Incluso me asedia la sospecha de que la gentil invitación que me formulara el profesor López Mesa, obedezca quizás a alguna reminiscencia romanista de su sólida formación jurídica.

En su Jurisprudencia en broma y en serio, Ihering, recordando que Puchta hacía “perdurar la personalidad del causante en el próximo y en todos los sucesivos herederos hasta el fin del mundo” comentaba irónicamente “Una persona va embutida en otra, como las cajas de diferentes tamaños en una tienda de comestibles. Cada uno de nosotros lleva en su interior una partícula hereditaria, infinitamente adelgazada, de Adán (...)”(1).

Ojalá llevara en mi interior, jurídicamente hablando, una partícula infinitamente adelgazada de mi inolvidable padre, porque soy plenamente consciente de que el inmerecido honor con que me han honrado los organizadores de este Congreso, excede, también infinitamente, mis limitadas capacidades.

Pero por aquello de que, como decía Espinar Lafuente, el heredero es un sucesor en las funciones del causante, asumo ese honor como una deuda de gratitud para con su imborrable memoria.

2. El tema que nos convoca: “El contrato. Principales aspectos de interés y nuevas realidades”, es de una gran amplitud. Su sola enunciación, daría material suficiente para escribir un extenso tratado.

De modo que, atento a las limitaciones temporales, aquí solamente será posible hacer un pálido esbozo sobre uno de los puntos que podemos considerar incluidos dentro de esa temática.

Reflexionando sobre aquello que implica hablar de nuevas realidades para la teoría contractual, encuentro que las hay de muy diverso orden; pero que, a los fines expositivos, podemos agruparlas en dos grandes bloques.

Existen, por un lado, realidades externas a la ciencia jurídica, que el estudioso del Derecho enfrenta como nuevos desafíos a los que tiene que dar una explicación a la luz de su saber.

Son fenómenos sociales, culturales, económicos, políticos, que irrumpen súbitamente en el mundo de las relaciones entre los hombres, y que necesitan una cumplida respuesta por parte del derecho.

Y existen, por otra parte, nuevas realidades que podemos considerar internas a la propia ciencia. Son las nuevas explicaciones, las nuevas respuestas, muchas veces despertadas por esas realidades externas, que se van generando en el seno de la misma teoría jurídica.

3. Hoy quiero referirme a una de esas nuevas realidades de la ciencia, que considero del máximo interés para su futuro desarrollo. No es una realidad exterior a la ciencia jurídica, a la que deba dar una respuesta, sino que es interior a ella, porque se halla enclavada en la entraña más profunda de su misma construcción.

Voy a referirme a lo que, a partir de un célebre trabajo del eximio profesor Galgano(2), se ha dado en denominar la crisis, o “el crepúsculo del negocio jurídico”, porque quisiera analizar críticamente algunas de las cosas que se han dicho para fundamentar las tan reiteradas “muertes anunciadas de esa institución”(3).

Parafraseando a Étienne Gilson, “Quisiera dejar claro, ya desde el principio que al criticar –como haré a grandes hombres estoy muy lejos de olvidar su grandeza. No se puede ser víctima del genio sin ser genial; pero quienes no lo son obran muy razonablemente si procuran no ser víctimas del genio ajeno”.

4. Conviene explicitar de entrada que, como consecuencia de las posturas que voy a analizar, modernamente existen partidarios y adversarios del concepto técnico de “negocio jurídico”(4).

En nuestra doctrina civilista, resulta un hecho usual el empleo indistinto de los términos “negocio jurídico” y “acto jurídico”. Ese es, en primer lugar, un nombre, un signo lingüístico. Ahora, que ese nombre sirva para designar un concepto, pleno de contenido, ya es harina de otro costal.

Pues acaece que, en los lenguajes en que se emplea la expresión “negocio jurídico”, ella puede ser utilizada en dos bien diversos sentidos, según quien acude a ella sea partidario o adversario del concepto técnico.

a) Los partidarios, la utilizan para designar a un concepto pleno de contenido que identifica un género dentro del cual se reduce a unidad una serie de especies o figuras particulares, como el contrato, el testamento, el matrimonio, etc. Es un género jurídico que postulan como útil, porque le adscriben una regulación aplicable a todas las figuras particulares, y que guía la interpretación de los casos judiciales.

b) Los adversarios, en cambio, la emplean para nombrar a un género meramente gramatical hueco de contenido conceptual y regulatorio, a modo de un comodín que, a fines puramente expositivos, reemplaza a las palabras “contrato”, “testamento”, “matrimonio” etc., sin otras pretensiones que esa. La utilidad del nombre no es, para ellos, jurídica, sino meramente lexical(5).

En consecuencia, para los detractores del concepto técnico, este se trataría solamente de un género gramatical, mas no de un género conceptual(6) dentro del cual puedan quedar reducidas a unidad una serie de figuras específicas, porque, sostienen, no hay nada común entre esas figuras que permita practicar una reductio ad unum. No hay, entonces, una esencia, naturaleza, o ser común a todas ellas. Por eso, expresamente se preocupan de aclarar que el empleo del término “se trata de gramática, y no de filosofía”(7).

5. Para fundar su oposición a la categoría, acuden a distintos argumentos:

5.1. Alegan que se trataría poco menos que de un invento de la pandectística alemana, vinculada a cuestiones ideológicas, y a intereses de clase(8).

5.2. Añaden que se trata de una “abstracción sin reflejo en la realidad”(9), de meros “conceptos privados de referentes en la experiencia”.

5.3. Por ello, para los adversarios del concepto “(...) la antigua reductio ad unum no resiste el peso de una moderna técnica de la construcción jurídica”(10).

