I. INTRODUCCIÓN

La venta de bien futuro es un tema que encontró consagración legislativa desde el inicio de nuestra codificación civil, empero no ha recibido un tratamiento uniforme, completo y coherente por parte de ninguno de los formantes de nuestro ordenamiento jurídico, nos referimos al legal, doctrinal y jurisprudencial. Tales formantes no se han ocupado de ciertos temas relevantes como el establecer el momento de adquisición de la propiedad, la posibilidad de que la venta de bien futuro pueda acceder al registro público, las consecuencias de la falta de producción del bien, las del incumplimiento, las de la imposibilidad sobreviniente, etc. Así, el formante jurisprudencial, ante la falta de socorro legal y doctrinal, ha formulado afirmaciones, desde todo punto de vista, insostenibles, como resulta el hecho de aseverar que en la compraventa de un bien inmueble futuro, la propiedad se transfiere con la entrega de este(1), o que dicha transferencia opera desde el momento de la celebración del contrato en virtud de lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil(2) (en adelante C.C.).

Consideramos que el deficiente tratamiento que se le ha brindado a esta figura se debe a una errada conceptualización de las instituciones jurídicas que se ven involucradas dentro del régimen de la compraventa futura. Ha sido este panorama el que nos motivó a redactar las siguientes líneas y tratar así de colaborar con la dilucidación de ciertos aspectos relevantes en torno a la compraventa de bien futuro que aún se tornan obscuros.

Con tal propósito, comenzaremos descartando la idea de que todo contrato traslativo de dominio que tenga por objeto un bien inmueble genera efectos reales inmediatos, veremos que en ciertos supuestos el efecto real se hace presente de manera diferida con respecto a la celebración del contrato. Luego, en atención a que un sector importante(3) de la doctrina ha señalado que en el contrato de compraventa de bien futuro está ausente uno de los elementos esenciales (rectius presupuesto) de todo negocio jurídico: el objeto, efectuaremos una breve reflexión en torno a este presupuesto de todo negocio jurídico y veremos cómo en la compraventa de bien futuro el objeto sí esta presente. Pasaremos después a analizar la naturaleza jurídica de este contrato, exhibiendo los argumentos de cada teoría que se ha ocupado de este asunto, y luego de formular las apreciaciones y críticas respectivas, optaremos por asumir y defender una de ellas, la que en nuestra opinión explica mejor a la institución materia de análisis. Por último, le dedicaremos unas líneas a la disciplina jurídica de la venta de bien futuro, apartado en el que –en cumplimento de una de las funciones principales de la doctrina, y en general, de todo operador jurídico, cual es la integración de las lagunas presentes en nuestro ordenamiento jurídico– propondremos ciertos criterios, en torno a los aspectos que no han sido tomados en cuenta, o no lo han sido adecuadamente, por ninguno de los formantes, y que podrían resultar útiles para una solución uniforme de los casos que se le presenten al juez.

II. COMPRAVENTA CON EFECTOS OBLIGATORIOS INMEDIATOS Y EFECTOS REALES DIFERIDOS

La compraventa es un contrato en virtud del cual una parte (denominada vendedor), transfiere o se obliga a transferir la propiedad de un bien(4), mientras que la otra parte (denominada comprador), se obliga a pagar el precio en dinero. En efecto, la compraventa es un contrato que, según los casos, puede tener eficacia real-consensual, es decir, puede transferir la propiedad inmediatamente por efecto del solo consentimiento, o bien puede tener eficacia meramente obligatoria, esto es, puede dar lugar, no a la transferencia misma, sino a la obligación de transferir. Así, en el supuesto de compraventa inmobiliaria –salvo algunas excepciones que pasaremos a analizar– la transferencia de la propiedad al comprador tiene lugar por la sola conclusión del contrato, no son necesarios otros hechos puesto que este traspaso sucede inmediatamente, conforme puede desprenderse del artículo 949 del C.C.(5). Existen también supuestos de compraventa inmobiliaria en donde la celebración del contrato no es suficiente para determinar el traspaso de la propiedad del bien al comprador, puesto que será necesario algún otro hecho a fin de que dicho traspaso se realice, en estos supuestos, la compraventa producirá, inmediatamente y de manera principal, efectos obligatorios. Tratándose de bienes muebles la eficacia de la compraventa es obligacional, siendo necesaria la traditio del bien para que se efectúe la transferencia de la propiedad.

Diremos entonces que, por regla general, los contratos de compraventa inmobiliaria determinan una eficacia real inmediata, empero existen también supuestos de compraventa inmobiliaria en los que el efecto inmediato no es el real, sino el obligatorio. Al primer supuesto, es decir aquel que configura la regla general, podríamos denominarlo compraventa con efectos reales inmediatos, compraventa inmediatamente traslativa o compraventa real (la que se caracteriza por tener como objeto un inmueble cierto, actual y de propiedad del vendedor), mientras que los casos del segundo supuesto podrían encuadrarse bajo la denominación de compraventa con efecto obligatorio inmediato y efecto real diferido o compraventa inmobiliaria obligatoria.

La compraventa con efectos reales inmediatos ha sido materia de estudio en otro lugar al cual nos remitimos(6), en esta oportunidad nos abocaremos al estudio de la compraventa con efectos reales diferidos.

Estaremos ante supuestos de compraventa con efecto obligatorio inmediato y efecto real diferido en todos los casos en los cuales la transferencia de la propiedad no se verifica en el momento de la celebración del contrato, sino que es diferida a un ulterior momento, y ello será así bien sea porque al momento de la celebración de la compraventa el bien objeto del contrato no está individualmente determinado(7) (por ejemplo, la compraventa alternativa, compraventa genérica); bien porque, pese a estar ante un bien perfectamente determinado, las partes han decidido posponer el efecto traslativo hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él (por ejemplo, compraventa con reserva de propiedad); o bien porque las partes han decidido diferir la transferencia de la propiedad hasta la verificación de algún otro hecho (por ejemplo, compraventa de bien ajeno, compraventa de bien futuro).

En la compraventa inmobiliaria obligatoria se tienen, entonces, dos efectos, los que se presentan de manera sucesiva: el efecto obligatorio y el efecto real. El primero nacerá en el momento mismo de la celebración del contrato y consistirá en el deber del vendedor de hacer adquirir la propiedad del bien al comprador y en el deber de este último de pagar el precio. Mientras que el efecto real, esto es, la transferencia del derecho, se dará cuando se verifique un determinado hecho posterior.

1. Hipótesis incluidas dentro de la compraventa inmobiliaria con efectos obligatorios inmediatos y efectos reales diferidos

En todas estas hipótesis la transferencia de la propiedad inmueble no opera con el solo consenso de las partes sino que dicho efecto se presentará una vez que se haya realizado un determinado hecho ulterior:

1.1. La compraventa alternativa, supuesto que puede graficarse de la siguiente manera: “Te vendo el inmueble A o el inmueble B”, en este caso la propiedad del bien pasará al comprador, solo cuando haya desaparecido la incertidumbre sobre el objeto vendido. Esto quiere decir que será necesaria la presencia de un hecho ulterior, tal hecho consistirá en la declaración de elección, la que corresponderá, como regla, al deudor (vendedor) pero puede ser atribuida por convenio al acreedor o a un tercero.

1.2. La compraventa genérica, en la venta genérica la cosa vendida no está determinada de modo preciso, solo está determinado el género al que pertenece, y como resulta evidente esto no es suficiente para que se efectúe la inmediata transferencia de la propiedad a la esfera jurídica del comprador, este derecho solo podrá surgir en dicha esfera cuando se haya realizado un hecho o actividad ulterior consistente en la denominada especificación(8), con la que se individualizará la cosa vendida.

1.3. La compraventa con reserva de propiedad, aquí la propiedad tampoco se traspasa inmediatamente al comprador, ello debido a que así lo han querido los contratantes; la transferencia operará una vez que el comprador haya pagado el íntegro del precio o una parte determinada de él, de acuerdo con lo acordado por las partes.

1.4. La compraventa de bien futuro, este supuesto será analizado detenidamente en las próximas líneas, nos limitaremos aquí a señalar que el hecho ulterior que determina la transferencia de la propiedad consiste en la existencia del inmueble vendido.

1.5. La compraventa de bien ajeno, La doctrina mayoritaria(9) ubica este supuesto, sin mayor reserva, dentro de la compraventa con efectos obligatorios inmediatos y efectos reales diferidos, empero nosotros preferimos excluirla en atención a que si bien es cierto que el efecto real se encuentra diferido, el efecto inmediato no es de ninguna manera una relación obligatoria, sino una relación jurídica distinta. Expliquémonos. La relación obligatoria viene a ser aquella relación que tiene por objeto una prestación que un sujeto, llamado deudor, debe ejecutar para satisfacer el interés de otro sujeto, llamado acreedor. En tanto relación jurídica, la obligación vincula a dos situaciones jurídicas subjetivas correlativas (derecho de crédito y deber jurídico). Además, la prestación, objeto de la obligación, debe cumplir con ciertos requisitos: posibilidad, determinabilidad, patrimonialidad, licitud y susceptibilidad de incumplimiento. Hechas estas breves precisiones pasemos a analizar la figura que nos convoca. En la compraventa de bien ajeno, para que el vendedor pueda transferir la propiedad del bien al comprador, deberá previamente adquirir el bien del propietario (solo así logrará obtener legitimación, la que le permitirá disponer del derecho de propiedad) y para que esto suceda es menester que el vendedor y el propietario celebren un contrato por medio del cual este le transfiera la propiedad a aquel, para que así el vendedor pueda, a su vez, trasferírselo al comprador (trasferencia, estáúltima, que se efectuará apenas el vendedor adquiera el bien del propietario). Pues bien, la contratación entre el vendedor y el propietario es un hecho que no depende de la actividad que realice aquel, es un hecho que no esta en manos del vendedor, pues quien finalmente decidirá si se contrata o no es el propietario del bien; lo cual traerá como consecuencia que la transferencia de la propiedad al comprador no dependa de la conducta del vendedor. La pregunta cae por su propio peso: ¿puede decirse que el vendedor asume la obligación de hacer que el comprador adquiera la propiedad? La respuesta es: No, puesto que, como ya está dicho, uno de los requisitos de la obligación es la posibilidad, requisito que no se presenta en este supuesto ya que como hemos visto, aquí, la transferencia de la propiedad no depende de la actividad que desarrolle el vendedor, no depende de circunstancias que estén bajo su esfera de control y es evidente que el deber jurídico no puede consistir en la obtención de un resultado que no dependa de la conducta del obligado. Con acierto Betti ha señalado que solo se tiene deber jurídico cuando el destinatario ostenta el poder de hecho de cumplirlo(10). En la compraventa de bien ajeno el efecto inmediato no es el de la relación obligatoria, sino el de la relación jurídica de garantía(11), en virtud de la cual el vendedor asume una garantía por riesgo toda vez que de no transferirse la propiedad del bien ajeno al comprador, aquel estará obligado a pagarle una indemnización a este. A la compraventa de bien ajeno debe aplicársele el régimen de la asunción de una garantía por riesgo, es decir, debe regirse por los artículos 1470, 1471 y 1472. En ese supuesto de compraventa, el efecto inmediato es la relación jurídica de garantía y el efecto real se encuentra diferido hasta el momento en que el vendedor adquiera la propiedad de la cosa ajena y con ello adquiera legitimación para disponer de esta.

2. Hipótesis excluidas

2.1. La compraventa sujeta a condición suspensiva.- En este supuesto el efecto real también se encuentra diferido, empero no solo lo está la transferencia de la propiedad sino todo efecto final del negocio, es decir, que tanto el efecto traslativo como el efecto obligatorio operarán desde que se verifique la condición, mientras tanto únicamente se producen efectos jurídicos provisionales o preliminares que, en caso de darse dicha verificación, se transformarán en definitivos, es decir, obligacionales o reales. Se dará lo primero si se trata de la venta de un inmueble futuro sujeta a condición suspensiva; se dará lo segundo si estamos ante la venta condicionada de un inmueble cierto, actual y de propiedad del vendedor.

2.2. La compraventa sujeta a plazo suspensivo.- Aquí también, tanto el efecto real como el obligatorio surgirán una vez que se haya cumplido el plazo.

III. COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO

1. Noción y variantes

Viene a ser la venta de un bien que al momento de la celebración del contrato es inexistente como autónomo objeto de derechos, pero el advenimiento de su existencia, o en general, el advenimiento de su autonomía como ente susceptible de derechos, es posible.

De acuerdo con Bianca(12), la venta de cosas futuras comprende: 1) las cosas aún no existentes in natura; 2) las cosas existentes in natura que no son de propiedad de alguien y que son susceptibles de ocupación; 3) los productos aún no formados en su individualidad económica; 4) los productos naturales aún no desprendidos de la cosa madre e insusceptibles de propiedad separada.

Nuestro Código Civil distingue tres hipótesis de compraventa de bienes futuros: una hipótesis conmutativa y dos aleatorias(13)(14):

a. Compraventa de bien futuro ordinaria, o propiamente dicha, es aquella regulada en el artículo 1534 del C.C. y denominada por la doctrina como emptio rei speratae (venta de cosa esperada). En este supuesto la compraventa es conmutativa, toda vez que, a efectos de que no se presenten anomalías en la eficacia contractual, el bien materia de la venta debe existir en la cantidad y con la calidad convenidas.

b. Compraventa de esperanza incierta, donde el comprador asume el riesgo, únicamente, de la cantidad y calidad del bien. Hipótesis regulada en el artículo 1535 del C.C. En este supuesto la aleatoridad de la compraventa recae en la cantidad y calidad del bien materia de la venta. Así, bastará la existencia del bien, cualquiera que sea la cuantía y calidad de este, para que no se configure ningún supuesto de anomalía en la eficacia contractual. Se trata de una modalidad intermedia entre la emptio rei speratae y la emptio spei.

c. Compraventa de esperanza incierta (propiamente dicha) en donde el comprador asume el riesgo de la existencia misma del bien. Hipótesis regulada en el artículo 1536 del C.C. En este supuesto la aleatoriedad de la compraventa recae en la propia existencia del bien. Así, la falta existencia del bien no determinará ninguna anomalía en la eficacia contractual, siempre y cuando el vendedor haya cumplido con su obligación de hacer todo lo posible porque el bien llegue a existir.

En el presente trabajo abordaremos únicamente la hipótesis de la compraventa de bien futuro ordinaria, la que se encuentra regulada en el artículo 1534 del C.C.

2. Objeto del negocio jurídico

Un sector de la doctrina ha señalado que en la venta de cosa futura está ausente uno de los elementos esenciales de todo negocio jurídico: el objeto(15). Ello nos lleva a preguntarnos: ¿El hecho de que el contrato en cuestión esté referido a un bien inexistente al momento de la celebración conlleva que el mismo carezca de objeto? A fin de aclarar este asunto, veamos cuál es el objeto del negocio jurídico y, por ende, del contrato.

En torno a este tema se han presentado diversas posturas, incluso se ha llegado a sostener que la noción de objeto del contrato carece de utilidad pues este no tiene objeto sino efectos, que vienen a ser las obligaciones y son estas las que tienen un objeto, que vendría a ser la prestación(16). Tal postura no puede ser compartida por las siguientes razones: el objeto constituye un elemento fundamental del contrato puesto que de la presencia de él, y de que este cumpla con ciertos requisitos, dependerá la existencia y validez de dicho negocio jurídico. Además, a estas alturas del discurso dogmático, dicha postura no podría aceptarse desde que los efectos del contrato no se limitan a la creación de relaciones obligatorias. En la estructura de todo negocio jurídico, y por ende de todo contrato, encontramos presupuestos, elementos y requisitos. Los presupuestos son entidades ontológicamente distintas al negocio y preexistentes a este; tales entidades son: los sujetos de derecho y el objeto. Los elementos, que vienen a ser los componentes que integran la construcción del negocio; los elementos son: la manifestación de voluntad, la causa y la forma. Los requisitos vienen a ser las características que deben presentar tanto los elementos como los presupuestos, para que el negocio jurídico formado por la concurrencia de estos, pueda producir válidamente sus efectos. Así, los requisitos con respecto al sujeto de derecho son: capacidad, determinabilidad y legitimación. Los requisitos del objeto son: determinabilidad y posibilidad (física y jurídica). Los de la manifestación de voluntad son: la ausencia de vicios y la seriedad. Los de la causa son: la licitud y la realizabilidad. Por último, en ciertos negocios jurídicos (los denominados formales o solemnes) se exigirá, bajo sanción de nulidad, la observancia de una forma especial; dicha forma especial, exigida por la ley o por el acuerdo de las partes, es conocida como: formalidad. Podemos decir entonces que en la celebración de todo contrato debe estar presente un objeto, por ende es de utilidad y trascendencia –no solo dogmática sino también práctica– conocer cuál es dicho objeto. Al respecto se han planteado diversas posturas. Esbozaremos brevemente cada una de ellas para, posteriormente, arribar a la adopción de una.

2.1. Las cosas y servicios como objeto del negocio jurídico y del contrato.- La concepción que ve a la cosa como objeto del contrato es acogida por el Code civil de Napoleón de 1804, el cual en su artículo 1126 señala: “Todo contrato tiene como objeto una cosa que una parte se obliga a dar o que una parte se obliga a hacer o no hacer”. Esta redacción es acogida, casi textualmente, a nivel legislativo, por distintos códigos de Latinoamérica, entre ellos: El C.C. chileno(17), el C.C. colombiano(18), el C.C. boliviano(19), el C.C. del Distrito Federal de México(20), etc. La redacción del Code Napoleón es criticada en el sentido de que los contratos no solo pueden generar obligaciones con prestaciones de dar, sino también obligaciones con prestaciones de hacer y de no hacer, siendo evidente que en estas dos últimas, técnicamente, no se podría tener a la cosa como objeto. Es así que el Código Civil español(21) opta por incorporar a los servicios como objeto del contrato. Empero, tal variación tampoco podría ser acogida puesto que de ser así se dejarían de lado distintos tipos contractuales como la cesión de posición contractual, la cesión de derechos, la asunción de deudas, los contratos preparatorios, etc.

2.2. La relación obligatoria como objeto del negocio jurídico y del contrato.- En sede nacional reconocidos juristas(22) han optado por considerar a la obligación como objeto del negocio jurídico. De hecho, nuestro propio Código Civil parece también entenderlo así, basta ver sus artículos 1402(23) y 1403(24). Consideramos que no es admisible dicha postura puesto que de serlo se incurriría en una grave incoherencia lógica(25) pues, algo que debe estar en la estructura de un negocio jurídico, no puede ser considerado, al mismo tiempo, como un efecto de dicho negocio jurídico. El objeto, es decir, aquella realidad sobre la que incide el contrato, forma parte de la estructura del contrato (específicamente, es un presupuesto de este), mientras que la obligación constituye uno de sus posibles efectos. El objeto, al constituir un presupuesto, debe estar presente al momento de la celebración del contrato, mientras que la relación obligatoria, justamente al ser un efecto, surge con posterioridad a la celebración. Y más aún, piénsese, por ejemplo, en un contrato destinado a producir una relación obligatoria pero sujeto a condición suspensiva, ¿cómo podría aceptarse que esta obligación (que todavía no nace y que, peor aún, podría no surgir nunca) sea un presupuesto necesario para la formación válida del contrato? Piénsese, también, en un contrato que tenga por efecto extinguir una obligación ¿cuál sería el objeto en este caso? O piénsese en un contrato que genera efectos distintos a la relación obligatoria o aquellos en donde la obligación no es el efecto principal(26), ¿diremos acaso que estos contratos no tienen objeto?(27).

2.3. La prestación como objeto del negocio jurídico y del contrato.- Un sector de la doctrina encuentra el objeto del contrato en la prestación(28), y ello fundamentalmente porque se considera que es la única noción de objeto que puede cumplir con los caracteres exigidos por la ley: posibilidad, licitud y determinabilidad. No podemos compartir tal postura por lo siguiente: para comenzar, consideramos que la licitud no es un requisito del objeto, sino de la causa(29). Segundo, la prestación es objeto de la obligación, no objeto del contrato. Y la obligación, y por ende su objeto, es efecto, no parte de la estructura del contrato. La prestación forma parte de la estructura de la obligación, no de la estructura del contrato. Además, el contrato no solo genera obligaciones sino también efectos distintos, efectos que no implican un comportamiento, una conducta, un despliegue de energía que sí, en cambio, necesariamente, debe estar presente en toda prestación(30). Por último, consideramos que el punto de referencia objetivo de los intereses que se buscan satisfacer con la celebración del contrato no puede ser la actividad o conducta desplegada por el deudor, así por ejemplo, en el contrato de depósito, el interés para el depositante no está constituido por la actividad de custodia, en que consiste la prestación del depositario. Al depositante no le interesa la custodia en cuanto tal, ni la restitución como prestaciones a cargo del depositario, sino la cosa que debe ser restituida.

2.4. El interés como objeto del negocio jurídico y del contrato.- Autorizados sectores de la doctrina foránea y nacional, encuentran el objeto del contrato en el interés. Así, Betti ha señalado que el objeto “son los intereses que, según la organización social, consientan ser regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones recíprocas”(31). Y en sede nacional, se ha definido al objeto del negocio jurídico como “el interés socialmente relevante o razonable jurídicamente protegido por ser considerado digno de la tutela legal”(32). No compartimos esta concepción, básicamente, por dos razones. La primera, la noción de objeto del negocio jurídico como interés se confunde con la noción de causa del negocio jurídica, entendiendo a esta como causa concreta o como función económico individual(33). En efecto, la causa del negocio jurídico es el interés concreto u objetivado, es decir, el interés expresado en el texto o en el contexto, que el negocio jurídico está dirigido a satisfacer. No se trata de cualquier interés, sino del interés conjunto de las partes del contrato. La segunda, el interés siempre estará referido, en última instancia, a un bien, entendiendo a este último como todo lo que puede satisfacer una necesidad.

2.5. El contenido como objeto del negocio jurídico y del contrato.- Un importante sector de la doctrina(34) considera al contenido como objeto del contrato, es decir, el objeto vendría a ser el conjunto de cláusulas establecidas por las partes o introducidas en el programa contractual por mandato de la ley, de los usos o la equidad, para la satisfacción de sus intereses. Consideramos que no debemos confundir el objeto con el contenido. El contenido es el todo, mientras que el objeto es solo una parte de aquel. El concepto de contenido es más amplio que el de objeto del contrato. El contenido comprende a los sujetos (en estricto, la determinación de estos), la manifestación de voluntad, el objeto, la causa (interés objetivado en el programa contractual), la forma, etc. En efecto, el contenido regula aspectos y/o circunstancias de los presupuestos, elementos, modalidades, etc., del contrato. Entonces, el contenido va a regular aspectos del objeto, tendrá a este como punto de referencia objetivo, pero de ninguna manera puede llegar a identificarse con lo regulado, es decir, con el objeto. El contenido es la programación de las reglas jurídicas que servirán como medios o mecanismos para la satisfacción de los intereses previamente seleccionados por las partes, pero dichos intereses tendrán como punto de referencia objetivo, no a las reglas jurídicas, sino al o a los entes capaces de lograr su satisfacción. Por lo demás, compartir la postura aquí criticada involucraría negarle al objeto del contrato una autonomía conceptual con respecto al contenido.

