sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975(6).

Ahora bien, cabe señalar que la Ley General de Arbitraje de 1996 también se ajustaba a dichos estándares internacionales, pero lo que la nueva ley sí tiene como novedad central es el ser una ley monista, en la que se regula de forma conjunta el arbitraje nacional y el arbitraje internacional, es decir, sin hacer las distinciones que sí hacían las leyes anteriores.

También según la versión oficial, entre los principales principios que inspiraron la nueva Ley de Arbitraje, tenemos estos dos; a saber(7):

• Reforzar el carácter autónomo del arbitraje, tanto de la jurisdicción ordinaria, como de las reglas procesales comunes, protegiéndolo de intervenciones judiciales innecesarias y reconociéndolo como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Para tal efecto se fortaleció la defensa de la competencia de los árbitros, se priorizó un control ex post del laudo por medio del recurso de anulación y así evitar el uso de recursos o intervenciones ex ante del laudo, con la finalidad de evadir la obligación de someterse a arbitraje y a la competencia de los árbitros.

• Restringir la intervención judicial en determinados supuestos, para facilitar el desarrollo del arbitraje, como en el tema de la designación de árbitros y la resolución de recusaciones mediante una regulación que evite distorsiones o manipulaciones. En este sentido, se introdujo la participación de las Cámaras de Comercio para las designaciones residuales de los árbitros y la resolución de recusaciones, en sustitución de los procesos judiciales que –usualmente– resultaban extensos.

Finalmente, debemos señalar que la mayoría de los cambios contenidos en el Decreto Legislativo Nº 1071 se deben al tránsito de una ley dualista a una ley monista, que regirá tanto para el arbitraje internacional como para el arbitraje nacional.

Según la Exposición de Motivos de la Ley –nada exhaustivo, por cierto–, con ello se estandariza el tratamiento arbitral y se acerca la norma nacional a los estándares internacionales.

Para efectos del presente trabajo nos centraremos en los principios y derechos de la función arbitral, regulados en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1071, que establece lo siguiente:

Artículo 3.- “Principios y derechos de la función arbitral.

1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.

2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.

3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad”.

II. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 3

El inciso 1 del artículo 3 de la Ley de Arbitraje tiene como antecedente el artículo 5 de la Ley Modelo Uncitral, que establece expresamente que “en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”.

Los incisos 2 al 4 del citado artículo 3 no tienen un antecedente en la Ley Modelo Uncitral, ya que dichos preceptos son consecuencia de todos los problemas que se presentaron en los últimos años en la práctica arbitral peruana(8).

Desde la vigencia de la primera Ley de Arbitraje en el Perú, siempre quedó la duda sobre cuáles eran los límites en las competencias de los tribunales ordinarios de justicia, para poder tomar injerencia en los procesos arbitrajes en curso.

Esta situación generó que en los últimos años de la década de los noventa y en los primeros años de la presente década, se produjeran interferencias notorias en los procesos arbitrajes en curso, tanto por parte de jueces civiles, jueces constitucionales y jueces penales.

Si bien el artículo 4 de la derogada Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, regulaba la “intervención del Poder Judicial” en el arbitraje, dicha norma era bastante escueta, al establecer lo siguiente:

Artículo 4.- “Intervención del Poder Judicial

Salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral” (el resaltado es nuestro).

Este artículo constituía corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer las controversias sometidas a arbitraje(9).

Dentro de tal orden de ideas, salvo disposición distinta de la propia Ley General de Arbitraje o pacto en contrario de las partes, al existir un convenio arbitral o durante el desarrollo de un proceso arbitral, ningún órgano jurisdiccional o administrativo podía admitir a trámite proceso, procedimiento, pretensión, acción o recurso que, de cualquier manera, impidiera el inicio del arbitraje o lo suspendiera.

Sin embargo, a pesar de la existencia de una norma que regulaba la “intervención del Poder Judicial”, en la práctica se presentaron varios y muy graves problemas, en virtud de la indebida intervención de los jueces en el proceso arbitral, lo que conllevó a que el artículo 3 de la actual Ley de Arbitraje, sea más preciso –e, incluso, reiterativo– en torno a la independencia y autonomía del arbitraje.