5.4. Concluyen finalmente repudiando el concepto de negocio jurídico como categoría válida que pueda ubicarse entre el supraconcepto de acto humano y las figuras particulares; y, en consecuencia, predican que la pretendida categoría carece de todo fundamento para guiar la interpretación de casos litigiosos, los cuales deben resolverse acudiendo, no a los principios comunes que disciplinan al negocio jurídico, sino al “método de la economía”(11).

Hasta aquí, sintéticamente expuesta la posición de quienes se oponen a la categoría conceptual del negocio jurídico. Vayamos, a continuación, a su análisis crítico.

6. Por de pronto, hay una exageración, cuando no lisa y llanamente una deformación de la verdad histórica, desde el momento en que se pretende que la categoría del negocio jurídico es una pura creación de la pandectística alemana.

Por el contrario, un repaso histórico revela que el concepto de “negocio jurídico” es obra de una trabajosa elaboración cultural(12), que remonta sus más antiguos orígenes a toda la teoría de los actos humanos que ya desarrollaron, Aristóteles, Tomás de Aquino y la escuela del Derecho Natural(13); que encuentra sus primeros atisbos en el siglo XVI(14), y recibe sí, después de esa larga elaboración, esplendor con la pandectística alemana en la primera mitad del siglo XIX(15).

Y en cuanto a la vinculación con cuestiones ideológicas, e intereses de clase, es un dato que fuera de la crítica dialéctico histórica de orientación marxista en que se ha inspirado(16), resulta poco menos que imposible comprobar en los hechos.

Al menos, no les debe haber parecido así a los canonistas que redactaron el último Código de Derecho Canónico, que en los cánones 124 y ss. introdujeron el concepto como una categoría que domina todas las instituciones de Derecho canónico, y que, por lo tanto, desborda el ámbito del Derecho Privado(17).

7. En segundo lugar, aquello de que la figura se trata de una “abstracción sin reflejo en la realidad”(18), de “conceptos privados de referentes en la experiencia”, de probar algo, probaría demasiado, porque en esa realidad, en esa experiencia, nunca encontraremos el contrato en general(19).

Entonces, de valer algo el argumento, habría también que suprimir cualquier otro concepto, como el de contrato, construido con una generalización de las reglas de los contratos en particular, y especialmente con las del contrato de compraventa.

No lo niegan los detractores del concepto(20), con lo que a esta altura de la exposición, debemos alertar al auditorio advirtiendo que, en el trasfondo de su construcción, alienta la pretensión de ir por más todavía.

8.- En tercer lugar, y afinando el análisis, detrás de la anterior afirmación que remata en aquella otra a tenor de la cual “(...) la antigua reductio ad unum no resiste el peso de una moderna técnica de la construcción jurídica”, se agita toda una cosmovisión que –paradójicamente– es fatal para cualquier construcción científica.

Porque en el fondo, en esta negativa a reconocer el concepto de negocio jurídico, subyace el clásico problema de los universales(21).

8.1. Este es un problema filosófico clásico del medioevo. Siguiendo a Gilson, este problema puede formularse del siguiente modo: “¿qué relación se da entre el pensamiento y las cosas? Mas en particular, y haciendo la pregunta en términos específicamente medievales, ¿cómo es que en un mundo donde todo lo real es particular o individual, puede el entendimiento humano distribuir lo múltiple de la realidad en clases que incluyen las cosas particulares?”(22)

Es un problema eminentemente filosófico al que intentaron dar respuesta Abelardo y sus sucesores.

Pero el verdadero problema residió no en su naturaleza, sino en la circunstancia, fortuita y desafortunada, de que Abelardo, como los ilustres juristas que combaten el concepto técnico de negocio jurídico, no era un filósofo(23), sino un lógico; un lógico de los mejores(24), pero un científico al fin, y no un filósofo.

Una de esas respuestas fue el nomina-lismo(25). Para el nominalismo solo existe lo individual(26), y por lo tanto nada puede corresponder en la realidad a nuestros conceptos generales(27); las palabras con que los designamos son nada más que eso, flatus vocis, sonidos de la voz.

Entre un individuo y otro –por ejemplo, entre un caballo y otro– no hay nada común, y el nombre genérico con que los designamos es solamente un ruido material, es decir, otro ente singular perceptible por nuestro sentido auditivo con el que, por razones de comodidad expositiva, los designamos colectivamente.

Los que dan a la expresión “negocio jurídico” el valor de un mero nombre, de un signo lingüístico que solo designa gramaticalmente una colección de individuos a la que nada corresponde ni en lo real ni en el espíritu, caen en el Nominalismo(28), del que bien se ha dicho que “al negar el valor objetivo de lo universal, conduce lógicamente al escepticismo en materia de metafísica y de moral”(29).

De los nominalistas ha dicho Maritain que “teniendo el gusto de lo real, carecen del sentido del ser”(30).

Se advierte que, desde esa perspectiva, la realidad es cognoscible en su singularidad, a través de lo que Ockham denominó conocimiento intuitivo(31), pero es en realidad ininteligible(32).

No hay ninguna posibilidad de definir y clasificar acudiendo a un género próximo, y a una diferencia específica. No existe tampoco, en consecuencia, ningún fundamento válido para formular principios propios del género, comunes a todas las especies.

Más resulta que es una tesis bien conocida de Aristóteles, que la ciencia es del universal(33).

O como bien lo ha señalado Gilson:

“Si la generalidad propia de nuestros conceptos es por completo y exclusivamente producto de nuestra mente, nada hay que responda de ella en la naturaleza de las cosas mismas; por consiguiente nuestro conocimiento por ideas generales carece de objeto; no es ciencia, sino mera lógica”(34)

8.2. Pero cabe preguntarse: ¿Resulta posible obtener ese universal, ese concepto general, que denominamos negocio jurídico?