2.6. El bien como objeto del negocio jurídico y del contrato.- Otro sector autorizado de la doctrina(35) –y en opinión que compartimos– considera al bien como objeto del contrato. Así, el objeto del contrato es aquel bien que constituye el punto de referencia objetivo de los intereses. Entendiendo al bien como categoría que “comprende además de las cosas, todos los demás valores y utilidades, incluso incorporales, que puede constituir punto de referencia objetivo de los intereses comprendidos en el negocio jurídico”(36)(37). Entonces, el objeto es el bien en sentido amplio, es decir, toda entidad idónea para la satisfacción de los intereses, o si se prefiere, el bien como aquella realidad susceptible de utilidad y de interés. Con tal noción, somos consecuentes con la idea de que el objeto tiene una fisonomía autónoma en la estructura del negocio jurídico y, por ende, no puede ser confundido con el contenido y mucho menos con los efectos del negocio mismo(38)(39). Para ahondar en razones y reafirmar nuestra postura, veamos cómo esta noción de objeto cumple con los requisitos exigidos por ley para la formación válida del negocio jurídico: 1. Posibilidad física, este requisito se refiere a la posibilidad material del objeto, esto quiere decir que el bien debe existir al momento de la celebración del negocio jurídico o, al menos, ser susceptible de adquirir existencia. Entonces, si el bien no existe y no hay posibilidad de que llegue a existir, el contrato será nulo por objeto físicamente imposible, por ejemplo: se vende un bien mueble que se destruyó o pereció con anterioridad a la celebración del contrato. 2. Posibilidad jurídica, está referida a que en el plano de la realidad jurídica se pueda lograr el propósito perseguido con el bien, esto es, la posibilidad jurídica significa que el bien se preste por su naturaleza a ser objeto del contrato, o más en general, este requisito está referido a la posibilidad de libre negociabilidad del bien. En negativo, la imposibilidad jurídica del objeto implica la no conformidad con el ordenamiento jurídico, es decir, objeto jurídicamente imposible es aquel que la ley no permite que forme parte de un contrato. De tal manera que el objeto será jurídicamente imposible cuando el bien no sea valuable económicamente, o en general, no pueda ser objeto de derechos; también constituye un objeto jurídicamente imposible, el bien declarado inalienable o fuera del comercio por mandato de la ley. Así, son casos de imposibilidad jurídica del objeto: la venta de un bien de dominio público, la venta de un órgano del cuerpo humano, un comodato sobre un bien consumible, la constitución de una hipoteca sobre un bien mueble, etc. 3. Determinabilidad, este requisito consiste en que el bien debe ser determinado o determinable. El bien es determinado cuando este se encuentre individualizado, identificado con toda precisión, de tal manera que no pueda confundirse con otro bien. El bien es determinable cuando no estando determinado al momento de celebrarse el contrato, es posible su determinación futura utilizando criterios de individualización enunciados en el mismo contrato, no siendo necesario, para tal efecto, un posterior acuerdo de la partes.

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Apliquemos todo lo dicho al contrato típico en estudio. La compraventa de bien futuro no es un contrato sin objeto y, por ende, incompleto en su estructura, como lo ha sostenido un sector de la doctrina; por el contrario, es un contrato que desde su celebración cuenta con un objeto. El objeto del contrato, como lo acabamos de ver, es el bien. Entonces, el objeto de la compraventa de bien futuro estaría representado por la cosa futura y el precio. Y, como veremos, con respecto a la cosa futura como objeto, se cumplen los requisitos exigidos por ley: la posibilidad jurídica se cumple en virtud de lo dispuesto por el artículo 1409 del C.C., toda vez que un bien futuro puede constituir objeto de un contrato; la posibilidad física también se cumple puesto que pese a que la cosa no existe al momento de la celebración del contrato, sí es posible de existir posteriormente y las partes conocen de la inexistencia al momento del acuerdo; la determinabilidad, también se cumple desde que una cosa de existencia futura puede ser perfectamente individualizada. Concluiremos este acápite con la contundente y certera afirmación de Capozzi: “el objeto de la venta en examen, como en general de los negocios sobre bienes futuros, no puede decirse inicialmente ausente, porque él consiste en la misma res futura, programada en el contrato y entendida por las partes como bien jurídico actual y presente”(40).

3. Naturaleza jurídica de la emptio rei speratae

La naturaleza jurídica de la compraventa de bien futuro ordinaria, disciplinada en nuestra legislación en el artículo 1534 del C.C., ha dado lugar a distintas ideas y construcciones discordantes entre sí. En este acápite analizaremos las principales teorías que han tratado de explicar la naturaleza jurídica de este contrato y, al igual que hace un momento, terminaremos asumiendo y fundamentando una de ellas.

3.1. La teoría del contrato de compraventa futura

Esta teoría fue planteada por Salis, quien le dedicó todo un libro al tema de la compraventa de bien futuro. La tesis de este jurista italiano puede ser resumida de la siguiente manera(41): Salis parte de una premisa: El efecto principal del contrato de compraventa en general consiste en transferir la propiedad de una cosa al comprador a cambio de un precio. Ahora bien, para que pueda efectuarse una transferencia es necesario que la propiedad sobre la cosa exista como derecho del cual el vendedor pueda disponer. Y evidentemente, cuando la cosa es futura, es inconcebible que la transferencia de la propiedad pueda operar al momento de la conclusión del contrato, toda vez que aún no existe la cosa sobre la que recaiga el derecho de propiedad. Debemos entonces distinguir dos contratos: una compraventa definitiva, con base en la cual el derecho de propiedad será adquirido por el comprador apenas la cosa cobre existencia, sin necesidad de manifestación de un nuevo consenso; y una promesa de compraventa de cosa futura, la que no produce de jure un traspaso del derecho de propiedad al comprador. Para Salis, deben distinguirse dos momentos, que coincidirán con los dos contratos mencionados: el momento de la conclusión del contrato y el momento del perfeccionamiento de la venta. Así–nos precisa el jurista italiano– la verdadera compraventa de cosa futura se da en este segundo momento, es decir, cuando la cosa llega a existir, pues será en este momento en el que se produzca la transferencia de la propiedad; recordemos que Salis parte de la idea de que toda compraventa se caracteriza por la transferencia del dominio, es por ello que no concibe que, en estricto, se pueda hablar de compraventa antes de que la cosa exista. Antes de este momento, tendremos un contrato concluido, pero este únicamente generará vínculos obligatorios. Salis intenta dejar clara su postura y señala: para la existencia de una compraventa es necesario que exista una cosa de la cual sea posible transferir el dominio, sin que la cosa exista, el negocio que apunta a su transferencia no puede ser considerado todavía como compraventa. La cosa puede o no nacer, o en caso de que nazca puede tener todas las características requeridas o no: en caso de que no nazca o nazca sin las características y cualidades requeridas, la compraventa será considerada como no concluida. En síntesis: “en el momento de la conclusión, el contrato no es una compraventa, sino podría, acaso más correctamente, ser definido como un contrato de compraventa futura; no solo la cosa objeto del contrato es en efecto futura, sino la misma compraventa”(42).

Resulta complicado comprender cuál sería la naturaleza del primer negocio jurídico, puesto que no podría tratarse de ningún contrato preparatorio: no es un contrato de opción puesto que la celebración del que vendría a ser el contrato definitivo (aquel que Salis denomina verdadera compraventa de cosa futura y que identifica con el momento del perfeccionamiento de la institución), no dependerá de la decisión unilateral de una de las partes, sino de un evento distinto: la existencia de la cosa. Tampoco puede concebirse como un compromiso de contratar puesto que no hay obligación de aceptar en el futuro la celebración del contrato definitivo, además, en este caso, es necesaria la conclusión de un nuevo contrato (el definitivo), distinto al compromiso de contratar, es decir, es necesario que se preste un nuevo consentimiento, y esta idea es rechazada por Salis al plantear su tesis, literalmente señala: “(…) cuando la cosa tenga existencia la propiedad pasará de jure al comprador, sin necesidad de un nuevo consenso o de un nuevo contrato”(43). Es un acierto lógico, el de Salis, el señalar que la transferencia de un derecho de propiedad se daráúnicamente cuando la cosa exista pues sobre ella recaerá tal derecho, empero, no podemos decir lo mismo respecto a su afirmación de que compraventa solo existe cuando la cosa existe, pues tal afirmación lleva implícita la negación de la institución de la compraventa de bien futuro. En efecto, la compraventa de bien futuro tiene por objeto, no a un bien que existe al momento de la conclusión del contrato, pero sí a un bien susceptible de llegar a existir.

3.2. Teoría de la compraventa en periodo de constitución

Esta teoría tiene como precursor a De Marisco para quien, la compraventa de cosa futura debería ser considerada como “una compraventa verdadera y propia, cuyo momento perfectivo coincidiría con la inscripción en el caso de la venta de inmuebles, o con la traditio de los muebles, y sería ‘una venta en vía de constitución hasta el instante en el cual la cosa no exista en su individualidad’”(44). Posteriormente, Rubino también acoge esta teoría, y sus ideas pueden resumirse de la siguiente manera(45): la compraventa de bien futuro es un caso de negocio con consentimiento anticipado, el cual a su vez constituye una de las hipótesis de inversión del orden cronológico de formación de los actos jurídicos en general y de los negocios jurídicos en particular. Rubino emplea el nomen iuris citado en atención a que las partes han arribado a un consenso, y por lo tanto, han concluido un contrato, antes de que uno de los elementos de este exista, el elemento ausente vendría a ser el objeto del contrato. La compraventa de cosa futura es un contrato en curso de formación no respecto al consentimiento, que ya se ha formado, sino en el sentido de que debe todavía realizarse un requisito esencial del contrato: el objeto. Para Rubino, al no estar el contrato completo de todos sus elementos, no puede producir ninguno de sus efectos definitivos: ni reales, ni obligatorios. Por ende, no se configuraría el supuesto del contrato con efectos obligatorios inmediatos.

No compartimos esta teoría por las siguientes razones: Contrato en vía de constitución significa no contrato, es decir consenso aún no logrado, y la compraventa de bien futuro es un contrato ya constituido, generador de efectos jurídicos y vinculante para las partes desde el momento de su celebración; por lo tanto, la expresión utilizada por De Marisco no puede ser acogida. Respecto a la variante sostenida por Rubino, esta no nos parece coherente pues para que se pueda hablar de consentimiento contractual debe haber acuerdo sobre todos los extremos del contrato, no se puede sostener que el objeto no existe pero el consentimiento sí(46). Además, como lo hemos sostenido líneas más arriba, la compraventa de bien futuro es un contrato que, como cualquier otro, cuenta con un objeto desde su celebración, pues decir lo contrario sería caer en una grave incoherencia lógica. El objeto es la cosa futura, la misma que es tomada en consideración para el momento en que nacerá, y esto basta para considerarlo presente desde la celebración del contrato(47). Por último, no adoptamos la postura del jurista italiano por cuanto la compraventa genera efectos obligacionales desde la celebración, lo único que queda diferido es el efecto real, el mismo que se producirá una vez que la cosa exista. Por lo demás, si el efecto de la transmisión no se produce, ello dependerá, no del hecho de que falta el objeto, sino de la imposibilidad de transferir la propiedad de una cosa que no existe, pues todo derecho de propiedad recae sobre un bien existente; simplemente, si la cosa no existe, no habrá derecho de propiedad qué transferir. Si la cosa no llega a existir, faltará la transferencia de la propiedad (que es uno de los efectos), pero no el objeto del contrato. Queda claro entonces que no nos encontramos ante un contrato imperfecto, en formación, incompleto de todos sus elementos, por el contrario, la figura en estudio constituye un contrato perfecto ab initio, con objeto y efectos obligatorios.

3.3. Teoría del contrato condicional

Esta teoría, además de ser la más antigua, ha sido la más difundida de todas, y ve a la compraventa de bien futuro como un contrato sometido a una condición suspensiva(48) consistente en que la cosa vendida llegue a tener existencia. De esta postura, perfectamente podríamos inferir que el contrato de compraventa de bien futuro será válido desde su celebración pero ineficaz hasta mientras no se vea realizada la condición, de tal manera que el contrato no producirá ni efectos obligatorios, ni efectos reales. El maestro De la Puente ha graficado, en forma didáctica, los momentos por los que, de acuerdo a esta postura, puede atravesar la institución estudiada: “a) pendiente la condición, el contrato es puro y simple; b) cumplida la condición (el bien esperado llega a existir), nacen las obligaciones propias del contrato de compraventa; c) fallida la condición (el bien esperado no llega a existir), no nacen las obligaciones propias del vendedor ni del comprador”(49).

Pese a tratarse de la opinión más difundida, esta teoría no puede ser asumida por una cuestión básica: La condición debe referirse a un hecho o acontecimiento extraño a los elementos o presupuestos del negocio jurídico. Esto quiere decir que no puede deducirse en condición un elemento esencial del contrato, que en este caso vendría a ser el objeto(50)(51). Condición, plazo y modo son elementos accidentales(52) o, más apropiadamente dicho, modalidades del negocio jurídico, y presuponen un negocio jurídico válido, es decir, para que pueda tenerse un negocio condicionado es necesaria la presencia de todos los presupuestos y elementos requeridos por ley para su validez.