La propia exposición de motivos nos dice que el artículo 3 responde a “la preocupación que actualmente existe en el medio acerca de la indebida intervención judicial o administrativa en el arbitraje. Así, contempla la protección del arbitraje frente a toda clase de interferencias […]. El control jurisdiccional se mantiene, pero se orienta a un control ex post del laudo y no a un control ex ante del laudo que frene u obstruya el desarrollo del arbitraje. Con ello se libera al arbitraje de trabas durante su tramitación, pero respetando la facultad del sistema judicial de velar por el cumplimiento de la ley y el derecho de defensa de las partes”.

Como bien señala Caivano(10), la jurisdicción que detentan los árbitros está sostenida por el ordenamiento legal que respalda la institución del arbitraje, permitiendo que los particulares, dentro de la esfera de la libertad negocial, sustraigan determinadas contiendas de la jurisdicción de los jueces estatales para otorgarlas a otros particulares.

En efecto, como sabemos, el sometimiento de un conflicto a arbitraje, supone excluir tal asunto del conocimiento de los jueces ordinarios, quienes solo excepcionalmente, por motivos preestablecidos, podrían decidir sobre la validez o nulidad del laudo.

Incluso, en el Proyecto Modificatorio(11), elaborado por la Comisión Técnica creada por Resolución Ministerial Nº 027-2006-JUS, de fecha 25 de enero de 2006, se contemplaba la modificación del artículo 4, de la siguiente manera:

Artículo 4.- “Autonomía del arbitraje

El sometimiento a arbitraje excluye la jurisdicción de los jueces. En consecuencia, en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ninguna autoridad judicial, salvo en los casos en que esta ley así lo disponga.

Es especialmente aplicable a la jurisdicción arbitral el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución. Salvo disposición distinta de esta ley, existiendo convenio arbitral o durante el desarrollo del arbitraje ningún órgano jurisdiccional o administrativo puede admitir a trámite proceso, procedimiento, pretensión, acción o recurso que de cualquier manera impida el inicio del arbitraje, o que lo suspenda o impida su continuación. En ejercicio de su independencia y su jurisdicción, sin incurrir en responsabilidad de ningún tipo los árbitros tienen competencia exclusiva para instalarse como tribunal arbitral, dar inicio al proceso y continuarlo, examinar su competencia y dictar el laudo.

El arbitraje solo está sujeto a control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo. Cualquier intervención judicial o administrativa distinta y anterior al laudo conducente a ejercer un control o a interferir en el ejercicio de las funciones arbitrales está sujeta a responsabilidad y no obliga a las partes ni a los árbitros”.

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III. PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN ARBITRAL

El primer inciso del artículo 3 de la Ley de Arbitraje establece que en los asuntos que se rijan por dicha norma, “no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga”. Por su parte, el segundo inciso señala que “el tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones”.

Así, salvo disposición distinta de la propia Ley de Arbitraje o pacto en contrario de las partes, al existir un convenio arbitral o durante el desarrollo de un proceso arbitral, ningún órgano jurisdiccional o administrativo puede admitir a trámite proceso, procedimiento, pretensión, acción o recurso que, de cualquier manera, impida el inicio del arbitraje o que lo suspenda.

Sobre el particular, Arangüena Fanego(12) señala que la regulación de la intervención de los órganos judiciales en el arbitraje es restrictiva, en lógica consonancia con la prevalencia de la autonomía de la voluntad de los sujetos en conflicto. Si los sujetos mediante la suscripción del convenio arbitral deciden someter una controversia a la decisión de los árbitros, excluyendo de este modo la vía jurisdiccional para su resolución, resultaría ilógico hacer intervenir de una forma notable a los órganos jurisdiccionales cuando precisamente los sujetos interesados han optado voluntariamente por su apartamiento.

Por su parte, Mantilla-Serrano(13) señala que con esta norma se persigue dotar de previsibilidad al arbitraje, de manera que quienes recurran a él no se vean sorprendidos con una intervención judicial no prevista en la ley.