Estimamos que la respuesta afirmativa se impone, a partir de un examen de la acción humana. Toda acción, antes de ser tal, es primero un pensamiento(35): Nihil volitum, nisi praecognitum. Un pensamiento que, partiendo del conocimiento de un objeto presentado por la inteligencia como bueno, pasa por distintas y sucesivas etapas en las que intervienen inteligencia y voluntad(36), y mediante las que, se elige un fin, y se elabora un proyecto mental para su consecución.

El pensamiento, por definición, por ser eminentemente conceptual y abstracto, es algo inteligible(37), lo que nos permite discernir lo universal.

Entonces, toda acción humana, es ejercicio de actividad final(38), dirigida conscientemente a la obtención de un fin. Se ha dicho en forma gráfica que mientras la causalidad es ciega, la finalidad es “vidente”.

Esa finalidad puede estar dirigida al bien, o al mal. Esto es algo que ya advirtieron Aristóteles(39) y Santo Tomás(40) para el acto moral, y que, trasladado al terreno jurídico, podemos denominar intención para el bien jurídico, e intención para el mal jurídico(41).

Finalmente, la intención para el bien jurídico, como enseñara Savigny, puede perseguir solamente el efecto práctico, o puede perseguir el efecto jurídico(42). Cuando hemos llegado aquí, no hemos hecho otra cosa que desembocar en el terreno del negocio jurídico(43).

8.3. Soler, ha introducido magistralmente el tema de la inteligibilidad de la acción humana, en los siguientes términos:

“En una de las escenas iniciales del Fausto se introduce genialmente el tema del nexo entre la acción y la palabra. En ella Fausto se dispone a verter a su “amada lengua alemana” el sagrado texto del Nuevo Testamento, y su tarea se atasca en el primer versículo del Evangelio de San Juan: , en el principio era el verbo, porque el traductor no encuentra en alemán el término correspondiente a y vacila entre: “la palabra”, “el sentido”, “la fuerza”, y “el hecho” (das Wort, der Sinn, die Kraft, die Tat). No se puede acordar -dice- tan alto valor a la palabra y declararla el principio de todo. Al fin, Fausto se siente iluminado por el espíritu y ya sin vacilar escribe ‘en el principio era el hecho’. En ese preciso momento, Mefistófeles que transformado en perro se ha colocado en el gabinete de estudio, aúlla y ladra. Para mi ver, lo hace de contento, porque si se procurase con malicia genial atribuir un sentido perverso y diabólico a esas palabras, y, además, a toda la tarea cumplida por los hombres, no se podría dar con una fórmula más certera que la de poner en el principio el hecho y no el logos, esto es, la razón de ser de aquel y el verbo que lo nombra antes de ser creado. Primero el hecho, el hecho consumado. Así las acciones humanas no provendrán ya de un pensamiento anterior a ellas; lo mismo que los hechos de la naturaleza ocurrirán con causa, pero sin razón”(44).

El de la inteligibilidad de la acción humana es, desde luego, todo un tema, y proporciona material para discurrir extensamente acerca de lo que está sucediendo con algunas de las vertientes del pensamiento jurídico moderno. Es lo que ha encarado, con singular brillo, Soler, en su monumental obra Las Palabras de la Ley(45), y que nosotros podríamos intentar hacer mutatis mutandis, dentro del campo del Derecho Privado(46).

9. A los detractores del concepto técnico de negocio jurídico les molesta el papel central que este desempeña en la ciencia jurídica, equivalente a una regla que ha de guiar la interpretación judicial(47).

Por ello, terminan por rechazar lo que estiman excesivas generalizaciones legislativas, e invocando “el método de la economía”, se inclinan a dar mayores poderes a los jueces quienes, con un hábil manejo de las analogías, y un criterio de equidad que se supone es la Justicia del caso concreto, habrán de poder acercarse más –afirman– a las particularidades de la causa.

En el fondo, les gustaría adoptar “el tono enérgico y declamatorio empleado por Gnaeus Flavius (Kantorowicz) en su célebre manifiesto”(48):

“Solo si hacemos estallar los angostos cauces de las pocas disposiciones legales, solo si la plenitud del derecho libre hace posible dar a cada caso la reglamentación adecuada, solo donde hay libertad, existe también justicia. Solo si eliminamos estériles sutilezas y colocamos en su lugar la voluntad creadora que engendra nuevos pensamientos; solo donde hay personalidad existente también justicia. Solo si apartamos la mirada de los libros y la dirigimos hacia la vida (...)”(49).

A quienes así piensen, ya les ha contestado magistralmente Sebastián Soler:

“Esta clase de contrastes entre un derecho viviente dinámico, siempre adaptado a la cambiante realidad, y el derecho estático que se busca en la letra muerta de libros polvorientos (los libros siempre tienen polvo y si tienen mucho, se transforman en infolios, lo cual es ya ignominioso) es un tema deplorable por su superficialidad, pero demagógicamente eficaz, especialmente en tiempos como los actuales de impaciencia y acción directa, de ejercicio y apología de la fuerza como valor en sí, del poder hacer, que no consulta al deber hacer”(50).

10. Y ese enérgico manifiesto no lo lanzan invocando la razón, ni la Justicia, ni siquiera la ley, sino la economía.

Es decir, en el principio era el hecho, el hecho económico. No la razón, no la justicia, ni la ley, y ni siquiera la ciencia, sino la economía(51). El ius-naturalismo y el ius-positivismo, que tanto tiempo disputaron entre sí, vienen a ser desplazados por un ius-materialismo de los procesos de producción.

Con ello, la dimensión ética del Derecho queda fatalmente en un segundo plano, desdibujada su imagen bajo el cono de sombras que proyectará sobre su faz “el método de la economía”.

Se advierte que no es un asunto menor. No lo es, si se piensa que Pieper ha observado que “(...) el concepto fundamental de la ética, el concepto de obligación o deber, de debitum, tiene su origen en el campo de la justicia (...)” y luego de esa observación concluye: “Esto quiere decir que en la estructura formal del acto de justicia se dibuja como en cóncavo espejo, con un contorno más nítido y preciso, la estructura misma de lo ético en general”(52).