Por lo demás, la condición suspensiva, evita que el contrato genere efectos jurídicos hasta la verificación del hecho puesto como condición, es decir, un contrato sujeto a condición suspensiva no genera ni efectos reales, ni efectos obligatorios; sin embargo, veremos más adelante que la compraventa de bienes futuros genera estos últimos efectos desde su celebración.

3.4. La teoría de la conditio iuris

En su intento por superar la objeción planteada a la teoría de la condición voluntaria –objeción que hemos explicado en la nota de pie de página Nº 51– consistente en la retroactividad de la condición –retroactividad presente en las legislaciones italiana, francesa y española– algunos autores(53) han utilizado la figura de la conditio iuris para explicar la naturaleza jurídica de la compraventa de bien futuro, figura a la que no le sería aplicable el principio de retroactividad. Así, la conditio iuris consistiría, al igual que en el caso anterior, en el nacimiento de la cosa.

A esta postura le son aplicables las críticas planteadas en el acápite anterior, es decir, la compraventa de bien futuro genera desde su celebración obligaciones, la condición en tanto modalidad del contrato, debe estar referida a hechos ajenos a la estructura típica del contrato. Ciertamente, esta tesis supera la objeción consistente en la retroactividad de la condición, empero cabe precisar que en nuestra legislación, conforme al artículo 177 del C.C., la condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario, por lo tanto, centrándonos en nuestra legislación tal superación no aportaría nada.

Consideramos que las dos críticas que acabamos de mencionar serían suficientes para no acoger esta postura. Sin embargo, podemos señalar una más contundente que permite apartarnos definitivamente de esta tesis: la no existencia de la categoría denominada conditio iuris o condición legal. En efecto, como lo acabamos de señalar en la nota de pie de página Nº 52, la condición es un mecanismo caracterizado por su marginalidad entendida esta en el sentido de que modifica la estructura típica de un determinado contrato (llámese compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo, etc.), el mismo que, sin necesidad de que aquella se encuentre presente en el contenido negocial, puede cumplir su función. La condición, al ser una creación exclusiva de la autonomía de las partes(54), es externa al tipo legal del contrato, no forma parte de este último. La condición, para ser tal, debe presentar un carácter: a) futuro, b) incierto, c) posible d) externo(55). Pues bien, es esta última característica la que se encuentra ausente en las denominadas condiciones legales. En efecto, en la conditio iuris, el evento del cual dependerá la eficacia del contrato es prefijado por la ley y no por la voluntad de las partes. Además, dicho evento se encuentra dentro de la estructura típica del negocio jurídico, es decir, forma parte del tipo legal. Falzea nos explica esto con un ejemplo: “Se considera en primer lugar una condición puesta en un negocio de compraventa (por ejemplo la tradicional cláusula escolástica “si navis ex Asia venerit”). Ya que el cuadro de los (elementos) esenciales de este negocio es constituido y definido por la fórmula “intercambio de cosa por precio”, el evento del arribo de la nave permanece extraño a la estructura conceptual anteriormente descrita. Diversamente, en cambio, en un contrato de seguro por infortunios. El asegurado paga una prima, y el asegurador en cambio soporta el riesgo de que ocurra un determinado hecho: el siniestro. Es claro que materialmente el siniestro, como evento futuro e incierto, tiene todos los caracteres de la condición. Sin embargo, no puede definirse como condición en sentido técnico porque carece del carácter fundamental de la marginalidad; es decir, le falta la calidad de la ajenidad respecto al núcleo central, al cuerpo de los (elementos) esenciales del negocio. Aquí el evento futuro e incierto, el siniestro, se inserta en el nomen iuris del contrato de seguro por infortunios, y es pues elemento no más externo, sino interno”(56). El maestro italiano continúa diciendo: “Como resulta ahora ya claramente, el carácter de la marginalidad, en torno al cual veremos gravitar todo el reglamento jurídico del instituto condicional, depende de la definición legislativa del nomen iuris, o del tipo legal de un cierto negocio”(57). Con lo expuesto hasta el momento, resulta clara la cuestión: si el evento del cual se hace depender los efectos del contrato, se encuentra inserto dentro del tipo legal de este, tal evento no puede considerarse como condición, porque este mecanismo no ha sido integrado al programa negocial en ejercicio de la autonomía privada de las partes, sino por mandato legal y, por ende, tal evento carecería de uno de los caracteres fundamentales de la condición: la exterioridad. Por lo demás, las reglas aplicables a la condición, es decir, las reguladas en los artículos 171, 172, 173, 176, etc., del C.C., no lo serían respecto a las denominadas condiciones legales(58), lo cual terminaría por demostrar su inutilidad como categoría independiente.

Apliquemos lo dicho al contrato en estudio. El tipo legal de la compraventa de bien futuro se encuentra consagrado en el artículo 1534 del C.C.: “En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia”. El evento desencadenante de la eficacia contractual vendría a ser la existencia del bien. Tal evento se encuentra inserto en el tipo legal de la compraventa de bien futuro, es un dato puesto, no por voluntad de las partes, sino por mandato legal, determinándose así una modalidad de compraventa. Por lo tanto, no estamos frente a una condición, pese a que el artículo 1534 haga referencia a esta institución. Es una conditio iuris dirían algunos. Pero ya está dicho que esta no existe.

3.5. La teoría del contrato con efectos obligatorios inmediatos y efectos reales diferidos

Esta teoría es defendida por un sector importante de la doctrina, siendo sus principales propulsores y defensores: Francisco Degni(59), Michelle Giorgianni(60), Ruggero Luzzatto(61), Guido Capozzi(62), Giovanni Bonilini(63), Francesco Gazzoni(64), Massimo Bianca(65), Luigi Ferri(66), Vincenzo Roppo(67), etc. Para esta teoría, la venta de cosa futura es un contrato que se perfecciona válidamente con el acuerdo y es inmediatamente eficaz y vinculante para las partes. El vendedor no debe limitarse a la espera de que la cosa llegue a existir, sino que, desde el momento de la celebración del contrato, ya está obligado a hacer todo lo necesario para que la cosa llegue a existir. Resultando con ello que el único efecto final que se encuentra diferido es el de la transferencia de la propiedad, transmisión que operará en el momento en que nazca la cosa. Debemos precisar que en la legislación italiana la transferencia mobiliaria e inmobiliaria se produce con el solo consenso. En nuestro caso, el sistema consensual es solo para los inmuebles, la transferencia de la propiedad mobiliaria se produce con la entrega. Empero, trátese de inmuebles o de muebles futuros, la compraventa de estos genera efectos obligatorios inmediatos. Adecuaremos esta teoría a nuestra legislación en el acápite siguiente.

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3.6. Posición personal

Desde ya debemos señalar que nuestra postura en torno a este tema ha venido siendo esbozada líneas arriba con la formulación de críticas a las distintas teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica de la institución en estudio.

Consideramos que la compraventa de bien futuro es un contrato con todos sus presupuestos, elementos y requisitos, por ende, es un contrato válido y vinculante desde su celebración y generador de efectos obligacionales inmediatos(68). En efecto, el vendedor no debe limitarse a esperar que el evento futuro, consistente en la existencia del bien vendido, se verifique en la realidad, ni puede explicarse su posición en términos de no injerencia o de buena fe; por el contrario, el vendedor está obligado a desarrollar la actividad instrumental positiva necesaria para conseguir la transferencia de dominio a favor del comprador(69). El vendedor está obligado (y como lo precisa Ferri: “se trata de una obligación fundamental en la economía del contrato”(70)) a hacer cuanto sea necesario para que la cosa exista, de tal manera que el comprador adquiera la propiedad. Esta obligación puede graficarse de distintas formas atendiendo al caso concreto, así por ejemplo, hacer aparear a la vaca de la cual se ha vendido el parto, custodiarla si ya está preñada, alimentar a los animales de los que se ha vendido la leche, sembrar el fundo del que se ha vendido la próxima cosecha, construir el edificio o departamento, etc. Ahora bien, lo que sí aparece diferido es el efecto traslativo, el mismo que no se producirá con el consentimiento, es decir, con la celebración del contrato, sino que se concretará, tratándose de inmuebles, con la existencia de la cosa, y tratándose de muebles, con la entrega del bien; evidentemente, luego de que este haya cobrado existencia.

Como se puede apreciar, y pese a la literalidad del artículo 1534 del C.C., hemos descartado las teorías de la compraventa futura, del consentimiento anticipado, del contrato condicional y de la conditio iuris, y suscribimos la teoría del contrato con efectos obligatorios inmediatos y efectos reales diferidos. Sin embargo, alguien podría objetarnos que la propia ley nos habla de una condición suspensiva, y el legislador, en su exposición de motivos, también lo hace, por lo tanto, la postura adecuada y a seguir es la que considera a la compraventa de bien futuro como un contrato sujeto a condición. Ante ello nosotros responderíamos que el intérprete no debe ceñirse, mezquinamente, a la letra de la ley, sino que debe buscar el verdadero significado de esta, pues es esa su labor. Y dicho significado no lo vamos a encontrar en la voluntad del legislador histórico, de carne y hueso, es decir, en la voluntad de los hombres que participaron en la redacción del documento normativo, sino examinando la disciplina legislativa en la que se encuentra inserta la norma, valiéndonos de una interpretación sistemática y de los avances de la doctrina, poniéndola en relación con las demás normas vigentes y con la vida práctica(71). Como acertadamente lo ha dicho Frosini, “la letra de la ley consiste en las palabras del legislador, el espíritu de la ley se encuentra en las palabras del intérprete”(72). Así, el hecho de que la ley nos hable de una condición, no implica que debamos atenernos a su literalidad, a mayor razón, si tenemos en cuenta las certeras y contundentes objeciones que planteamos a la teoría del contrato condicional y a la teoría de la conditio iuris.

Es cierto que la eficacia traslativa de la compraventa de bien futuro estará sujeta a la verificación de la existencia del bien, evento suficiente si se trata de inmuebles; evento insuficiente (pues haría falta la entrega) pero imprescindible, si se trata de muebles. Este evento del cual se hace depender la eficacia traslativa se configura como un presupuesto de eficacia, cuya ausencia no determinará la invalidez del contrato sino la ineficacia del mismo, en nuestro caso, únicamente determinará que no se produzca el efecto traslativo. Como señala Falzea: “Si en cambio falta un presupuesto de eficacia, la fattispecie es perfecta en sus elementos estructurales, pero no produce en todo o en parte efectos jurídicos”(73)(74) (el resaltado es nuestro).

Asumida una postura, nos toca abocarnos al desarrollo de la disciplina jurídica de la venta de cosa futura y de los efectos prácticos que acarrearía la posición que acabamos de asumir. Es menester precisarle al lector que en las siguientes líneas continuaremos esbozando nuestras ideas en torno a la naturaleza jurídica, características y disciplina jurídica de la institución en estudio.

4. La disciplina jurídica de la compraventa de bien futuro

4.1. El momento de la adquisición de la propiedad

La producción del efecto traslativo-real es un punto cardinal en el estudio de la presente institución. Pues bien, el momento de adquisición de la propiedad, variará dependiendo del bien objeto de la venta.

Con respecto a la compraventa que tiene por objeto un bien inmueble futuro se han sostenido posturas del todo infundadas y con efectos no solo contrarios a nuestro sistema normativo, sino también nocivos para la solución de controversias concretas, aunque por fortuna, y como lo veremos a continuación, se trata de posturas francamente deleznables. Se ha dicho, por ejemplo que, al versar el contrato sobre un bien inmueble, será de aplicación el artículo 949 del C.C. y, por lo tanto, la transferencia operará con el solo consenso, es decir, el comprador será propietario desde la celebración del contrato de compraventa de bien futuro(75). Por una simple y elemental cuestión, es sencillo desbaratar semejante opinión: El derecho de propiedad no puede existir más que sobre cosas existentes e individualmente determinadas(76), por lo tanto, no es posible que la transferencia de la propiedad pueda operar al momento de la conclusión del contrato, toda vez que aún no existe la cosa sobre la que pueda recaer dicho derecho subjetivo(77). Es inconcebible, que el comprador pueda decir que, desde ya, es propietario de un bien que aún no existe y que podría no llegar a existir. El hecho de que el contrato tenga como objeto un bien inmueble no quiere decir, imperiosamente, que el efecto traslativo se produzca con la sola celebración del contrato. De seguir tal razonamiento si, por ejemplo, yo vendo un inmueble ajeno, el comprador automáticamente devendría en propietario de este y, como es evidente, tal razonamiento es absolutamente errado. Por lo demás, ya hemos visto que en la compraventa genérica, alternativa, compraventa de bien ajeno, de bien futuro, compraventa con pacto de reserva de propiedad, compraventa sujeta a condición o plazo suspensivos, que tengan como punto de referencia objetivo a un inmueble, la celebración del contrato no es suficiente para determinar el traspaso de la propiedad de la cosa al comprador, siendo necesario algún otro hecho o evento ulterior a fin de que dicho traspaso se realice.