A nuestro entender, lo que se busca es consagrar el principio de autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral, principio que ha sido reconocido expresamente en dos importantes pronunciamientos del Tribunal Constitucional del Perú(14).

El Tribunal Constitucional del Perú ha subrayado que los tribunales arbitrales, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros, incluidas las de las autoridades administrativas y/o judiciales, destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y a la decisión voluntaria de las partes, reiterando la protección del arbitraje por el principio de no interferencia, consagrado en el artículo 139 de nuestra Constitución Política.

Es decir, el Tribunal Constitucional ha subrayado la plena vigencia del principio kompetenz-kompetenz, previsto en el artículo 39 de la derogada Ley General de Arbitraje y en el artículo 41 de la actual Ley de Arbitraje, el cual faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales, pretenda convocar la participación de jueces mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil o penal.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional –con acertado criterio– ha reconocido la plena y absoluta competencia de los árbitros para conocer y resolver las controversias sometidas a su fuero, con independencia de la judicatura ordinaria. Es más, tratándose de materias de su competencia, el control judicial en materia arbitral debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación (si se hubiera pactado) y anulación del laudo; en tanto, el control constitucional deberá realizarse de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del Código Procesal Constitucional, no siendo procedentes los procesos constitucionales, cuando no se hubieran agotado las vías previas.

Debe señalarse que en ese entonces el panorama jurídico no era nada claro, por cuanto el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, además de las normas pertinentes de la antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo, permitían interpretar que cabía la interposición de acciones de garantía en contra de resoluciones judiciales y, por tanto, también en contra de resoluciones arbitrales.

En tal sentido, se planteaba la idea de la validez o no de la interposición de demandas judiciales, sobre todo en el terreno constitucional, a efectos de considerar si de esa manera se podía obtener una medida cautelar a efectos de que se modificara el sentido de alguna resolución arbitral, o se produjera la suspensión del curso del proceso arbitral, hasta que se resuelva el fondo del tema en materia constitucional.

En el terreno teórico estas consideraciones eran aceptables, es decir, era aceptable –teóricamente– que se pueda suspender un proceso arbitral o un proceso cualquiera hasta que se solucione la controversia en torno a si había habido o no violación de un derecho constitucional. Pero en el terreno práctico tales consideraciones hacían absolutamente inviable la posibilidad de seguir de manera racional un proceso arbitral, en tanto y en cuanto una de las partes estuviese decidida a torpedear el desarrollo de dicho proceso.

En ese sentido, hizo muy bien el Tribunal Constitucional al emitir las resoluciones que zanjaron estas discusiones.

En ese sentido, se ha establecido la no intervención de autoridad judicial alguna en los casos arbitrales (inciso 1 del artículo 3 bajo comentario) y esta norma es reiterada y está especificada en muchos otros preceptos de la propia ley. Tanto así, que en el inciso 2 del artículo 3 se señala que el tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.

En efecto, es evidente que el inciso 2 del artículo 3 también está haciendo alusión al mismo tema, en la medida de que no podría concebirse que se den órdenes y posiciones de otras autoridades que no sean las autoridades judiciales.

En teoría, “cualquier autoridad oficial” podría ordenar algo, pero esas órdenes siempre habían estado fuera de la competencia de los tribunales arbitrales. Por lo tanto, no había dudas, pues, de que si, por ejemplo, una municipalidad o un gobierno regional o el gobierno nacional, o a través de una entidad estatal se hubiese dado alguna orden a algún tribunal arbitral, este no habría tenido por qué acatarla. Eso no estaba en discusión, ni antes ni después de la ley. Lo único que estaba en discusión antes de la ley era en qué medida los tribunales arbitrales estaban obligados o no a acatar órdenes de los tribunales ordinarios.

En ese sentido, nos queda claro que después de la actual Ley de Arbitraje, esa injerencia está absolutamente desterrada, pero aun sin la nueva ley, las sentencias del Tribunal Constitucional que pusieron fin a la controversia, dejaron bastante zanjado el tema y esclarecido que en estas materias no hay ninguna posibilidad de injerencia ni deber de acatamiento por parte de los tribunales arbitrales.