Con construcciones de este tipo, el cóncavo espejo en que se ha de reflejar con un “contorno más nítido y preciso, la estructura misma de lo ético en general”, deja de ser el acto de justicia, para pasar a ser el hecho económico.

11.- Guillermo de Ockam podía darse el lujo de ser nominalista en Filosofía, sin caer en el relativismo ético, porque además de filósofo era teólogo. Su nominalismo filosófico estaba en realidad fundado en un teologismo(53), preocupado de no poner límites a la Omnipotencia Divina con categorías humanas(54).

Hume y sus seguidores fueron, en cambio, nominalistas agnósticos(55). Cuando el nominalismo filosófico va unido al agnosticismo desemboca, en el orden moral, en el escepticismo y en el relativismo, una de cuyas vertientes más representativas en el terreno jurídico es precisamente el utilitarismo ético, que subyace detrás de este tan ponderado “método de la economía”.

Todo esto daría pie para prolongar nuestras reflexiones, pero lamentablemente el tiempo –ese tirano que en la mitología griega devoraba a sus hijos– de esta disertación se ha agotado.

NOTAS:

(1) IHERING, Jurisprudencia en broma y en serio. Madrid, 1933, Carta primera, pp. 14/15.

(2) Es cierto que la crítica del talentoso profesor italiano tiene un matiz diferencial, basado en las particularidades de la legislación positiva, a partir de una exégesis del art. 1324 de su C. Civil. Pero por un lado, como lo ha de demostrar la transcripción literal de algunos pasajes de su obra, muchas de sus afirmaciones van más allá de la mera exégesis legal, para apuntar sus cañones contra la construcción conceptual misma; por el otro, como el mismo autor lo señala en texto y notas, la postura de los adversarios de la categoría se ha generalizado, al punto que llega a afirmar: “La verdad es que los civilistas italianos hablan actualmente del negocio jurídico más por hábito lingüístico que por convicción conceptual. No hablan del mismo para aludir al antiguo ‘superconcepto’, que trasciende el contrato y el acto unilateral, sino solamente para utilizar un sinónimo de uno y otro”

(3) La expresión pertenece a G. B. FERRI.

(4) Refiriéndose a su Contributo alla teoria del negozio giuridico, ha dicho RENATO SCOGNAMIGLIO (Teoría General del Negocio Jurídico. 4 Estudios Fundamentales, Lima 2001, p. 17) “En aquella época el debate se centraba en la búsqueda de una concepción precisa del negocio jurídico (...) Hoy la discusión es distinta. Se ha pretendido poner en tela de juicio la razonabilidad y validez de la institución; de resultas, hay quienes creen y quienes no creen en ella, y es de esto de lo que tratan los estudios más recientes”.

(5) Era el calificativo que utilizaba LÓPEZ DE ZAVALÍA, en sus ya recordadas clases de doctorado. Para demostrar lo acertado del mismo, baste señalar que GALGANO: El Negocio Jurídico. Valencia, 1992, p. 7, nos dice: “Debe hablarse de él sabiendo que este concepto pertenece a la gramática elemental del Derecho Civil, útil para distinguir, en una primera aproximación del derecho, entre una declaración de voluntad, y una declaración de ciencia o entre la primera y una comunicación o una invitación”.

(6) Por eso, GALGANO (Diritto Civile e commerciale, tomo I, Padua, 1999, nº 11, pág. 48) llega a afirmar que se trata de un concepto analógico, mas no de un concepto lógico.

(7) GALGANO. El Negocio Jurídico. p. 7.

(8) GALGANO. Ob. cit., pp. 39 y 42: “El proceso de abstracción, del cual nace la categoría, se encuadra en un proceso más vasto que mediante la abstracción pretende la igualdad formal del derecho. Es el proceso iniciado con la Codificación francesa: el objetivo es realizar un derecho igual para todos los ciudadanos [....] En una sociedad como la alemana de la primera mitad del siglo XIX, que todavía no ha conocido la Codificación, el proceso de abstracción conducido por la Pandectística quiere sustituir a la misma Codificación. Sin embargo, es evidente que esta filosofía que exalta la voluntad individual [....] es, en alguna medida, una filosofía simulada, no sincera. La voluntad creadora, que la filosofía del negocio jurídico exalta, es la voluntad de la clase social que dirige el proceso histórico: la exaltación de la voluntad, como la sola causa eficiente del cambio jurídico, apoya a la burguesía comerciante en su proyecto de apropiación de recursos”.

(9) GALGANO. Ob. cit., pp. 46 y 49: “La opción del BGB había consistido en la creación de una categoría lógico-jurídica –e incluso, de una supercategoría– separada de la tipología histórico-social: el concepto de negocio jurídico es, como ha escrito Cerroni “una típica construcción generalizante sin contendidos históricos: una abstracción-volatilización de la realidad” [....] Los autores del Código Civil italiano de 1942 siguieron la elección contraria [...] los conceptos jurídicos debían tener como ‘punto de partida’ los conceptos económicos”. “En nombre del método de la economía se acordó no acoger [....] la categoría del negocio jurídico, en cuanto abstracción sin reflejo en la realidad”.

(10) GALGANO. Ob. cit., p. 10.