Otra postura errada es aquella que considera que la transferencia de la propiedad del bien inmueble futuro, operará con la entrega de dicho bien(78). Tal opinión no puede ser compartida pues la traditio, conforme lo señala el artículo 947, es determinante, únicamente, para la transmisión de la propiedad mobiliaria. Por ende, la entrega no juega ningún papel en la transferencia de la propiedad inmobiliaria, su rol se limitará, como en todo contrato traslativo de dominio que tenga por objeto un bien inmueble, a que el comprador entre en efectiva posesión del bien.

Consideramos que en la compraventa que tiene por objeto un bien inmueble futuro, la adquisición de la propiedad se verificará tan pronto como el bien llegue a tener existencia. Y aquí debemos precisar que si bien es verdad que el legislador se ha preocupado por favorecer la simplicidad e inmediatez de la circulación de la riqueza inmobiliaria, también lo es que, al mismo tiempo, se ha preocupado por la seguridad jurídica en dicha circulación. Por lo tanto, resulta fundamental conocer, en el caso de la venta de inmuebles en construcción, desde cuándo el inmueble futuro existe para efectos jurídicos. Pues bien, si por ejemplo, el bien materia de la venta es un local comercial o un departamento o, en general, cualquier tipo de edificación por construirse, la transferencia operará tan pronto como el inmueble llegue a existir y este existirá–para efectos jurídicos– a partir de la declaratoria de fábrica, conforme lo establece el artículo 27 de la Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, Ley Nº 27157; evidentemente, la declaratoria de fábrica se emite una vez que la construcción ha sido culminada y no será necesaria su inscripción para que el inmueble tenga existencia legal.

Debe quedar claro que la única peculiaridad de la venta de bien inmueble futuro es la inexistencia material del bien al momento de la celebración del contrato, por lo que una vez que este adquiera existencia, el efecto traslaticio operará, y no es necesario hacer más nada para que el efecto real opere, pues como dicho efecto había quedado suspendido por la inexistencia material del bien sobre el cual pueda recaer el derecho de propiedad, subsanado el impedimento el efecto traslativo real se produce.

Ahora bien, si la compraventa es sobre bien mueble futuro, la sola existencia del bien no será suficiente para transferir la propiedad, será necesario algo más: la traditio o entrega del bien, pues así lo prescribe el artículo 947 del C.C. Por lo tanto, una vez que el bien mueble llegue a existir, el vendedor deberá entregarlo al comprador para así cumplir con el contrato.

4.2. ¿La falta de nacimiento del bien trae como consecuencia la nulidad o la ineficacia del contrato?

En este acápite nos encargaremos de dar una respuesta a la siguiente pregunta: ¿la falta de nacimiento del bien ocasionará la invalidez, específicamente la nulidad, o la ineficacia del contrato? Nuestro Código Civil, a diferencia del italiano, en forma directa no nos dice nada acerca de esto. El artículo 1472(79) del Codice Civile sanciona con nulidad la falta de producción del bien, solución que, ciertamente, ha sido objetada y dejada de lado por la doctrina mayoritaria(80) y que, además, contradice abiertamente lo dispuesto en el artículo 1348(81) de este cuerpo normativo. Nosotros también consideramos errónea la solución del legislador italiano por cuestiones fundamentales: primero, la compraventa de bien futuro constituye un contrato que ab initio cuenta con todos sus elementos estructurales y, por ende, es válidamente celebrado; segundo, este contrato no solo es válido sino que también genera efectos obligacionales, en este contrato lo único ausente es el presupuesto de eficacia real consistente en el nacimiento de la cosa, de tal manera que si este evento no se verifica, el efecto traslativo no se efectuará; tercero, la nulidad no puede derivar de un hecho sobrevenido, sino solo de un hecho contemporáneo a la celebración del contrato.

Es cierto que nuestro Código Civil no dice nada sobre esto cuando se ocupa de regular la compraventa de bien futuro en específico, sin embargo, cuando se ocupa del objeto del contrato en general, establece en el artículo 1409 que la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros.

Por lo tanto, para nuestro código los contratos que versen sobre bienes futuros son válidos, por ende, la patología consistente en el no nacimiento del bien, no podrá determinar su invalidez, sino su ineficacia. Nuestro código también se cuida al señalar que tales contratos serán válidos, salvo las prohibiciones establecidas por ley, así tenemos que, por ejemplo, no serán válidas las convenciones sobre herencias futuras (artículo 1405 del C.C.).

Ahora bien, en caso de que el contrato verse sobre un bien que es insusceptible de existencia, sí estaremos ante un contrato nulo por imposibilidad de su objeto(82). Y en caso de que el vendedor enajene como actual un bien que en realidad aún no existe, pero que es susceptible de llegar a existir, la compraventa no será nula pero sí anulable, pues el comprador podrá encontrar tutela en las normas concernientes a los vicios de la voluntad. Al momento de la conclusión del contrato ambas partes deben conocer que el bien no existe.

4.3. Consecuencias de la falta de producción del bien

Celebrada la compraventa de bien futuro, el vínculo contractual se constituye y el vendedor está, ya desde ese momento, obligado a hacer todo lo que esté en su poder para que el comprador adquiera la propiedad del bien enajenado.

Por lo tanto, si el bien no llegase a existir por dolo o culpa del vendedor, es decir, ya sea que este deliberadamente omita realizar esfuerzo alguno o, ya sea que, negligentemente, no produzca el esfuerzo necesario para fabricarlo, construirlo, etc., el contrato –que ya ha generado efectos obligacionales– se tendrá por no cumplido; y el comprador –de conformidad con el artículo 1428 del C.C.– podrá solicitar, a su elección, que se ordene al vendedor el cumplimiento, o que el contrato se resuelva por incumplimiento; y en uno u otro caso, podrá, además, solicitar la indemnización del daño por el cumplimiento inexacto o por el incumplimiento definitivo.

El derecho a la indemnización comprenderá el daño por la violación del interés positivo, es decir, el interés que tiene el contratante (en este caso, el comprador) en el cumplimiento del contrato, el interés que tiene en obtener el beneficio derivado de la ejecución del contrato. Así, la indemnización del interés positivo colocará al comprador en la posición en que estaría si el contrato se hubiera cumplido en los términos acordados(83).

Estas consideraciones, de gran importancia práctica, presuponen un contrato eficaz desde su celebración, en específico, presuponen la presencia de una obligación en cabeza del vendedor, obligación que consiste, ya está dicho, en hacer todo lo necesario para que el bien, llegue a existir. En efecto, si considerásemos que la compraventa de bien futuro está sujeta a una condición suspensiva, ninguna obligación surgiría en cabeza de los contratantes y la falta de verificación de dicha condición, es decir, la falta de existencia del bien, conllevaría la ineficacia del contrato, sin responsabilidad para ninguna de las partes, salvo que alguna de ellas haya impedido de mala fe la verificación de la condición. Así, el vendedor sería responsable únicamente si hubiese impedido de mala fe la materialización de la condición y, además, el comprador tendría la carga de probar que la falta de existencia del bien se debe a causa imputable al vendedor, panorama que lo deja en franca desventaja.

Por el contrario, si entendemos a la existencia del bien, no como una condición sino como una obligación a cargo del vendedor, será este quien deberá probar –de conformidad con las normas que regulan la inejecución de las obligaciones(84)– no solo que actuó con la debida diligencia, sino además, que no es responsable del impedimento que determinó la imposibilidad, es decir, a efectos de quedar eximido de responsabilidad, el vendedor deberá demostrar que ha mediado una causa no imputable.

Ahora bien, si la falta de nacimiento del bien no le fuese imputable a ninguna de las partes, el vendedor quedará liberado por imposibilidad sobrevenida de la atribución patrimonial y, el contrato –de conformidad con el artículo 1431 del C.C.– quedará resuelto de pleno derecho. De tal manera que, por un lado, el comprador no estará obligado a pagar el precio, y de haberlo ya efectuado, este le ha de ser devuelto; por el otro, el vendedor no podrá reclamar la contraprestación y, por supuesto, no estará obligado a efectuar indemnización alguna.

Por lo demás, si la imposibilidad de la atribución patrimonial es por culpa de alguna de las partes, será de aplicación el artículo 1432 del C.C. De tal manera que si la imposibilidad es por culpa del deudor (vendedor), este perderá el derecho a la contraprestación y en caso de que, por la inejecución de la atribución patrimonial, se generen daños para el acreedor, estos deberán ser indemnizados por el deudor. Si la imposibilidad es por culpa del acreedor (comprador), subsistirá su obligación de pagar la contraprestación (el precio), a pesar de que no recibirá la prestación, además –y aunque no lo señale el artículo 1432– si se le ocasionan daños al deudor es plenamente factible que estos sean indemnizados por el acreedor culpable.

Asimismo, y siempre que se determine en el programa contractual la cantidad y calidad que deberá tener el bien futuro, es perfectamente posible la configuración de un supuesto de resolución por excesiva onerosidad de la prestación.

IV. REFLEXIÓN FINAL

El hecho de haber iniciado la redacción de estas líneas con la cita de la célebre frase del jurista italiano Carne-lutti, que a continuación repetimos: “Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces, que malos jueces con buenas leyes”, tiene una razón de ser: invitarnos a reflexionar –brevemente, pues el tenor de este trabajo no nos permite explayarnos todo lo necesario– sobre el rol trascendental que cumple, o debería cumplir, la judicatura en toda sociedad.

Desde hace mucho se ha discutido en torno a la formación del orden jurídico y el rol que, en dicha formación, desempeñan los legisladores y los jueces. Uno de los debates más recordados en torno a este tema ha sido el sostenido entre los juristas italianos Filippo Vasalli y Guido Tedeschi, cuyas posturas pueden resumirse en los siguientes términos(85):

Para Vassalli, el Derecho –entendido este como el conjunto de reglas en virtud de las cuales los individuos tienen razonable certeza sobre los efectos de sus conductas– no es producto del voluble arbitrio del legislador sino el resultado del trabajo de reflexión y de crítica que es característico del pensamiento doctrinal y de la jurisprudencia. Criticando lo sostenido por Vassalli, Tedeschi señala que la aspiración de sustraer el Derecho del dominio del legislador para confiarlo a la jurisprudencia no puede encontrar satisfacción, por un simple motivo: la ineludible tendencia del Estado contemporáneo a la intervención en la vida económica y en la jurídica. Este autor prefiere la arbitrariedad del legislador a aquella de los jueces, por cuanto sostiene que la ley constituye un derecho de fácil cognición inclusive para los profanos.

Planteadas así las cosas, nosotros –al igual que Grondona(86)– compartimos la opinión de Vasalli, y ello en atención a que la vida en sociedad, específicamente, los valores que sostienen el orden social están en constante mutación debido a la búsqueda del desarrollo y progreso al que aspiran los individuos y, en tales circunstancias, las reglas jurídicas deben adecuarse a la vida económica y social de tal manera que aquellas puedan regular la dinamicidad de las relaciones socioeconómicas. Pues bien, para esta constante adaptabilidad del Derecho a la realidad regulada, es preferible adoptar el rol no arbitrario sino creativo de la jurisprudencia(87), ya que es evidente que la constante adaptabilidad que se requiere, es más fácilmente dable mediante la interpretación que, de la ley, efectúen los jueces, quienes a su vez podrán echar mano de la interpretación doctrinaria, la que constituye un mecanismo que facilita la función interpretativa del juez. Hoy en día no se podría compartir aquella conocida frase de Montesquieu: “el juez es solo la boca que pronuncia las palabras de la ley”, pues la labor del juez no es puramente mecánica, sino que este es creador de derecho dentro de los límites materiales y formales establecidos por las normas jurídicas.