Por su parte, el inciso 3 del artículo 3 señala que el tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

Aquí hay tres puntos también directamente relacionados con lo anterior. Y es que, en primer lugar, el reiterar las atribuciones del Tribunal Arbitral para iniciar el trámite de las actuaciones arbitrales, se ha colocado en razón de las experiencias pasadas de tribunales ordinarios, que amparaban medidas cautelares para que los tribunales no pudieran instalarse. Lo propio con relación a la continuación del trámite de las actuaciones arbitrales, pues era común que tribunales ordinarios decretaran que los tribunales arbitrales que ya se habían instalado, no podían continuar con las actuaciones hasta que se resuelva la cuestión de fondo en materia civil, penal o constitucional, por cuanto se había decretado una medida cautelar.

El inciso 3 es muy importante, pues subraya la plena vigencia del principio kompetenz-kompetenz, el mismo que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales, pretenda convocar la participación de jueces mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil, constitucional o penal.

Este tema, que luego es ya desarrollado con mayor pulcritud en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, resulta bastante importante, por cuanto la competencia del tribunal arbitral no puede ser discutida de acuerdo con la ley peruana, en otro fuero que no sea el propio fuero arbitral.

Si primero se discutiera la competencia del Tribunal Arbitral en sede judicial, pues, simplemente tendríamos una especie de círculo vicioso, ya que para recurrir al arbitraje, habría primero que agotar toda una discusión, en un proceso judicial en el cual se resuelva como materia controvertida, la de si el Tribunal Arbitral es o no competente para conocer el arbitraje.

Esto representaría, simple y llanamente, el caos o el fin del arbitraje.

Ahora bien, a pesar de que, en virtud del principio kompetenz-kompetenz, los tribunales arbitrales pueden decidir positivamente a favor de su propia competencia, podría existir algún proceso civil sobre materia conexa a aquella que se venga discutiendo en el plano arbitral.

Entendemos que los tribunales ordinarios no pueden discutir la competencia del Tribunal Arbitral para conocer la materia controvertida, lo que no implica que los tribunales ordinarios no puedan considerarse competentes para conocer materias conexas a la materia que está siendo controvertida en un tribunal arbitral.

Finalmente, el inciso 3 también establece que el Tribunal Arbitral tiene plenas atribuciones para dictar el laudo.

Lo que se busca es desterrar ciertas prácticas –acciones de garantía y medidas cautelares– a las cuales también se solía recurrir, a efectos de interrumpir el proceso y evitar que el tribunal laude. Es decir, que a pesar de que se había desarrollado todo el proceso, se evitaba poner fin a este.

Y, por si fuera poco, en el inciso 4 de este artículo 3, se subraya que ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales, podrá dejar sin efecto las decisiones del Tribunal Arbitral, a excepción del control judicial posterior, mediante recurso de anulación del laudo contemplado en la propia ley.

Es importante también señalar que la norma agrega en su parte final que esta disposición está sujeta a responsabilidad. ¿A responsabilidad de quién? A responsabilidad de las autoridades judiciales o de cualquier otra naturaleza que quieran interferir en el desarrollo de un proceso arbitral, salvo que sea el control ex post a través del recurso de anulación.

Dentro de tal orden de ideas, queda claro que la anulación de laudo es la única vía y, naturalmente, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional, cabría con respecto a la resolución que deniega anular un laudo, la interposición de las acciones de garantía.

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En efecto, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 4195-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional –siguiendo la línea jurisprudencial iniciada con los Expedientes Nº 6167-2005-PHC/TC y N° 1567-2006-PA/TC sobre el ámbito de control constitucional del laudo arbitral– ha precisado algunos supuestos adicionales sobre la procedencia del amparo en contra de laudos, estableciendo cinco reglas precisas; a saber:

(i) El amparo resulta improcedente cuando se cuestiona actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso

Aquí se reitera lo ya señalado –con acertado criterio– por el Tribunal Constitucional(15) y es que tratándose de materias de competencia de los árbitros, el control judicial en materia arbitral debe ser ejercido ex post.

