I. A MODO DE INTRODUCCIÓN

En nuestro país, la concesión de un indulto a José Enrique Crousillat y la emisión de una posterior declaración dejando sin efecto esa decisión ha vuelto a poner en tapete el debate sobre si cabe todavía hablar de “actos políticos” o “cuestiones políticas no justiciables”, situaciones en las cuales la actuación de instancias “gubernamentales”, o “de naturaleza política” no podía en principio ser revisada por nadie y, menos aún, en sede jurisdiccional.

Mi intención aquí es entonces, luego de efectuar un puntual acercamiento al contexto en el cual aparece en Europa la mención a los actos de gobierno o actos políticos, o al escenario dentro del que surge en Estados Unidos de Norteamérica la referencia a las cuestiones políticas no justiciables, evaluar si estas figuras todavía siguen siendo invocadas; y de asumirse una postura afirmativa al respecto, anotar si hoy son pasibles de control (y de ser ese el caso, bajo qué parámetros se daría dicho control).

Entonces, luego de referirme a lo que ocurre en los dos escenarios antes descritos (casi un encuadramiento del estado de la cuestión al respecto), pasaré a analizar qué es lo que se ha hecho en el Perú sobre el particular, para así finalmente opinar si la decisión presidencial de revisar y posteriormente dejar sin efecto un indulto que el mismo Presidente de la República otorgó, tiene suficiente asidero jurídico independientemente de las buenas intenciones que puedan motivar dicha decisión. Sin más preámbulos entonces, asumiré la tarea aquí anunciada.

II. LOS ACTOS DE GOBIERNO Y LOS ACTOS POLÍTICOS EN EL CONTEXTO EUROPEO: SU SURGIMIENTO Y EL DEBATE SOBRE SU ACTUAL PERTINENCIA

En Europa, y sobre todo en Europa Continental, el proceso que va de una personalización del poder a una institucionalización del poder (y sobre todo, del poder político), lleva a que, durante buena parte de la historia de ese continente, el gobernante de turno, muy independientemente de la denominación que reciba, primero concentró todo el poder, y luego, conservó una cuota muy importante de este sin ser pasible de control. Es más, en algún momento el gobernante tenía prerrogativas que podía y solía ejercer ya no con discrecionalidad, sino con verdadera arbitrariedad, alegando que ello era consecuencia lógica de su estatus, y por ende, ejercicio regular de las competencias que en puridad le correspondían.

Ahora bien, es necesario anotar que luego de la caída del denominado Antiguo Régimen, y su sustitución –en algunos casos en forma más abrupta, y en otros, de manera más progresiva– por los parámetros propios del pensamiento liberal burgués, la libertad de acción del gobernante europeo va a buscar subsistir, aunque dentro de otro contexto.

Me explico usando el ejemplo tal vez más gráfico al respecto, el del periodo orleanista francés, y es que, contrariamente a lo que algunos creen, el desmontaje del autoritarismo y concentración del poder previamente existente no se dio de la noche a la mañana. Se pasó entonces más bien a una época de convivencia entre el denominado “principio democrático” con el “principio monárquico”. Dicho con otras palabras: se pasa a un contexto en donde coexiste un Parlamento con sus competencias y sus leyes (a las cuales se someten los juzgadores de la época, quienes estaban encargados de hacerlas cumplir) con un gobernante (casi siempre un monarca), que todavía contaba con importantes competencias propias y se encontraba protegido por un entorno muy dispuesto a, entre otras cosas, sustraerle de cualquier posibilidad de control.

Con el fortalecimiento y crecimiento del aparato administrativo estatal entonces existente, lo cual ocurre casi al mismo tiempo en que se generan mecanismos destinados a buscar someterlo a un control supuestamente inspirado en parámetros más democráticos (el sometimiento de los reglamentos a la ley es un buen ejemplo de uno de los mecanismos utilizados al respecto), van a haber quienes apuntalarán la diferencia entre Gobierno y Administración, y además, buscarán preservar la existencia de actos de gobierno, privativos de ciertas entidades y no pasibles de control (y menos aún, de control jurisdiccional).

Estos actos eran vistos como distintos de los actos administrativos, sobre los cuales, aunque no sin importantes reticencias, sí se habilitaban posibilidades de control, incluso haciéndose referencia a actividades contraloras provenientes de entidades o personas con atribuciones jurisdiccionales.