Pese a las afirmaciones que acabamos de efectuar, debemos manifestar que desafortunadamente, al menos teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en el caso de la compraventa de bien futuro, nuestro país no se encuentra en ninguno de los dos extremos planteados por Carnelutti, esto es: malas leyes con buenos jueces o malos jueces con buenas leyes, sino que nos ubicamos en la peor de las situaciones, es decir: malas leyes con malos jueces, pues las normas del Código Civil que se ocupan de la compraventa de bien futuro nos hablan de una condición suspensiva y omiten regular situaciones bastante relevantes para la solución de conflictos, y nuestros jueces se ciñen sin mayor reflexión a la letra de nuestras normas y, entre otras cosas, yerran al determinar el momento de la transferencia de la propiedad inmueble.

Sin embargo, dicha circunstancia no puede hacernos negar lo que acabamos de afirmar y explicar en los párrafos anteriores, sino que debe lograr que nuestra judicatura tome consciencia de que hay algo por corregir y que dicha corrección constituye una apremiante necesidad, pues su labor consiste en la administración de justicia y en velar por la constante adaptabilidad del derecho a la realidad social regulada, finalidades que podrán conseguirse en base a una correcta interpretación de las leyes. Debemos tener siempre presente que con malos jueces, las leyes pese a ser claras pueden devenir en instrumentos peligrosos para los justiciables; en cambio, con buenos jueces, leyes oscuras podrán encontrar su verdadero significado y ser utilizadas a favor de una adecuada administración de justicia.

V. CONCLUSIONES

La primera.- El contrato de compraventa de bien futuro es un contrato estructuralmente completo y, como tal, válido. Desde su celebración, y al igual que cualquier otro contrato válidamente celebrado, cuenta con un objeto.

La segunda.- El objeto de la compraventa de bien futuro estaría representado por la cosa futura y el precio. Y, como hemos visto, la cosa futura como objeto, cumple los requisitos exigidos por ley, esto es, posibilidad física y jurídica y determinabilidad.

La tercera.- La compraventa de bien futuro genera efectos obligacionales inmediatos, pero su eficacia real, tratándose de inmuebles, se encontrará diferida hasta la realización de un determinado hecho ulterior: la existencia del bien, y tratándose de muebles, hasta la entrega del bien.

La cuarta.- Desde la celebración de la compraventa de bien futuro el vendedor quedará vinculado al contrato y no deberá limitarse a esperar que el evento futuro, consistente en la existencia del bien vendido, se verifique en la realidad, ni puede explicarse su posición en términos de no injerencia o de buena fe; por el contrario, el vendedor está obligado a desarrollar la actividad instrumental positiva necesaria para conseguir la transferencia de dominio a favor del comprador.

La quinta.- En el caso de un bien inmueble, el efecto traslativo se perfeccionará con la sola existencia del bien. Tratándose de un bien mueble, la existencia no será suficiente, sino que, además, se necesitará la entrega de este.

La sexta.- La compraventa de bien futuro es un contrato válido, por ende, la patología consistente en el no nacimiento del bien, no podrá determinar su invalidez, específicamente, su nulidad, sino su ineficacia.

La sétima.- Si el bien no llegase a existir o no presentase las cualidades acordadas, y el vendedor no lograse probar la existencia de hechos que provocaron la inejecución y que los mismos no le son imputables, el contrato se tendrá por no cumplido y el comprador podrá solicitar, a su elección, que se ordene al vendedor el cumplimiento o que el contrato se resuelva por incumplimiento; y en uno u otro caso, podrá, además, solicitar la indemnización del daño, por el cumplimiento inexacto o por el incumplimiento absoluto.

NOTAS:

(1) Expediente N° 15188-01, Resolución Nº 018 emitida el 1 de junio de 2004 por el 57º Juzgado Civil de Lima y confirmada mediante sentencia del 9 de mayo de 2005 emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

(2) Casación Nº 1952-2005-Lima, emitida el 3 de mayo de 2006.

(3) Por todos: RUBINO, Domenico. La compravendita. Giuffrè Editore, Milano, 1952, p. 145 y ss.

(4) Es cierto que en la definición propuesta por nuestro legislador, en el artículo 1529 del C.C., se señala como único efecto de la compraventa, en cabeza del vendedor, que este se obliga a transferir la propiedad de un bien. Sin embargo, ello no constituye más que una omisión importante de parte del legislador nacional, la que puede ser colmada efectuando una interpretación sistemática de las normas. En efecto, dentro de nuestra normativa contamos con el artículo 949 del C.C., referido a los contratos traslativos de dominio de bienes inmuebles, de cuya redacción se desprende que la propiedad puede transferirse por efecto del solo consenso legítimamente manifestado. Entonces, para una definición correcta de compraventa tenemos que acoplar lo dicho en el artículo 1529 con lo dicho en el artículo 949, resultando que en ciertos supuestos (los referidos a la transferencia de la propiedad inmobiliaria), con la celebración de la compraventa el vendedor transfiere, mientras que en otros (los referidos a la transferencia de la propiedad mobiliaria, e inclusive, ciertos supuestos de transferencia inmobiliaria), el vendedor se obliga a transferir.

(5) Debemos precisar que incluso la compraventa inmobiliaria que genera la inmediata transferencia de la propiedad, no produce únicamente el efecto real, sino que dicho contrato genera al mismo tiempo efectos obligatorios, tanto en la esfera del adquirente como en la del enajenante. En efecto, en la esfera del enajenante surge la obligación de entregar el bien y, en general, la obligación de garantizar al adquirente la efectividad de la adquisición. Tal efecto obligatorio no es sino un efecto accesorio o secundario, pues el efecto principal es el efecto real, que es el que determina la transferencia del derecho. A su vez, dentro de la esfera del adquirente surgirá la obligación de pagar el precio. Entonces, el comprador deviene en propietario con la sola celebración del contrato, es decir, no es necesaria la entrega para transmitir el derecho de propiedad, esta únicamente será necesaria para trasladar la posesión del bien de la esfera del vendedor a la del comprador (ya propietario, quien como tal, puede ejercer su facultad de reivindicación), a fin de que este último sea puesto en condiciones de ejercitar de hecho el derecho adquirido.

(6) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos”. En: Revista Jurídica del Perú, T. 86, abril, 2008, pp. 321 a 342.

(7) Ello obedece a que al ser el derecho de propiedad un derecho real y al no poder existir este más que sobre cosas individualmente determinadas, resulta evidente que la propiedad no puede pasar al comprador por efecto de la sola conclusión del contrato.

(8) Sobre el tema de la individualizacón, véase: MAJELLO, Ugo. “L´individuazione nella vendita di genere”. En: Rivista di Diritto Civile. 1957, I, CEDAM, Padova, p. 181 y ss.

(9) Así, por ejemplo: RUBINO, Domenico. Ob. cit., p. 263 y ss.; LUZZATTO, Ruggero. La compraventa según el nuevo Código Civil italiano. Traducción de la primera edición italiana con notas sobre el Derecho Civil español de Francisco Bonet Ramon, Instituto Editorial REUS, Madrid, 1953, p. 21; CAPOZZI, Guido. Dei Singoli Contratti”. Vol. I, Giuffrè Editore, Milano, p. 99.

(10) BETTI, Emilio. Voz: “Dovere giuridico (teoria generale)”. En: Enciclopedia del diritto. Tomo XIV, Giuffrè, Milano, 1965, pp. 56-57.

(11) Así: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Reflexiones en torno a la llamada venta de bien ajeno”. En: Themis. Revista de Derecho, N° 29, Lima, 1994, p. 147 y ss.

(12) BIANCA, Massimo. La vendita e la permuta. Unione Tipografico – Editrice Torinese, Torino, 1972, pp. 330 y 331.

(13) Por todos: RUBINO, Domenico. Ob. cit., p. 145 y ss.

(14) A estas alturas del discurso dogmático no se puede seguir compartiendo el criterio según el cual toda compraventa debe ser “necesariamente” conmutativa y aquel contrato que no presente tal característica no debe ser considerado una compraventa. Por lo tanto, suscribimos plenamente la opinión del maestro Castillo Freyre: “Definitivamente, con el correr del tiempo y el avance doctrinario que ha tenido el tema, podemos decir que no nos causa alarma hablar de contratos de compraventa aleatorios y no conmutativos (…) La aleatoriedad en la compraventa puede girar tanto en torno al bien como a su precio. En lo que respecta al bien, nos estamos refiriendo a los supuestos de compraventa de bien futuro en los cuales se hubiesen asumido determinados riesgos relativos a la cuantía y/o cualidades del bien vendido, a los supuestos de compraventa de bienes asumiendo el riesgo de su no venida a existencia; a los supuestos de compraventa de bienes sujetos a litigio, en los que se asume el riesgo del resultado del litigio; y a los casos en que se venda un bien que se encuentre en peligro de dejar de existir y se asuma aquel”: CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Ediciones Legales, Lima, 2003, pp. 18 y 19.

(15) Por todos: RUBINO, Domenico. Ob. cit., p. 145 y ss.

(16) En tal sentido, ver: COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. T. III, Trad. de Demófilo De BUEN, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1944, p. 629; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 162.

(17) Artículo 1460 del C.C. chileno de 1855: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto a una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”

(18) Artículo 1517 del C.C. colombiano de 1887: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto a una o más cosas que se trata de dar; hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.

(19) Artículo 717 del C.C. boliviano.- “Todo contrato tiene por objeto una cosa que una persona se obliga a dar o que una persona se obliga a hacer o no hacer”.

(20) Artículo 1824 del C.C. para el Distrito Federal de México: Son objeto de los contratos: I. La cosa que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.

(21) Artículo 1271 del C.C. español.- “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras (…)”. Art. 1272.- “No podrán ser objeto de contrato. Las cosas o servicios imposibles”.

(22) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Tomo III, Vol XI, En: Para leer el Código Civil. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1995, p. 271 y ss.; TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. 2ª ed., IDEMSA, Lima, 2001, p. 212 y ss. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 4ª Ed., Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, p. 122.

(23) Artículo 1402 del C.C. peruano.- “El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.

(24) Artículo 1403 del C.C. peruano.- “La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita”.

(25) En tal sentido: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, Grijley, Lima, 2002, p. 213; FORNO FLOREZ, Hugo. “Acerca de la noción de contrato”. En: Gaceta Jurídica. Tomo 78-B, 2000, p. 26.

(26) El contrato produce efectos distintos a la obligación en los siguientes casos: Contrato transmisivo de la propiedad inmueble (contrato con efectos reales), contrato de opción, promesa de la obligación o del hecho de un tercero, contrato en favor de tercero, cesión de posición contractual, cesión de créditos, asunción de deudas, etc.

(27) Como variante de la postura en análisis, se ha señalado que: “El objeto del contrato es la creación de obligaciones con prestaciones de dar, hacer o no hacer algo, así como de regularlas, modificarlas o extinguirlas”: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis”, Tomo I. En: Contratos: Parte General, 1ª Ed., Librería Studium Editores, 1986, p. 158. Hemos de señalar que doctrina minoritaria italiana también considera a la obligación o a la virtualidad de su constitución, modificación o extinción, como objeto del contrato, aunque ciertamente limitando esta noción a los contratos obligatorios. Así, PACCHIONI, Giovanni. “Objeto del contrato”. En: Derecho Civil 8: Contratos, Selección de lecturas PUCP, 2002, Prof. Hugo Forno Florez, traducción de “Dei contratti in generale”, pp. 73 y 74. Consideramos que aquí se esta confundiendo el aspecto funcional del contrato, el que consiste en crear, regular, modificar, transferir o extinguir efectos jurídico patrimoniales, con el momento formativo del contrato. Por lo demás, a esta variante también le son aplicables las críticas mencionadas en el presente apartado.

(28) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Terza edizione, Giuffrè, Milano, 1977, pp. 219 y 220; IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole del diritto privato, Quarta edizione, CEDAM, Padova, 2003, pp. 297-299; MIRABELLI, Giuseppe. Dei contratti in generale, UTET, Torino, 1980, pp. 173-176; ROPPO, Vincenzo. El Contrato, Trad. de Nélvar Carreteros Torres, Trad. a cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 321 y ss.; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, Traducción (del italiano) efectuada por Nélvar Carreteros Torres, Presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León; 1ª Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, p. 216 y ss.