(11) GALGANO. Ob. cit.: “Me parece evidente cómo su expansión [...] ha sido [...] mucho más circunscrita y cauta en Occidente, en donde se tiende a huir de las abstracciones y se prefiere ligar los conceptos jurídicos de los conceptos de la economía o del mundo de los negocios” (pp. 7/8); “[...] el artículo 1324 aparece claramente inspirado en una técnica legislativa que repudia los conceptos abstractos (o más abstractos de cuanto lo sea el mismo concepto de contrato) y las deducciones mecánicas de conclusiones derivadas de premisas abstractas, induce al Juez a razonar siempre que sea posible de acuerdo con las categorías jurídicas legalmente conformadas según la tipología económico social” (p. 31); “La alternativa se inscribía en un problema más general de metodología legislativa que se definía en términos de ‘método de la economía’ y que lleva al repudio de los conceptos jurídicos abstractos. [ ....] Los autores del Código civil italiano de 1942 siguieron la elección contraria [...] los conceptos jurídicos debían tener como ‘punto de partida’ los conceptos económicos”“En nombre del método de la economía se acordó no acoger [...] la categoría del negocio jurídico, en cuanto abstracción sin reflejo en la realidad” (pp. 46/49).

(12) Suele atribuirse a NETTELBLADT (FLUME. El negocio jurídico. § 2, 4; DE CASTRO Y BRAVO. El negocio jurídico. §§ 16-19; G. B. FERRI: voz “Negozio giuridico”. En: Digesto delle Discipline Privatistiche, UTET, 1995, n° 2) el empleo, quizás por vez primera, de la fórmula negotium juridcum. Sin embargo, por un lado, los autores no dejan de recordar que “el negocio jurídico es –un poco– como el hijo de un clima cultural particularmente sensible a las conceptualizaciones y a las sistematizaciones, derivadas del esfuerzo de introducir elementos de racionalización en el tronco del método iusnaturalístico” (FERRI. Ob. y loc. cit), para concluir que “El concepto de negocio jurídico no se desarrolló por la ciencia jurídica del siglo XVIII como abstracción por inducción de los tipos particulares de negocios jurídicos. La ciencia jurídica del siglo XVIII más bien trataba de encontrar conceptos generales. Los conceptos generales fueron tratados como entes independientes. Fueron analizadas sus características jurídicas, que después fueron aplicadas deductivamente a todas las manifestaciones del concepto general. Para el concepto de negocio jurídico se partió del supraconcepto de acto humano, y se concibió al negocio jurídico, como subconcepto de aquel” (FLUME. Ob. y loc. cit). Por el otro, una cosa es la expresión, y otra el concepto, que como lo señala DE CASTRO Y BRAVO, bajo el prisma de la teoría de los actos humanos, venía siendo utilizado desde mediados del siglo XVI por los cultores del Derecho natural.

(13) Según WELZEL. Derecho Penal alemán. Santiago de Chile, 1976, § 8, I, para la elaboración de un concepto de acción basado en la actividad humana fue decisiva “la teoría de la acción humana desarrollada por Samuel von Pufendorf (1636-1694), cuyas raíces se remontan a Aristóteles”. Acerca de PUFENDORF, y su polémica con los partidarios de la escolástica española aún dominante en las Universidades protestantes, ver también WELZEL. Derecho Natural y Justicia material. Buenos Aires, 2005, cap. III, 4, pp. 173/193.

(14) DE CASTRO Y BRAVO. El negocio jurídico. §§ 16-19.

(15) Sobre la Historia: FLUME. El negocio jurídico. § 2, 4; DE CASTRO Y BRAVO. El negocio jurídico. §§ 16-19. No deja de llamar la atención el que, entre los Códigos que cita, no haya la menor referencia al argentino.

(16) G. B. FERRI: voz “Negozio giuridico”. En: Digesto delle Discipline Privatistiche, UTET, 1995, Nº 1, dice que las polémicas se han debido a la propagación de prejuicios inspirados en modelos ideológicos marxistas; sobre el mismo punto vuelve en el Nº 4, nota 57. Idéntica observación encontramos en LEYSSER LEÓN, en su nota del traductor a “Teoría General del Negocio Jurídico. 4 Estudios Fundamentales”, Lima 2001.

(17) Aun entre quienes son partidarios del concepto técnico de negocio jurídico, existen discrepancias acerca de la extensión que cabe dar al concepto. Quieren unos que la categoría debe limitarse al campo del Derecho Privado, por lo que detienen en ese punto la generalización; quieren otros que la categoría sea aplicable a todos los campos del Derecho, y por lo tanto también al Derecho Público. El CIC se ubica en esta última perspectiva, que aplaudimos.

(18) GALGANO. Ob. cit., pp. 46/49: “La opción del BGB había consistido en la creación de una categoría lógico-jurídica –e incluso, de una supercategoría– separada de la tipología histórico-social: el concepto de negocio jurídico es, como ha escrito Cerroni “una típica construcción generalizante sin contendidos históricos: una abstracción-volatilización de la realidad” [....] Los autores del Código civil italiano de 1942 siguieron la elección contraria [...] los conceptos jurídicos debían tener como ‘punto de partida’ los conceptos económicos... En nombre del método de la economía se acordó no acoger [...] la categoría del negocio jurídico, en cuanto abstracción sin reflejo en la realidad”.

(19) Bien ha dicho G. B. FERRI (“Teoría General del Negocio Jurídico. 4 Estudios Fundamentales”, Lima 2001, pp 5/6): “Con semejante óptica son fáciles de comprender las reiteradas ‘muertes’ anunciadas de esta institución, ya sea por su presunta falta de actualidad ideológica (pues, en cuanto expresión de la más plena libertad de los particulares el negocio jurídico se habría ‘consumido’ tras la superación de la cultura individualista que hubo de producirlo), ya por su abstracción excesiva que habría terminado convirtiéndolo en una categoría conceptual imposible de ser verificada en la realidad [....] Un sector de la doctrina italiana, conforme con esta última perspectiva, ha preferido hacer referencia al contrato; pero, sin importar el hecho de que sí se encuentre regulado en nuestro Código Civil, el contrato constituye un concepto igual de abstracto y volátil, tampoco verificable en la realidad, y extraño a esta, por lo tanto”.