Esta construcción es brillantemente puesta en entredicho por León Duguit(1), quien en un primer momento rechaza la existencia de actos que, al parecer, como manifestación de una función de Gobierno distinta a la administrativa, estarían eximidos de control jurisdiccional. Y es que para Duguit no puede aceptarse en términos jurídicos la existencia de una función de Gobierno distinta de, por ejemplo, funciones como la legislativa, la jurisdiccional o la administrativa(2). Sin embargo, el mismo Duguit apuntaba la existencia de “actos políticos”, y es que cuando Duguit hablaba de “actos políticos”, se refería a la existencia de actos que, a pesar de su carácter administrativo, en la medida en que son dictados por entidades “políticas”, no serían controlables en un escenario jurisdiccional. El margen de control posible de efectuar no estaría dado por la naturaleza del acto en cuestión, sino en función de quién fue la persona o cuál la entidad que lo emitió(3).

La crítica a esta postura no se hizo esperar, estando directamente vinculada a la dificultad de distinguir cuándo un gobierno actuaba con atribuciones políticas (y por ende, dando actos políticos no revisables en sede judicial) y cuándo con un perfil netamente administrativo. Lo cierto es que quienes intentaron diferenciar entre funciones de Gobierno y funciones administrativas, para así hablar de “actos de gobierno” (Laferriere(4), Carré de Malberg(5) y un largo etcétera) o para referirse a “actos políticos” (Duguit y sus seguidores), han ido encontrando cada vez más resistencias para sustentar sus posiciones.

Ante esta notoria debilidad argumentativa, posteriormente se ha llegado a señalar que aquello que define a un acto de Gobierno es únicamente que el ordenamiento jurídico francés no permitiría revisión en sede judicial (Eisenmann(6), Favoreu(7)) o tendría esa condición en mérito a que son situaciones en las cuales por razones extrajurídicas el Consejo de Estado francés se abstiene de pronunciarse (De Laubadere(8)), existiendo incluso quienes consideran a los actos de Gobierno o a los actos políticos como figuras completamente innecesarias (Waline(9)).

Ahora bien, la pertinencia de la categoría “actos de Gobierno” también es puesta en entredicho en otros países europeos, incluso en aquellos que, en una línea más hacia el escenario estadounidense, hablan de “cuestiones políticas no justiciables”. Así pues, si bien en Alemania la referencia a las “cuestiones políticas no justiciables”(Politischen Fragen) fue un argumento utilizado para intentar evitar el control constitucional de algunas leyes y medidas económicas dictadas ya sea por su Gobierno o por su Parlamento Federal luego de la Segunda Guerra Mundial (ello es lo que se hace, por ejemplo, frente a la Ley de Formación e Incremento de Precios de 1948, norma cuya conformidad con la Constitución fue finalmente rescatada comprendiéndola en un sentido restrictivo y aplicable en ese mismo sentido), esta invocación generó y sigue generando muchas resistencias.

Lo mismo puede decirse de las reacciones generadas cuando se recurrió a la doctrina de la justicia política (Politische Justiz) para afrontar casos como el de la disolución del Partido Socialista del Imperio (de corte neonazi), la disolución del Partido Comunista alemán o la condena a actos terroristas efectuados por la denominada Fracción del Ejército Rojo. Es más, y casi sin temor a equivocarme, hoy difícilmente estos casos hubiesen sido resueltos recurriendo a categorías como las de los actos de Gobierno o los actos políticos para negar una revisión de lo allí planteado.

Por otro lado, la alegación de encontrarnos frente a actos políticos del Gobierno de turno, y por ende, no revisables en sede judicial, es también planteada en España. Fue el argumento utilizado para intentar evitar la desclasificación de los papeles del Cesid (servicio secreto y de inteligencia español) ante el Tribunal Supremo de ese país. Sin embargo, dicha alegación fue rechazada por dicho Tribunal, que revisa y evalúa lo ocurrido utilizando para ello técnicas habitualmente empleadas para el control de la actividad discrecional de la Administración(10).

Sin embargo, luego se ha ido incluso más allá: recurriéndose en este caso al juicio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional español revisó la normativa sobre colaboración con el terrorismo, dictada por el Parlamento de su país y aplicada a la cúpula del partido político Herri Batasuna (HB), implantando allí un parámetro distinto para evaluar una materia asumida habitualmente por los y las defensoras de una postura para la cual esa decisión parlamentaria hubiese sido irrevisable, aun cuando no son pocos quienes en este proceso vieron y criticaron que motivaciones no circunscritas a consideraciones estrictamente técnico-jurídicas fuesen parte del sustento de esa decisión(11).