(29) Volveremos sobre ello más adelante.

(30) La prestación es el comportamiento o la conducta (positiva o negativa) a la que está comprometida el deudor y que este debe realizar a fin de satisfacer el interés del acreedor. Ver, por todos: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones Obligatorias, Vol. II, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp. 235 y 236.

(31) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico, Traducción efectuada por Martín Pérez, A., Editorial Comares, 2000, p. 77.

(32) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 226.

(33) Son partidarios de la teoría de la causa concreta o de la función económico individual, entre otros: FERRI, Giovanni Battista. “El negocio jurídico”. En: AA.VV. Teoría General del Negocio Jurídico. 4 estudios fundamentales, Trad. del italiano efectuada por Leysser León, Ara Editores, Lima, 2001, p. 227; BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Il contratto, III, Nuova ristampa con aggiornamento, Giuffrè, Milano, 1998, p. 425 y ss. ; GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, VII Edizione aggiornata, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, p. 762 y ss.; ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 343 y 344; FERRI, Luigi. Ob. cit., p. 233; REDENTI, Enrico. “La causa del contratto secondo il nostro codice civile”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Año IV, Giuffrè, Milano, 1950, pp. 904 y 905; CARUSI, Donato. “La disciplina della causa”. En: I contratti in generale, al cuidado de Enrico Gabrieli, Tomo I, UTET, Torino, 1999, p. 535; DíEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Teoría del contrato, Vol. I, 5ª Ed., Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp. 234-236. En sede nacional, ver: MORALES HERVIAS, Rómulo. La causa del contrato en la dogmática jurídica. En: Estudios sobre teoría general del contrato”, Grijley, Lima, 2006, pp. 267 y ss.; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “La resolución judicial por incumplimiento del contrato. Y los remedios involucrados en el artículo 1428 del Código Civil”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Año 11, Nº 87, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 74 y 75.

(34) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto, T. I, UTET, Torino, 1993, pp. 18-21; BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 316 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato, 2ª reimpresión (revisada), Trad. de Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 135; ALPA, Guido. El objeto del negocio jurídico. Estudio de Derecho italiano, trad. de Leyseer L. LEÓN. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 24, Julio, Lima, p. 72; CATAUDELLA, Antonio. “I contratti. Parte Generale”, G. Giappichelli Editore, Turin, 1990, p. 65. En sede nacional: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Causales de nulidad absoluta”, Comentario al artículo 219 del Código Civil. En: AA.VV. Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 918-920. CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Nulidad de la compraventa por fijación unilateral del precio”, Comentario al artículo 1543 del Código Civil. En: AA.VV. Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 108.

(35) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civil”, Tomo I, Vol II, En: Hechos y actos jurídicos, Trad. de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 867 y ss.; FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, Trad. y notas de Leyseer L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2002, p. 278 y ss.; DíEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 202; GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, Trad. de Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 124 y ss.; En sede nacional: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Objeto y tipo en las teorías del negocio jurídico y del contrato. A propósito de la reforma del Código Civil”, En: Estudios sobre Teoría General del Contrato, Grijley, Lima, 2006, p. 383 y ss.; ESPICHAH MARIÑAS, Miguel. “Reflexiones sobre el objeto del negocio jurídico”, En: Revista Jurídica del Perú, T. 75, mayo, 2007, p. 199 y ss.

(36) FERRI, Giovanni Battista. Ob. cit., p. 282.

(37) Solamente aceptando esta noción amplia del bien como objeto, que comprende también a los valores o bienes incorporales, podemos encontrar el objeto, por ejemplo, en la cesión de derechos, que vendría a ser: el crédito; y el objeto en la asunción de deudas: que vendría ser la deuda.

(38) Es cierto que ante la postura asumida, alguien podría objetar que el objeto del negocio y objeto de la prestación van a coincidir. Ante ello, nosotros responderíamos que dicha coincidencia se presentará únicamente en la hipótesis en que el negocio sea fuente de una relación obligatoria; y que aun en esta hipótesis, los dos fenómenos se mantienen conceptualmente distintos ya que el objeto del negocio es apreciable en el nivel de la regulación negocial, mientras que el objeto de la prestación es apreciable en el nivel consecuencial de la relación. El objeto, es decir, el bien, juega un rol en el plano estructural del negocio y juega otro en el plano de los efectos del negocio. En tal sentido: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., pp. 867 y 868; FALZEA, Angelo. La condizione e gli elementi dell´atto giuridico, Milán, 1941, p. 301.

(39) Otra posible objeción es la sostenida por Roppo, quien nos habla del objeto del contrato en sentido genérico y específico. Así, en sentido genérico se identifica al objeto con el bien tocado por los efectos contractuales. Pero –continúa diciéndonos– resultaría poco útil concluir que el objeto del contrato sea el mismo en una venta, en una constitución de usufructo y en una locación. Pues, para Roppo, la noción de objeto del contrato no debe ocultar, sino captar y expresar las diferencias entre contratos diferentes, y para captar más a fondo el sentido del contrato respecto al bien, es necesario ir mas allá del mero bien para aferrar el bien debido: es decir, el bien por como es debido con base en el contrato, o por como es deducido en la prestación contractual, de tal manera que es esta, la prestación contractual, la que específicamente forma objeto del contrato. Entonces, el objeto en la venta será la atribución de la propiedad del inmueble, en la constitución del usufructo, la atribución de usufructo sobre el inmueble, en la locación, la atribución de un derecho personal de goce (atribuciones provistas de compromisos de diversa naturaleza: de entrega y garantía en la venta, de entrada y mantenimiento en la locación, etc.): ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 319-321. Ante tal postura, suscribimos plenamente lo señalado por Ferri: “No debe sorprender que tipos contractuales que son notoriamente distintos entre sí puedan tener por objeto idénticos bienes (el arrendamiento y la compraventa –agregamos nosotros: la constitución de usufructo–, por ejemplo). Como sabemos, todo tipo contractual expresa un modelo de organización de intereses específico. La diferencia entre las diversas estructuras típicas no se funda en la diferencia de los bienes, que representan el objeto del contrato, sino más bien en la diferencia de los intereses que pueden determinarse en un mismo bien, es decir, en la diferencia que la proyección del bien puede asumir para un sujeto”: FERRI, Giovanni Battista. Ob. cit., pp. 315 y 316.

(40) CAPOZZI, Guido. Ob. cit., p. 102.

(41) SALIS, Lino. La compra-vendita di cosa futura, CEDAM, Padova, 1935, ver principalmente: pp. 165-182.

(42) Ibídem, p. 175.

(43) Ibídem, p. 174.

(44) DE MARISCO, A. La compra ventita di cosa futura, in Filangieri, 1911, p. 345 y ss., cit. por SALIS, Lino. Ob. cit., p. 163.

(45) RUBINO, Domenico. Ob. cit., ver principalmente: pp. 145-156.

(46) Con total acierto, Scognamiglio ha sostenido que: “si el consenso ya se ha formado no es posible afirmar que el contrato todavía no se ha constituido mientras que, por otra parte, debe considerarse que el consenso no puede ser anticipado respecto al objeto sobre el cual se forma”: SCOGMAGLIO, Renato. Contratti (Commentario), p. 369, cit. por BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 336, nota de pie de pág. nº 2.

(47) Incluso quienes no consideran al bien como objeto del contrato, coinciden en que la compraventa de bien futuro sí cuenta con un objeto desde su celebración. Así por ejemplo: BIANCA. Ob. cit., p. 336; GABRIELLI, Enrico. Il contenuto e l´oggetto, En: I contratti in generale, a cura di Enrico GABRIELLI, UTET, Torino, 1999, p. 686.

(48) BARASSI, GIANTURCO, CASTELBOLGNESI, AUBRY y RAU, LAROMBIERE, POTHIER, OERTMANN citados por SALIS, Lino. Ob. cit., p. 142; DE RUGGIERO, Roberto y MAROI, Fulvio. Istituzioni di diritto privato, Vol. II, Casa editrice Giuseppe Principato, Milán-Mesina, 1947, p. 221. PACHIONI, Giovanni. Corso di diritto civile. “Dei contratti in generale”, Torino, 1903, p. 108. En sede nacional: CASTILLO FREYRE. Mario. “El bien materia del contrato de compraventa. Estudio del capítulo segundo del contrato de compraventa en el código civil”, En: Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XIII, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1992, p. 220 y ss.; TORRES CARRASCO. Manuel Alberto. Compraventa de bien futuro. Apuntes civiles y tributarios, Gaceta Jurídica, Sección de Actualidad Jurídica, Tomo 70-B, septiembre, 1999, p. 87.

(49) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 54.

(50) En tal sentido: RUBINO, Domenico. Ob. cit., p. 148; DEGNI, Francesco. La compraventa, Traducción y notas de Derecho español de Francisco Bonet Ramón, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 116; SALIS, Lino. Ob. cit., p. 143.

(51) La teoría del contrato condicionado ha sido dejada de lado por los juristas italianos, entre otras cosas, atendiendo a que conforme al artículo 1472 del Codice Civile: cuando la cosa llega a existir, la adquisición de la propiedad se produce ex nunc y no retroactivamente, esto es, se adquiere la propiedad desde el momento en el que la cosa llega a existir y no desde el momento en que se celebró la compraventa, como debería suceder si estuviésemos frente a una condición, pues conforme al artículo 1360 del Codice Civile: “Los efectos de la realización de la condición se retrotraen al momento en que se celebró el contrato (…)”, es decir, si aceptásemos que la compraventa de bien futuro está sujeta a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir, llegada tal existencia, la adquisición debería retrotraerse al momento de la celebración del contrato, conclusión rechazada por el artículo 1472 que literalmente señala: “En la venta que tiene por objeto una cosa futura, la adquisición de la propiedad se verifica tan pronto como la cosa llega a tener existencia. (…)”. Ver por todos: RUBINO, Domenico. Ob. cit., p. 148.

(52) Debemos precisar que cuando nos referimos a elementos accidentales, no lo hacemos suscribiéndonos a aquella difundida opinión de origen escolástico según la cual, en la estructura negocial existen elementos esenciales, accidentales y naturales. Siendo los esenciales aquellos que son necesarios para la validez del negocio jurídico, es decir cumplen la función constitutiva de este (por ejemplo: la manifestación de voluntad), los elementos naturales, son aquellos datos que en el negocio no tienen necesidad de expreso acuerdo porque conforme a ley serán integrados en el contenido negocial, empero pueden ser suprimidos o dejados de lado por las partes (por ejemplo, el saneamiento por evicción o por vicios de la cosa, los intereses legales, etc.), mientras que los elementos accidentales serían tales por presentarse solamente de manera eventual, y por voluntad de las partes, en la estructura negocial, estos elementos no afectan la validez, sino la eficacia del negocio (por ejemplo: la condición, el plazo, el modo, etc.). Esta clasificación ya ha sido dejada de lado por no resistir a la crítica. Brevemente. Los denominados elementos esenciales vendrían a ser los requisitos de validez del negocio jurídico; los naturales, no son elementos de la estructura negocial sino efectos predeterminados por la ley; y los denominados accidentales, una vez incluidos en el programa negocial, forman parte de la estructura del negocio y juegan un rol decisivo ya que devienen en esenciales respecto a la eficacia del negocio en concreto. Para mayores críticas a la clasificación en cuestión, ver: SCIALOJA, Vittorio. Negozio giuridico, Società Editrice del Foro Italiano, Roma, 1938, pp. 88 y 89; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pp. 54 y 55, TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, 1ra ed., Grijley, Lima, 2002, pp. 310-316. Criticando la clasificación escolástica antes referida, se ha señalado que: “Toda cláusula del acuerdo contractual (incluyendo la cláusula condicional) es “esencial” en el especifico reglamento de intereses considerado” (el agregado entre paréntesis es nuestro): COSTANZA, María. En: AA.VV. Il contratto in generale, a cura de Enrico Gabrielli, Vol. II, UTET. Turín, 1999, p. 813. La accidentalidad de la condición debe ser entendida en el sentido de que esta es insertada en el programa negocial por la partes en ejercicio de su autonomía privada, modificando así, la estructura típica del negocio celebrado. Entonces, la accidentalidad de las modalidades del negocio debe entenderse en el sentido de ajenidad a la estructura típica del negocio. Con total acierto, Rescigno ha afirmado que: “De accidentalidad se habla solamente con referencia a la figura de los negocios típicos, considerados en abstracto. Respecto a los negocios concretos a los cuales se insertan, las modalidades de la condición, del término, del modo, se comportan en cambio como elementos esenciales, constitutivos de los negocios a la par de los requisitos indispensables (indicados en el art. 1325)”. RESCIGNO, Pietro. Manuale di diritto privato, undicesima edizione, terza ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, p. 350. En el mismo sentido, Betti enseña que: “Condición, modo y término son modalidades que se denominan accidentales (Accidentalia negotii) con respecto al tipo o genero del negocio, en el sentido que son extrañas a su estructura típica, pero que asumen carácter esencial en relación al negocio concreto en que se incluyen, en cuanto se convierten en un elemento de su contenido preceptivo y determina, por ello, su supuesto de hecho”: BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 445. También Gazzoni, quien aunque compartiendo la clasificación criticada, aclara el sentido de la accidentalidad: “Condición y término son cláusulas accidentales solo en abstracto, en el sentido que pueden indiferentemente ser o no ser insertas en un contrato, pero una vez pactada ellas devienen en esenciales”: GAZZONI, Franceso. Manuale di diritto privato, VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, p. 874