(20) GALGANO. Ob. cit.: “[...] también la influencia francesa tiene un límite: un common lawyer nunca estará dispuesto a hablar de contrato respecto de aquello que nosotros definimos como contratos a título gratuito [...] Entonces resulta evidente que incluso nuestro concepto de contrato es un concepto dialectal [...]” (pp. 7/8); “Ni el contrato en general del Derecho francés, ni el negocio jurídico del derecho alemán tiene referentes en el mundo de la realidad; existen solamente en el mundo del Derecho, solo en el escenario jurídico verbalizado, como afirmaría la filosofía analítica. El contrato en general, aun en la limitada acepción de los common lawyers, se concilia mal con el empirismo anglosajón [...]” (Diritto Civile e commerciale, tomo I, Padua, 1999, p. 57, en donde actualiza su trabajo el crepúsculo del negocio jurídico).

(21) Conforme lo enseñara LÓPEZ DE ZAVALÍA, en sus clases de doctorado dictadas en la UCA. Expresa EDITH STEIN (Ser Finito y Ser Eterno. Ensayo de una ascensión al sentido del ser. México, 2002, III.10, p. 113) que “Según el sentido original de la palabra, este término significa unum versus alia seu unum respiciens alia. Uno frente a otro, o uno en relación con otro. Y puesto que uno puede estar en relación diferente con el otro, es decir, en una relación de expresión, de representación, de causa o de ser, se distinguen también cuatro sentidos diferentes del universal: palabras universales, nociones universales, la causa universal (Dios), naturalezas universales. La discusión respecto a la verdadera interpretación de los universales es casi tan antigua como la filosofía”. Sobre el problema de los universales ver: GILSON: La unidad de la experiencia filosófica, Madrid, 1998; FERRATER MORA, Diccionario de Filosofía, Barcelona 1999, voz: Universales; HESSEN, Tratado de Filosofía, pp. 159/6.

(22) GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, pp. 16/18.

(23) Refiriéndose a la corriente que denomina realista, SOLER (Las Palabras de la ley, México, 1969, cap. IX, p. 84) nos dice: “[...] el realista suele mostrar sin proponérselo, por cierto, la pobreza y aún la franca insuficiencia de su bagaje filosófico. No advierte siquiera que al proceder así, hace ontología sin saberlo, y que la hace mala, sobre todo por su estrechez [...]”.

(24) GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, ppp. 16/18: “El tema era esencialmente filosófico [....] Pero, desgraciadamente, cuando el científico se eleva a un problema como este, lo ordinario es que no llegue a darse cuenta de que pertenece a un orden de cuestiones no científicas” [....] “La grandeza de Abelardo radica en su aguda sensibilidad para los problemas filosóficos; su desgracia, en tratarlos como problemas meramente lógicos”; luego, al referirse a OCKHAM (p. 84), agrega: “Cuando se acomete un problema con método equivocado, resulta siempre un falso problema. En esos casos, por supuesto, no llegamos a nada; y entonces concluimos tranquilamente que es que no hay nada a que llegar. Ockham estaba en todo su derecho para intentar describir los procesos psicológicos que nos capacitan para formar las ideas generales o concebir la noción de causalidad. Pero debiera haberse quedado ahí y dar a su análisis psicológico una conclusión meramente psicológica [....] El psicologismo consiste en obligar a la Psicología a responder preguntas filosóficas. La Psicología es una ciencia; el psicologismo un sofisma [...]”; y más adelante, al hablar de la “caída de la Filosofía medieval”, nos dice (p. 109): “[...] es un axioma categórico que todos los intentos de tratar los problemas filosóficos desde el punto de vista o con el método de alguna otra disciplina, traerán, como resultado inevitable, la destrucción de la Filosofía misma”.

(25) Sobre el Nominalismo, FERRATER MORA, Diccionario: voz Nominalismo. SOLER. Las Palabras de la ley. México, 1969, cap. IX. FRAILE: Historia de la Filosofía, Madrid, 1966, parte VIII, pp. 1082 y ss.

(26) OCCKHAM, en sus Sentencias (citadas por Fraile, Historia..., p. 1115 y ss.) decía: “Quaelibet res singularis se ipsa est singularis, vel per aliquid sibi intrinsecum [....] Sicut illud quod est singulare se habet ad esse singulare, ita quod est universale se habet ad esse universale. Ergo, sicut illud quod est singulare non potest per aliquid additum sibi fieri universale vel commune, ita illud quod est commune non potest per aliquid additum sibi fieri singulare”.

(27) GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, p. 67.

(28) Así lo enseñaba LÓPEZ DE ZAVALÍA, en sus ya citadas clases de doctorado.

(29) JOLIVET. Tratado de Filosofía. Lógica y Cosmología. Buenos Aires, 1957, 48, I.

(30) MARITAIN. Degrés du savoir, § 2.

(31) GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, pp. 68/69.

(32) GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, pp. 82 y 84.

(33) GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, p. 66.

(34) GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, pp. 16/18. Ha dicho agudamente Karl Buehler: “el final consecuente del fisicismo moderno en un nominalista radical de los Flatus vocis no es otra cosa que un suicidio científico”. Teoría del lenguaje, Madrid, 1967, p. 79.

(35) SOLER. Las palabras de la ley, cap. I, p. 11; WELZEL. Derecho Penal Alemán. Santiago de Chile, 1976, § 8, I; del mismo autor: El nuevo sistema del Derecho Penal, Buenos Aires, 2001, § 1; ZAFFARONI. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires, 1985, nº 194 y ss. y nº 247; ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2005; § 27.

(36) VERNEAUX. Filosofía del Hombre. Barcelona, 1988, pp. 152/155 habla de doce etapas, resumiendo los volcado por SANTO TOMÁS en los I-II, cuestiones 8-19 de la Suma.