Y así podríamos seguir mencionando diversos países europeos, y comprobar cómo frente a actuaciones comúnmente calificadas como “actos de gobierno” o “actos políticos”, ahora, cada vez más pacíficamente, se admite su control en sede jurisdiccional, cuando no se discute su misma subsistencia y pertinencia. Sin embargo, también rápidamente podemos comprobar cómo también en los Estados Unidos el asunto no es pacífico y, lo más importante, cómo cada vez más se habilita en América Latina la posibilidad de revisión (y sobre todo, de revisión en sede judicial) de actos conocidos como “actos políticos” o “cuestiones políticas no justiciables”(political questions), tema que pasaré a desarrollar a continuación.

III. LA APARICIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA DE LAS DENOMINADAS “CUESTIONES POLÍTICAS NO JUSTICIABLES” Y EL DERROTERO SEGUIDO AL RESPECTO

1. Anotaciones preliminares

En 1803, recogiendo una serie de justificaciones con múltiples antecedentes anteriores (incluso a nivel estadual en los mismos Estados Unidos de Norte-américa), el entonces Chief Justice de la Corte Suprema Federal norteamericana, John Marshall, diseña una sentencia que no solamente permite dar una salida a un problema político en el cual él se encontraba directamente involucrado. Como es de conocimiento general, William Marbury y quienes reclamaban con él tenían la intención de hacer exigible en sede judicial una decisión mediante la cual el partido político en ese momento saliente del poder, el partido Federalista, intentaba con los denominados “jueces de media noche” copar ciertos cargos públicos.

Para ello Marbury y los demás demandantes recurren a una Corte Suprema Federal bastante débil y con un Chief Justice que debió en su momento ser aquel secretario de Estado que consagrase esa voluntad de copamiento, situación que definitivamente no supo plasmar a cabalidad. Es en ese contexto que John Marshall, con enorme habilidad, conocimiento e intuición, dicta la sentencia jurídicamente tal vez más importante de todos los tiempos, instituyendo una línea hasta hoy capital para la configuración del Estado Constitucional, la del reconocimiento del carácter de norma jurídica suprema de la Constitución; y con base en ello, entre otros aspectos, plasmar la habilitación de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, y hasta la inaplicación de estas si lo previsto en ellas no es conforme a lo dispuesto en la Constitución vigente en cada Estado en particular, o que pueda deducirse de ella.

Sin embargo, esta formidable construcción jurisprudencial no solamente tenía aspectos jurídicamente opinables, sino que, indudablemente, por lo que establecía, en el momento en que lo hacía y en mérito a quienes participaban en su formulación, iba a generar (y de hecho generó) enormes susceptibilidades en la clase política estadounidense de la época. De allí que, en clave de self restraint o autorrestricción (idea por cierto muy vinculada a cómo históricamente se ha concebido el manejo del poder en un contexto anglosajón –cálculo del consentimiento y un largo etcétera– que aquíúnicamente me limito a reseñar), la misma sentencia, máxime si viene de un contexto en donde se maneja una comprensión más rígida de la “separación de poderes”, buscará establecer ciertos límites a su accionar.

Es en ese escenario que aparece y se explica la inclusión de las denominadas political questions en la sentencia “Marbury versus Madison”(12), así como el posterior desarrollo de esta construcción, que en principio fue jurisprudencial, pero que, como se verá luego, pronto trascenderá a ese ámbito en varios países. Néstor Sagüés, con gran maestría, resalta en forma descarnada la utilidad práctica de las political questions en su contexto original (y, en algunos casos hasta hoy) con las siguientes palabras:

“(…) En tal oportunidad, el Chief Justice Marshall aseveró que ‘La competencia de la Corte es, solamente, para decidir sobre los derechos de los individuos, no para inquirir cómo el Poder Ejecutivo o los funcionarios del Poder Ejecutivo, desempeñan deberes en los cuales tienen completa discreción. Cuestiones en su naturaleza política, o las que, por la Constitución o las leyes, están sometidas al Poder Ejecutivo, nunca pueden ser decididas por este Tribunal’”.