En efecto, a fin de preservar la capacidad de los árbitros de pronunciarse acerca de su propia competencia, no podrá interponerse el amparo directamente contra un acto violatorio de derechos fundamentales acaecidos en el trámite del proceso arbitral, pues, ante tal eventualidad, será necesario esperar el pronunciamiento definitivo del Tribunal Arbitral.

De esta manera, tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya solución les ha sido encomendada y para rechazar ilegítimas interferencias que pudiesen darse.

En otras palabras, el Tribunal Constitucional reitera el reconocimiento de la jurisdicción arbitral y su plena y absoluta competencia para resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional.

Dentro de tal orden de ideas, y como ya lo hemos señalado, el control constitucional no queda excluido en el contexto arbitral, sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva(16) o se advierte un incumplimiento –por parte de los propios árbitros– de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, los cuales lo vinculan, conforme a los artículos VI in fine y VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional, lo que –evidentemente– podría ocurrir no solo con respecto a un laudo, sino con cualquier otra resolución(17).

(ii) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos de apelación o anulación

Aquí no se trata de que el Tribunal Constitucional cierre las puertas a la impugnación de los laudos arbitrales a través de recursos de amparo, sino que limita tal interposición cuando se hayan agotado los recursos que la Ley de Arbitraje prevé para impugnar tales laudos.

En tal sentido, si durante el proceso arbitral se presentó un acto acusado de violatorio de un derecho fundamental, no se podrá recurrir directamente al proceso constitucional sino hasta que medie pronunciamiento definitivo sobre la anulación.

En efecto, existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulten lesivos al derecho a la tutela procesal efectiva de alguna de las partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podrá interponer una demanda de amparo, siempre que hubiese demandado sin éxito la anulación de dicho laudo.

Este requisito de procedibilidad encuentra sustento en el inciso 4 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, precepto que señala que “No proceden los procesos constitucionales cuando (…) no se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos en este Código y en el proceso de hábeas corpus”.

Asimismo, el artículo 45 del referido Código dispone que “El Amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de las vías previas se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”.

Ambos preceptos se refieren a las vías previas, las cuales deben entenderse como un requisito de procedencia, consistente en agotar los recursos jerárquicos con los que cuenta el presunto agraviado antes de recurrir a la vía del proceso constitucional y que resulta exigible, a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional.

En efecto, para la procedencia de un amparo contra un laudo emanado de un proceso irregular, es necesario que este tenga la calidad de firme.

A entender de Arrarte(18), el concepto de resolución firme implica una decisión respecto de la cual ya no cabe la utilización de los mecanismos de impugnación previstos para su revisión, sea porque el interesado en su cuestionamiento dejó vencer el plazo, sin plantearlos, o porque ya utilizó todos los medios impugnatorios previstos para revertir el agravio producido.

Ahora bien, en este caso, como bien señala la citada profesora, para la procedencia de una demanda de amparo contra un laudo arbitral, será imprescindible que se haya obtenido una decisión firme, al haberse desestimado el recurso de anulación (considerado vía previa) en el que necesariamente se tendría que haber invocado como “causal”, la afectación al debido proceso arbitral, en alguna de sus manifestaciones. Es decir, no cabría la posibilidad de recurrir al proceso de amparo, si no se interpuso el recurso de anulación, o habiéndose planteado no se invocó la afectación del debido proceso como vicio del laudo.

Ahora bien, cabe recordar que –precisamente– en la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional ha señalado que cabe la posibilidad de una afectación que no esté contemplada como causal de anulación de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algún derecho constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo, supuesto en el cual procede el amparo aunque no se haya ido en anulación.

(iii) El amparo resulta improcedente cuando se cuestiona la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso

Recordemos que el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece que “No proceden los procesos constitucionales cuando (…) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

De esta manera, se debe declarar la improcedencia del amparo contra el laudo arbitral si es que no se alega la vulneración al debido proceso o a la tutela procesal efectiva, sino más bien lo que se cuestiona es la interpretación realizada por los árbitros respecto de las normas aplicadas al caso que resolvió.