(37) “Toda idea salida de la mente del hombre posee por el hecho mismo la cualidad de ser inteligible en principio” PIEPER. Antología, Barcelona, 1984, nº 32, p. 103.

(38) WELZEL. El nuevo sistema del Derecho Penal, § 1.

(39) En su Ética a Nicómaco, libros I y III.

(40) V.G. en los I-II, cuestión 18,artículo 4 de la Suma, SANTO TOMÁS toca el punto, recordando aquella cita de BOECIO según la cual “aquello cuyo fin es bueno, es ello mismo bueno; y aquello cuyo fin es malo, es ello mismo malo” (quod cuius finis bonus est, ipsum quoque bonum est, et cuius finis malus est, ipsum quoque malum est).

(41) LÓPEZ DE ZAVALÍA. Provocación a una polémica, en Boletín del Instituto de Derecho Civil y comparado de la Facultad de Derecho de la UNT, nº 2.

(42) SAVIGNY: Traité de Droit Romain, Paris, 1843, § CIV, III.

(43) SAVIGNY. Traité de Droit Romain, § CXIV

(44) SOLER. Las palabras de la ley, cap. I, p. 11. Cabe apuntar que, a la representación del objeto conocido, la filosofía escolástica la denominóconceptus, verbum mentis o species expressa. En el I, 27, 1 de la Summa Th. SANTO TOMÁS apuntaba “Quicumque enim intelligit, ex hoc ipso quod intelligit, procedit aliquid intra ipsum, quod est conceptio rei intellectae, ex vi intellectiva proveniens, et ex eius notitia procedens. Quam quidem conceptionem vox significat, et dicitur verbum cordis, significatum verbo vocis” (quien entiende, por el hecho de entender, hace un proceso en sí mismo, que es el de concebir la cosa imteligida como algo que proviene de la fuerza intelectiva y de su conocimiento. Esta es la concepción que aflora con la palabra, y que es denominado verbo del corazón expresado con la voz). Para un comentario, ver la página 307 del tomo I de la Suma de Teología, editada por la BAC (Madrid, 2001); también la p. 29, del tomo II de la anterior edición bilingüe de la BAC (Madrid, 1959). Comentando este punto, VERNEAUX. Filosofía del Hombre, p. 120 apunta: “La dictio verbi es esencial a la inteligencia, hasta el punto que se encuentra en Dios”.

(45) Fuera de lo que, con su singular maestría, ha hecho SEBASTIÁN SOLER, el tema de la inteligibilidad de la acción humana, también proporciona material para discurrir extensamente acerca de lo que se está pretendiendo afirmar entre ilustres iusprivatistas. Por ejemplo, cuando IRTI, en su elegante y ya célebre monografía Scambi senza accordo (Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milán 1988, pp. 347-364), que suscitara una apasionada polémica con los profesores OPPO (Disumanizazzione del contratto?, en Rivista di Diritto Civile, Padova, 1998) y BIANCA (Acontrattalità dei contratti di masa?, en vita Notarile, año LIII, n° 3, pp. 1120-128), concluye negando la existencia de acuerdo en las hipótesis que analiza en su trabajo, está realizando toda una toma de posición negativa en el punto. En efecto, IRTI, a partir del análisis de una serie de situaciones de la vida cotidiana (uso de modelos o formularios, compras en grandes centros comerciales, intercambios televisivos y telemáticos), niega en dichas hipótesis la existencia de acuerdo porque, a su entender, en tales supuestos está ausente la realización de una tratativa, así como la expresión lingüística de la voluntad, pues, aun cuando se utilice una lengua, “no es dominada por nosotros, sino que nos domina”; en otras palabras, está ausente el diálogo que es considerado “como un desperdicio irracional, que reduce y anula las ventajas objetivas de la lengua”. Pues bien, al margen de las muchas críticas que podrían formularse al profesor IRTI a la luz de la esclarecedora fórmula algebraica –x = a + b- de PEROZZI (expuesta en Il silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. Di Diritto Comerciale. 1906 I, pág. 509 y sgts; sobre ella, ver LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, § 7, IV, 2), según la cual toda declaración de voluntad (x) es igual a un comportamiento (a), que se interpreta conforme a las circunstancias (b); al margen también de otras certeras réplicas que ya le dirigieron los profesores OPPO y BIANCA, y aun cuando aceptáramos su punto de partida, queda claro que para el distinguido maestro italiano la acción humana que no vaya acompañada de un intercambio de palabras, la acción humana desnuda, por llamarla de algún modo, es un quid ininteligible, pues no se discierne en ella un pensamiento y un lenguaje anterior a ella, como base suficiente para fundar el ; queda claro en definitiva que para el ilustre jurista, es imposible entablar un diálogo, mudo de palabras pero rico en contenido, a partir del puro comportamiento humano.