Es llamativo que una tesis tan importante hubiese sido proclamada con palabras tan simples y que tuviera tan buen suceso después. Las razones de ese éxito son diversas:

Por un lado, era una doctrina que convenía a casi todos: en primer lugar, a la Corte Suprema, que asumía o se arrogaba en esa misma sentencia una facultad que la Constitución no le daba (la revisión judicial de constitucionalidad de leyes y decretos), y que de esta manera, con sensible cautela (o astucia) política tranquilizaba al Presidente y al Capitolio en el sentido que ese autoasumido control judicial jamás perjudicaría las atribuciones “políticas” y privativas de los órganos fiscalizados por los jueces, autorrestricción que podría lograr de tal modo la aquiescencia o benévola aceptación (o, en el peor de los casos, un visto bueno a regañadientes) de los poderes Legislativo y Ejecutivo al deslumbrante poder político que acababan de ocupar los tribunales.

En segundo término, la doctrina favorecía también al Presidente y al Capitolio, que merced a ella adquirían una suerte de blindaje respecto de las posibles interferencias de los jueces en las competencias exclusivas o privativas de los primeros, vale decir, en las materias políticas que resultaban de su incumbencia, y que, casi siempre, eran las que más les interesaban.

En tercer lugar, la teoría de las cuestiones políticas no justiciables beneficiaba asimismo a los ciudadanos. Supuestamente, y según las ya citadas palabras de Marshall, en efecto, no afectaba el enjuiciamiento de los “derechos de los individuos” (otra parte de la sentencia Marbury repetía que “Los asuntos son políticos. Ellos conciernen a la Nación, no a los derechos individuales”). En definitiva, aparentemente, no perjudicaría la defensa de los derechos constitucionales de las personas, incluyendo, desde luego, los de sus bienes. En resumen, tutti contenti (…)(13).

Cierto es también que la preocupación por establecer cuestiones políticas no justiciables no siempre se han basado, por lo menos dentro de su desarrollo posterior, en consideraciones como las aquí citadas. Es posible pues, por ejemplo, desde una sincera preocupación por preservar la distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos(14), o a partir de las preocupaciones que genera el intentar establecer límites al accionar cada vez más amplio de los jueces y juezas constitucionales, recurrir a la argumentación de que existen roles establecidos para cada quien, así como un margen de discrecionalidad (que no es arbitrariedad) política frente al cual probablemente corresponda la discrepancia o la determinación de responsabilidades de tipo político, mas no una revisión en sede judicial evaluando si se actuó o no conforme a Derecho.

Ahora bien, cierto es también que, como resaltó muy especialmente en su momento Eduardo García de Enterría, la subsistencia de espacios no sujetos al control jurídico (y sobre todo, de carácter jurisdiccional) parece ser contraria al sentido mismo del Estado Constitucional, siendo entonces la lucha contra las posibles inmunidades en el ejercicio del poder una que, bajo todo concepto, nunca debiera ser soslayada o abandonada(15). ¿Cómo compatibilizar entonces estas preocupaciones de diversa índole, aun cuando sin lugar a dudas todas ellas tienen innegable relevancia? ¿Puede entonces en un escenario como el actual, donde la preocupación por si la labor del juez constitucional admite o no límites es central para la permanencia y desarrollo del constitucionalismo contemporáneo, recurrirse al reconocimiento de la existencia de “actos políticos” o una cierta “discrecionalidad política” en principio no revisable (o no completamente revisable) en sede jurisdiccional?

Y si dejando de lado una supuesta imposibilidad de revisar este tipo de actos políticos (actos cuya naturaleza, como bien anota Sagüés, es por lo menos compleja y discutible(16)) ¿Cuáles serían los parámetros para efectuar este tipo de revisión? Como bien puede apreciarse, y muy lejos de lo que señalan algunos, creo que, aun cuando las categorías “cuestiones políticas” o “actos políticos” hoy son puestas en entredicho, y la posibilidad de su revisión en sede judicial cada vez cuenta con mayor predicamento, cierto es también que las preocupaciones que en su momento generaron la aparición de estas formulaciones todavía parecieran seguir teniendo relevancia.