En efecto, debemos recordar que los árbitros se encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya solución les ha sido encomendada, precisamente, porque las propias partes confiaron en el conocimiento que ellos tienen sobre la materia.

Nadie puede negar que existen normas que pueden albergar la posibilidad de varias interpretaciones y, por ello, los operadores del Derecho –entre los cuales se encuentran los árbitros– recurren a los distintos métodos interpretativos.

En tal sentido, aquella parte que no resultó beneficiada con la interpretación efectuada por los árbitros, no puede emplear el amparo como un mecanismo para que se interprete la norma como más le conviene, ya que ello significaría emplear el proceso de amparo como una segunda instancia, a efectos de cambiar el fondo de lo resuelto.

Es decir, no se estaría empleando el amparo para proteger –ni de forma directa ni de forma indirecta– ningún derecho constitucionalmente protegido.

Es por ello que el propio Tribunal Constitucional ha dejado claramente establecido que “frente a la duda razonable de dos interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conflicto como para fortalecer la institución del arbitraje”.

Obviamente, si con la interpretación efectuada por los árbitros se desprende –de manera directa– una vulneración a la tutela procesal o al debido proceso, el amparo sí sería el mecanismo idóneo.

(iv) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional

Como se puede apreciar, este criterio tiene por objeto expresar con mayor claridad criterios ya establecidos tanto en la jurisprudencia como en el Código Procesal Constitucional (inciso 1 del artículo 5).

Debemos recordar que la valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros, quienes deben resolver de acuerdo con las reglas de la materia.

En tal sentido, se está precisando que procede un amparo con laudo arbitral solo si la valoración y calificación de los hechos y circunstancias resultan manifiestamente arbitrarias, vulnerando con ello la motivación que también debe inspirar el proceso arbitral.

Asimismo, dicha vulneración del derecho debe ser evidente, sin necesidad de actividad probatoria(19).

Cabe recordar que por la naturaleza manifiestamente ilegítima de los actos lesivos que agravian los derechos constitucionales, los procesos para su protección no tienen estación probatoria. No quiere decir que no puedan presentarse pruebas, sino que ellas deben adjuntarse en la etapa probatoria, cuando se demanda o cuando se contesta, siendo improcedentes aquellas que signifiquen o requieran actuación (inspección judicial, peritajes, etc.)(20).

Sin embargo, para el caso de amparo contra laudos, la arbitrariedad en la valoración y calificación de los hechos debe ser manifiesta y para ello deberá bastar con la simple lectura del laudo o de los documentos que obran en el propio expediente arbitral, los cuales deberán ser presentados junto con la demanda.

En tal sentido, el criterio establecido por el Tribunal Constitucional concuerda con la esencia misma del proceso de amparo, en donde no hay actividad probatoria, es decir, los medios probatorios cuya actuación se pretende solo pueden ser documentales.

(v) Quien alega una violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza documental en el que se constata dicha vulneración

Como se puede apreciar, este criterio complementa los dos anteriores, ya que establece que la afectación del derecho constitucional alegado –tanto por la arbitraria interpretación de una norma como por la arbitraria valoración y calificación de los hechos producidos en el trámite de un proceso de arbitraje– deberá acreditarse objetiva y específicamente, lo cual implica determinar los alcances de la irregularidad y la existencia del acto lesivo.

Finalmente, debemos resaltar que nos parece adecuado que se haya reforzado el tema en el sentido de denegar cualquier interferencia a lo largo del proceso arbitral por parte de las autoridades judiciales y, además, se ha establecido que la única vía que se tiene para poder solucionar las controversias relativas a la validez del laudo o de las actuaciones arbitrales es el proceso judicial de anulación de laudo. Ello, obviamente, sin dejar de lado las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Nº 4195-2006-PA/TC, Nº 6167-2005-PHC/TC y Nº 1567-2006-PA/TC.

NOTAS:

(*) Magister y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de la Biblioteca de Arbitraje y Derecho de su Estudio.