(46) Otro ejemplo, sobre el que mucho deberían reflexionar algunos de nuestros civilistas, se da en el campo de la responsabilidad. En efecto, porque la acción es un quid inteligible, porque supone una finalidad que es en si misma “vidente”, es lo único que legítimamente puede prohibir el legislador. Prohibir la causación ciega de un resultado que ni siquiera se ha podido prever es un absurdo jurídico, y por lo tanto una arbitrariedad. En ese sentido asiste plena razón a ZAFFARONI (Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2005; § 26 I) cuando reclama que “la construcción de conceptos jurídicos en función política” respete los datos ónticos; no menos certera es su observación (op. cit. § 12, IV), a tenor de la cual, “A nadie pueden imputársele acciones prohibidas si no ha tenido la posibilidad –cuando menos– de prever el resultado de su conducta”, lo que conduce a predicar la inconstitucionalidad de la responsabilidad objetiva, con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Esta postura de ZAFFARONI, ya anticipada en el § 18, a, 4 de su Teoría del delito (Buenos Aires, 1973), y en el nº 283 de su Manual (Buenos Aires, 1985), que hemos compartido plenamente desde su primera formulación, debiera invitar a muchos civilistas, partidarios de la responsabilidad objetiva, a reflexionar sobre el ajuste que existe entre sus enseñanzas, los datos ónticos de la estructura de la conducta, y el respeto debido a la dignidad de la persona humana. A esos civilistas, para quienes solamente pareciera existir lo que los penalistas denominan “disvalor de resultado” (v.g. JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada, 1993, § 1 III 1, y § 7 I 1; MAURACH. Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1962, § 18, I, A; ROXIN. Derecho Penal. Parte general, Madrid, 1997, § 10, VII; WELZEL. Derecho Penal Alemán, § 1, I, y § 11, II; WESSELS. Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, 1980, § 1 I 5), sería bueno recordarles que “imputar un daño [...] sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor [...] equivale a degradar al autor a una cosa causante” (ZAFFARONI. Derecho Penal. Parte general, § 12, IV, 1). El tema, es desde luego, arduo, y excede los límites de este trabajo, pese a lo cual no queríamos dejar de hacer una breve referencia a él. Sobre la evolución de las cosmovisiones objetivista y subjetivista, tanto en Derecho Penal como en Derecho Civil, ver: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando. Las dos grandes cosmovisiones en materia de responsabilidad, en Homenaje a Antonio Castiglione, Santiago del Estero, 1985, pp. 61 y ss. En este estudio, el autor hace un interesante análisis que demuestra cómo la responsabilidad subjetiva, considerada por el Derecho Penal moderno como una conquista, paradójicamente, es abandonada en el Derecho Civil moderno.

(47) GALGANO. El negocio jurídico, pp. 39/42, admite que esa fue su función en la ciencia alemana.

(48) SOLER. Las palabras de la ley, México, 1969, p. 73.

(49) La lucha por la ciencia del Derecho, en el volumen: La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949, p. 323, citado por SOLER, Las palabras de la ley, p. 73.

(50) SOLER. Ob. cit., p. 76. Más modernamente DWORKIN (“Los Derechos en Serio”, Madrid, 1993) ha combatido también estas tesis de lo que SOLER denominara “realismo jurídico”, apuntando que, siguiendo su lógica interna, el juez termina convirtiéndose en un legislador que ha de crear retroactivamente la norma que rige el caso; de ese modo, se concluye violando un principio básico de la organización política moderna, cual es el de la separación de poderes. Para DWORKIN, el juez siempre ha de encontrar una respuesta correcta en el derecho preestablecido, pues carece de discreción y de poder político; el juez no puede constituirse en legislador, pues su función es garantizar derechos preestablecidos. Su tesis busca ser compatible con el postulado de la separación de poderes, puesto que el juez está subordinado a la ley y el Derecho.

(51) Con ello, termina de cerrar herméticamente todo el cerco de presupuestos de esta doctrina, pues se comienza por afirmar que la categoría estaba vinculada, en su génesis, a cuestiones ideológicas, y a intereses de clase, y se concluye predicando su supresión en nombre de la “economía”, lo que en buen romance equivale tanto como a postular –para emplear terminología cuyo árbol genealógico es hoy harto conocido– la eliminación de “superestructuras ideológicas” que “enmascaran la realidad”. No sin razón ha apuntado Sebatián SOLER (Ob. cit., p. 181) que “(...) el menosprecio para la regulación jurídica de la seguridad suele ir acompañado de la exaltada importancia acordada a la economía, como si esos dos aspectos de la praxis fueran separables y el uno pudiera prescindir del otro. En ello gravita, sin duda, la idea marxista que destronando al derecho del alto sitial en que Hegel lo había colocado, lo redujo a condición servil y, salvo en la sociedad comunista, a la deshonrosa función de proteger por la fuerza los turbios intereses de la clase dominante. La seguridad jurídica vendría a ser un ideal burgués, conservador de los privilegios (...)”.

(52) PIEPER. Las virtudes fundamentales, Bogotá, 1988, Justicia, cap. II, pp. 104/105.

(53) GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, pp. 79 a 83.

(54) LEOCATA. Persona. Lenguaje. Realidad. Buenos Aires, 2003, p. 21, expresa: “El hecho de que el nominalismo, con su consiguiente negación de la metafísica, haya tenido tan vasta repercusión en un medio signado por una cierta hegemonía de la teología, hace pensar que no se ha tratado de un problema meramente gnoseológico-lingüístico. El nominalismo medieval refleja a su manera la instancia de reconocer una voluntad creadora y salvadora de Dios que no pasa por la mediación de verdades eternas o universales, y que crea la singularidad de cada ente. Correspondientemente, la teología se veía más libre de relacionarse directamente con una Palabra de Dios no atada por leyes metafísicas. El nominalismo medieval no podía haber alcanzado tanta fuerza, desde la época de Abelardo a la de Ockam, sin el presupuesto teológico de que la Voluntad de Dios es absolutamente libre incluso respecto de ideas universales y verdades eternas, en suma, de “necesitarismos” metafísicos, y que constituye cada individuo en su singularidad. El universal, relegado a la condición de flatus vocis, es destronado de su primacía respecto del lenguaje, y esto no solo por un rechazo filosófico de las ideas platónicas o de las formas inteligibles aristotélicas, sino para afirmar que la palabra designa la singularidad de cada ente creado, y que la Palabra creadora y salvadora, tiene mayor fuerza que un mundo de ideas implicadas en el logos-pensamiento o razón. La teología, por lo tanto, puede cultivarse, en esta perspectiva, sin la atadura de una metafísica del ser o de las esencias, sobre la base del estudio de la Palabra de Dios”; en idéntico sentido, FRAILE. Ob. cit., p. 1131; GILSON. La unidad de la experiencia filosófica, pp. 75 a 86.

(55) GILSON: La unidad de la experiencia filosófica, p. 81.