Y es que si el juez o jueza constitucional, hoy, lejos de circunscribirse a un rol de “legislador negativo”, es en muchos casos “legislador complementario” (y en ciertos supuestos, hasta “alternativo”(17)); y de hecho, es quien termina dándole el sentido a un ordenamiento jurídico y a buena parte de las políticas públicas de un Estado en base a lo que entiende es el parámetro constitucionalmente vigente en su país, uno bien puede preguntarse no solamente quién custodia a ese custodio, sino también si decisiones discrecionales tomadas por quienes provendrían de una legitimidad distinta son posibles de control por aquel custodio; y si ello fuese factible, bajo qué justificación y parámetros se hará dicho control.

Es pues en esta perspectiva que me acerco al tema encomendado. Allí, luego de esbozar cómo se consagran las political questions en Marbury versus Madison, anotaré, aun cuando no fuese en forma demasiado exhaustiva, cómo esta materia sigue siendo una muy discutible y discutida en los Estados Unidos de Norteamérica. En otros apartados de este mismo trabajo pasaré a intentar especificar si en realidad es allí posible o no de hablar de “cuestiones políticas”. Ello supondría que, entre otras cosas, existen situaciones que no lo son, y que, sobre todo, pueden establecerse criterios para diferenciar unas de otras.

También en otros apartados de este mismo texto buscaré explorar cuáles serían los planos en los que cabría efectuar la revisión judicial que algunos demandan implantar sobre este tipo de actos y los criterios que harían factible dicha revisión; y, por último, consignaré mi opinión sobre el actual estado de la cuestión al respecto. Sin más preámbulos entonces, pasaré a desarrollar los aspectos que acabo de reseñar.

2. La configuración inicial de las political questions en Marbury versus Madison

Revisando lo explícitamente señalado en la sentencia Marbury versus Madison, podremos encontrar como allí se indica lo siguiente:

“(…) Por la Constitución de los Estados Unidos, el Presidente está investido de algunos importantes poderes políticos cuyo ejercicio está librado a su exclusivo arbitrio y por el cual es solo responsable ante el pueblo, desde el punto de vista político, y ante su propia conciencia”(18).

Para luego añadir que:

“(…) La conclusión de este razonamiento es que cuando los titulares de los departamentos actúan como agentes políticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen más que poner en práctica la voluntad del Presidente, en aquellos casos en que este posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferidos, nada puede resultar más claro que el control de tales actos solo puede ser político. Pero cuando se le asigna por ley una obligación determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su país para obtener un remedio”(19).

Conociendo los alcances del caso en cuestión, bien puede comprobarse, en la misma línea de lo que otros ya han anotado, fue configurada en un contexto político determinado y buscando con ello conseguir objetivos políticos concretos: el conseguir una relativa conformidad del Gobierno y el Congreso frente a una nueva competencia, no explícitamente reconocida por la Constitución vigente, otorgada por la Corte Suprema Federal a todos los jueces o juezas (el control de constitucionalidad), buscando evitar así que los integrantes de ese supremo tribunal no fuesen sometidos al juicio político o impeachment que pudiesen iniciarle los congresistas(20). Esto, como bien muchos han explicado, pronto buscó y logró justificarse como un producto “natural” de la dinámica de pesos y contrapesos propios de la “división de poderes”, entrando pronto a precisarse que el carácter “político” de estos asuntos no estaba marcado por el hecho que fuesen privativos de la competencia del Congreso o del Gobierno de turno, sino por la naturaleza política de estos, y por ello, excluidos de la evaluación de quien cuenta con potestad jurisdiccional(21).

Pronto esta formulación, incluso en los mismos Estados Unidos de Norteamérica, va a ser sometida a una serie de precisiones y matices, al mismo tiempo que comienza a darse un fuerte debate sobre su pertinencia y alcances, siendo necesario anotar cómo hoy la misma parece encontrarse en entredicho y algunos señalarían que hasta en retirada. A estas materias pasaré entonces a centrar mi atención de inmediato.

3. La progresiva configuración de una perspectiva y el debate que esta genera hasta hoy en muchos países

Tal vez comprendiendo la complejidad de variable que implicaba el reconocer la existencia de cuestiones políticas no justiciables, casi desde el principio en los Estados Unidos de Norteamérica se entendió que esta formulación, además de los aspectos ya señalados, debía ser entendida con un alcance restrictivo, y que, en todo caso, la actuación judicial siempre deberá darse si se encuentran en juego los derechos (fundamentales) de las personas involucradas(22).