(**) Adjunta de Docencia del curso de Derecho de Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios en la maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en dicha Casa de Estudios. Miembro del Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre y secretaria arbitral en procesos ad hoc.

(1) KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz. “Apuntes sobre la Ley General de Arbitraje N° 26572”. En: Advocatus. Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 4, Lima, 2001, p. 121.

(2) Creada por Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS.

(3) Al respecto recomendamos ver: CASTILLO FREYRE, Mario; SABROSO MINAYA, Rita; MARTÍNEZ CÁRDENAS, Irene y ROSALES BÁSCONES, Rosana. “Comentarios al proyecto de modificación de la Ley General de Arbitraje”. En: Arbitraje y Debido Proceso. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, volumen 2, Palestra Editores S.A.C., Lima, 2007, pp. 187-295.

(4) Vigente desde el 1 de setiembre de 2008.

(5) El artículo 21.21. del referido Acuerdo establece lo siguiente:“Artículo 21.21: Medios alternativos para la solución de controversias1. En la mayor medida posible, cada parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en el área de libre comercio.2. A tal fin, cada parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en esas controversias. 3. Se considerará que una parte cumple con lo dispuesto en el párrafo 2, si es parte y se ajusta a las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 1958, o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975”.

(6) Exposición de motivos. Sustento y necesidad de la aprobación de la Ley.

(7) Exposición de motivos. La gestación de la Ley.

(8) Sin embargo, cabe señalar que la intromisión del Poder Judicial en los arbitrajes no es un problema exclusivo de la práctica arbitral peruana. En efecto, la jurisprudencia arbitral internacional presenta ejemplos sobre casos en los que tribunales arbitrables internacionales han tenido que enfrentar medidas de tribunales estatales que buscan obstaculizar la consecución de procedimientos arbitrales. Sobre el particular, recomendamos ver GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Arbitraje. Editorial Porrúa, México, 2008, pp. 315 a 323.

(9) En sentido estricto, el efecto negativo hace referencia al deber de abstención de los tribunales, consistente en no continuar con la tramitación del proceso de declaración pendiente ante ellos, para dejar que sea resuelto por medio de arbitraje, bien entendido que esta acepción se refiere solo a la tutela declarativa de los tribunales, exigiendo que exista una equivalencia entre la función que están desempeñando los tribunales y la que se va a desarrollar o se está desarrollando en el arbitraje para que tenga lugar. (ARANGÜENA FANEGO, Coral. “Intervención Judicial”. En: Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 135.).

(10) CAIVANO, Roque J. Arbitraje. 2ª edición, Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 24.

(11) Sobre nuestros comentarios a este proyecto modificatorio, recomendamos ver: CASTILLO FREYRE, Mario, SABROSO MINAYA, Rita; MARTÍNEZ CÁRDENAS, Irene y ROSALES BÁSCONES, Rosana. “Un Buen Proyecto: Comentarios al Proyecto de modificación de la Ley General de Arbitraje”. En: Arbitraje y Debido Proceso. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen 2, Palestra editores S.A.C., Lima, 2007, pp. 187 a 295.

(12) ARANGÜENA FANEGO, Coral. Ob. cit., p. 136.

(13) MANTILLA-SERRANO, Fernando. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Iustel, Madrid, 2005, p. 70.

(14) Sentencias recaídas en los Expedientes N° 6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006, y N° 1567-2006-PA/TC, de fecha 30 de abril de 2006.

(15) Fundamento 14 de la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC.

(16) Por tutela procesal efectiva o tutela jurisdiccional efectiva debemos entender, entre otros conceptos, los siguientes derechos: debido proceso, acceso a la justicia, a probar, a la defensa, igualdad en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada, a no ser sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, etc. (VILLA-GARCÍA NORIEGA, Manuel. “La jurisdicción arbitral. Una nueva sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Jurídica. Nº 193, Suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 8 de abril de 2008, pp. 4 y 5).

(17) Fundamento 18 de la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC.

(18) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación de laudo y el proceso de amparo”. En: Ius et Veritas. Nº 35, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 81.

(19) Debemos recordar que, según el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, “en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.

(20) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 144.