(53) CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui, CEDAM, Padova, 1936, p. 249-251; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo V, Relaciones Obligatorias singulares, EJEA, Buenos Aires, 1971, p. 63; PERLINGIERI, Pietro. I Negozi su beni futuri. La compraventita di cosa futura, Napoli, 1962, p. 151 y ss.; SCIALOJA, Antonio. Saggi di vario diritto, Vol. I, Roma, 1927, p. 17 y 18, BUTTERA, La vendita dei fruti naturali, Filangieri, 1903, p. 199, 200; ATTOLICO, Vendita voluntaria dei fruti pendenti, Filangieri, 1905, p. 650, los tres últimos citados por SALIS, Lino. Ob. cit., p. 144; DE MARTINI, Profili Della vendita, citado por CAPOZZI, Guido. Ob. cit., p. 200. En sede nacional: TORRES MÉNDEZ, Miguel. “Compraventa de bien futuo conmutativa-aleatoria comentario al art. 1535 del Código Civil”. En: AA.VV. Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 65.

(54) Conformes: BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 451; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto, T. I, UTET, Torino, 1993, pp. 138-142; DI MAJO, Adolfo. Gli elementi accidentali del contratto: Condizione, termine e modo. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario Bessone, ottava edizione, Giappichelli Editore, Torino, pp. 662-664.

(55) GAZZONI Ob. cit., pp. 873-875.

(56) FALZEA, Angelo. “Prolegomeni a una dottrina del diritto”, En: Voci di teoria generale del diritto, terza edizione accresciuta, Giuffré Editore, Milano, 1985, pp. 5 y 6.

(57) Ibídem, p. 6.

(58) Así también y con mayor amplitud: QUIÑÓNEZ ORÉ, Daniel. “Mitos sobre la condición en los negocios jurídicos”, En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 93, noviembre, 2008, p. 352 y ss.

(59) DEGNI, Francisco. Ob. cit., pp. 119 y 120.

(60) GIORGIANNI, Michelle. “Gli obblighi di fare del venditore”. En: Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Anno LXII, parte prima, Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, 1964, pp. 2 y 3.

(61) LUZZATTO, Ruggero. Ob. cit., pp. 20 y 21.

(62) CAPOZZI. Guido. Ob. cit., pp. 98-102.

(63) BONILINI, Giovanni. “Contratti relativi al trasferimento di beni”, En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, ottava edizione, Giappichelli Editore, Torino, pp. 793 y 794.

(64) GAZZONI, Francesco. Ob. cit., pp. 1020-1021.

(65) BIANCA, Massimo. Ob. cit., pp. 336-338.

(66) FERRI, Luigi. Ob. cit., pp. 279-282.

(67) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 326

(68) Desafortunadamente, podemos encontrar jurisprudencia que sin mayor reflexión señala que el compromiso del contrato de compraventa de bien futuro está supeditado a la existencia del bien. Así: Expediente N° 1257-90-Callao, Normas Legales N° 213, p. J-11: “Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso queda subordinado a su existencia posterior”.En doctrina también podemos encontrar opiniones similares respecto a la eficacia del contrato en cuestión, las mismas que son consecuencia de adherirse a la teoría de la condición suspensiva: “Como la condición de que efectivamente exista el bien es el elemento que dotará de eficacia al contrato, mientras no se produzca esta, el contrato está suspendido en el tiempo, por lo que las obligaciones que deriven de él se encuentran en un estado nonato, razón por la cual no serán exigibles sino hasta que se cumpla dicha condición. En otras palabras, mientras no se ejecute la condición, ni el vendedor se encontrará obligado a transferir la propiedad del bien, ni el comprador estará obligado a entregar el precio”: TORRES CARRASCO. Manuel Alberto. Ob. cit., p. 88. Esta opinión puede ser desvirtuada desde un punto de vista pragmático y teórico. En efecto, dicha opinión no ha tenido en cuenta que en las transacciones de este tipo es muy frecuente que el comprador del bien futuro se obligue a pagar una parte del precio para que este sea destinado a la producción del bien. Por lo demás, no solo la obligación del comprador es o puede ser inmediatamente eficaz sino también la del vendedor, la misma que consistirá en hacer cuanto de él dependa para que la cosa llegue a existir.

(69) Sustancialmente conforme: BIANCA. Massimo. Ob. cit., p. 337.

(70) FERRI, Luigi. Ob. cit., p. 280.

(71) Así: BIANCA, Massimo. Diritto Civile I, La norma giuridica – I soggetti. Giuffrè, Milano, 1990, p. 100.; GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica, Trad. (del italiano) de Marina GASCÓN y Miguel CARBONELL, 5ª ed., Editorial Porrúa, México, 2003, pp. 33 y 34; BETTI, Emilio. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Trad. (del italiano) de José Luis De Los Mozos, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, p.240; FROSINI, Vittorio. La letera e lo spirito della legge, Terza edizione ampliata, Giuffrè, Milano, 1998, pp. 137 y ss; TARELLO, Giovanni. L‘ interpretazione de la legge, Giuffrè, Milano, 1980, p. 370; RODRíGUEZ GREZ, Pablo. Teoría de la interpretación jurídica. 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 36-39.

(72) FROSINI, Vittorio. Ob. cit., p. 141.

(73) FALZEA, Angelo. Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici. Giuffrè Editore, 1939, p. 13.

(74) Betti nos precisa la esencial diferencia entre un presupuesto de eficacia y una condición: “Estos presupuestos están ligados al negocio, que ha sido celebrado en determinada forma, por un nexo objetivo de subordinación jurídica, independiente de la mención que las partes puedan hacer de él, mientras que la condición establece, en cambio, un vínculo subjetivo y arbitrario entre el negocio y un evento extraño, y por tanto, es creación exclusiva de la autonomía de las partes”: BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 451.

(75) Casación Nº 1952-2005-Lima, emitida el 3 de mayo del 2006.

(76) Así: LUZZATO, Ruggero. Ob. cit., p. 169; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo IV, Contratos, trad. de Santiago Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1967, pp. 7 y 8.

(77) El derecho subjetivo puede ser definido como una situación jurídica de ventaja activa, cuyo contenido puede traducirse en una facultas agendi, es decir, en una facultad de obrar concedida al sujeto para que pueda realizar un interés propio, esto es, conseguir una utilidad capaz de eliminar la necesidad que lo aqueja. Ahora bien, dicha facultad puede asumir la configuración de un “poder” o de una “pretensión”. Se dará lo primero, por ejemplo, en el derecho de propiedad (en donde dicho poder recae sobre un determinado bien), en el derecho potestativo (en donde el poder recae sobre una esfera jurídica ajena) y en los derechos de la personalidad; se dará lo segundo cuando estemos ante un derecho de crédito.

(78) Resolución Nº 018 emitida el 1 de junio de 2004 por el 57º Juzgado Civil de Lima y confirmada mediante sentencia del 9 de mayo de 2005 emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

(79) Artículo 1472 del Código Civil italiano de 1942: Venta de cosas futuras.- En la venta que tiene por objeto una cosa futura, la adquisición de la propiedad se verifica tan pronto como la cosa llega a tener existencia. Si el objeto de la venta son árboles o los frutos de un fundo, la propiedad se adquiere cuando los árboles son cortados o los frutos separados.Cuando las partes no hayan querido concluir un contrato aleatorio, la venta es nula si la cosa no llega a tener existencia (el resaltado es nuestro).

(80) Así: FERRI, Luigi. Ob. cit., p. 332 y 344; CAPOZZI, Guido. Ob. cit., p. 104. Aunque también autorizados juristas se han mostrado conformes o, al menos, no han objeta la solución del legislador italiano, entre ellos: GIORGIANNI, Michelle. Ob. cit., p. 5.

(81) Artículo 1348 del Código Civil italiano de 1942: La prestación de cosas futuras puede ser comprometida en el contrato, con excepción de las específicas prohibiciones de la ley.

(82) Así, por ejemplo, cuando se venden las futuras crías de un animal que es estéril. En este caso la imposibilidad es originaria y, por lo tanto, la sanción será la nulidad del contrato.

(83) Si consideramos a la compraventa de bien futuro como un contrato en periodo de constitución o como un contrato sujeto a condición suspensiva, de tal manera que ningún efecto obligacional se producirá sino hasta el momento en que se verifique el nacimiento o existencia del bien, el interés a indemnizar sería el denominado “interés negativo”, el mismo que comprende como conceptos a indemnizar: los gastos realizados en contemplación del contrato proyectado y la ocasión perdida de celebrar otro contrato. Consideran que se debe indemnizar únicamente el interés negativo, entre otros: RUBINO, Domenico. Ob. cit., p. 152; GORLA, Gino. La compravendita, Torino, 1937, p. 246.

(84) Para una correcta interpretación de las normas concernientes al libro de inejecución de las obligaciones, ver los comentarios a los artículos 1316 y 1317 del C.C., efectuados por VEGA MERE, Yuri. “Imposibilidad sobreviniente”, comentario al artículo 1316 del Código Civil, En: AA.VV. Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 891-897 e “Incumplimiento no imputable”, comentario al art. 1317 del Código Civil. En: AA.VV. Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 898-903. Si dejamos de lado una lectura superficial de las normas que regulan la inejecución de las obligaciones y aplicamos una interpretación sistemática de las normas de nuestro código civil, compartiremos la conclusión a la que arriba el profesor Vega Mere: “Basta el dato del incumplimiento para acusar responsabilidad del deudor. Si este quiere liberarse no le bastará la prueba de la diligencia, sino que deberá dar muestras de que existieron hechos que provocaron la inejecución y que los mismos no le son imputables”: VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 901.

(85) La polémica entre Filippo Vasalli y Guido Tedeschi, puede verse en: GRONDONA, Mario. L‘ordine giuridico dei privati. Premesse teorico-generali per uno studio sul dirito dispositivo in ambito contrattuale. Presentación di Andra D‘ANGELO, Rubbettino Editore, Torino, 2008, pp. 189-217.

(86) GRONDONA, Mario. Ob. cit., p. 189.

(87) Es evidente que en nuestro sistema jurídico la principal fuente del Derecho es la ley, pero para encontrar el verdadero significado de esta y lograr la adaptación de las normas jurídicas a los constantes cambios sociales, resulta fundamental la interpretación jurídica. Interpretación que nunca deberá, y teniendo en cuenta las características de nuestro sistema jurídico, nunca podrá ser arbitraria pues “es verdad que la norma constituye el resultado de la interpretación, pues obtiene de ella su significado relevante para el caso examinado, pero es cierto también que constituye un precedente, ya que limita y orienta, en ocasiones con sumo detalle, dicha actividad interpretativa”: PRIETO SANCHÍS, Luis. Interpretación jurídica y creación judicial del Derecho. Palestra, Lima, 2005, p. 233.