Ahora bien, muy pronto se entendieron a otros rasgos, como parte de la configuración de esta postura. Entre ellos destaca el de la comprensión de un tema como cuestión política no justiciable básicamente por una decisión jurisprudencial, siendo hasta hoy pocos los casos (el peruano, por ejemplo, como veremos luego) donde el constituyente pareciera expresamente consagrarlas(23).

Este parámetro le permitió muchos años después al mismo Tribunal Supremo federal norteamericano dejar de considerar como political questions a una materia a la cual tradicionalmente había reconocido ese carácter, la electoral, e incluso a intentar establecer criterios para justificar la consideración de algún tema como una “cuestión política no justiciable”. Así pues en Baker versus Carr (1962), dicho Tribunal planteará como posibles justificantes a los siguientes:

a) Estar ante materias confiadas constitucionalmente a reparticiones “políticas” dentro de cada Gobierno.

b) Suelen tratarse de asuntos donde existiría una ausencia de normativa judicialmente distinguible y aplicable.

c) Encontrarnos frente a problemas donde debe darse una decisión política en materias reservadas a una discrecionalidad gubernativa y no judicial.

d) Eventualmente constituir temas en las que existe la imposibilidad de que una decisión independiente de un Tribunal falte el “debido respeto a otras ramas del Gobierno”.

e) Existir una “necesidad inusitada” de adherirse a una decisión política ya tomada.

f) Considerarse inconveniente que existan múltiples decisiones de varias reparticiones estatales sobre una misma cuestión(24).

Como fácilmente puede presumirse la amplia discrecionalidad con la cual se manejaba y sigue manejando una materia como “cuestión política no justiciable”, pronto generó en los mismos Estados Unidos adhesiones de quienes le consideraban un instrumento de una prudente autorrestricción judicial frente a casos de difícil resolución, pero también el rechazo de quienes, en una postura más bien activista (cuyo sustento algunos lo encuentran en el mismo Marbury versus Madison) consideran que toda decisión no debiera estar excluida de control constitucional; sin faltar quienes solamente le encuentran un sentido funcional o de utilidad el recurrir a esta perspectiva.

Lo cierto es que actualmente en los Estados Unidos los defensores de la subsistencia de political questions, entendidas como actos irrevisables, son cada vez menos, centrándose el debate doctrinario y jurisprudencial en cuál es el margen de acción revisora de las mismas: si sobre los procedimientos para generar una decisión, acerca del contenido de estas, o en ambos planos.

Cierto es también que esta preocupación ha tenido cobertura y generado una serie de respuestas en nuestros ordenamientos latinoamericanos, generándose así escenarios cuya relevancia no debiera ser soslayada. A ellos dedicaré algunas reflexiones, que se consignan a continuación.

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IV. LA AGENDA LATINOAMERICANA Y PERUANA SOBRE LOS “ACTOS POLÍTICOS” O LAS “CUESTIONES POLÍTICAS NO JUSTICIABLES”

1. El escenario latinoamericano, con especial incidencia en la experiencia argentina

Aunque el origen de una y otra institución no es en términos históricos necesariamente el mismo (pues en un caso hablamos con mayor claridad del intento de subsistencia de las prerrogativas del antiguo gobernante en un nuevo contexto más democrático; y en el otro en las mutuas concesiones que diversas entidades se otorgaban en el difícil escenario de su consolidación institucional), fácilmente podrá concordarse en que el objetivo de los “actos políticos”, “actos de gobierno” o “cuestiones políticas no justiciables” apunta a que existan funciones privativas de ciertas entidades, las cuales deberían estar exentas de control (y, sobre todo, de un control en sede jurisdiccional). Ello es cada vez más visto por la mayoría como contrario a la dinámica propia de un Estado Constitucional, y por ende, el debate se centra cada vez más en bajo qué parámetros debería hacerse la revisión solicitada.

Los países latinoamericanos no han estado al margen de un debate sobre el particular. Argentina, por su tradicional mayor vinculación con la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos de Norteamérica, es tal vez el país donde más se ha trabajado y discutido este tema en nuestro subcontinente, encontrándose jurisprudencia de su Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la segunda mitad del siglo diecinueve. Aun cuando ya en 1867 dicha corte resolvió el caso Procurador Fiscal de Santa Fe, donde se sostuvo la imposibilidad de revisar la calificación de utilidad pública dada por la Administración, habitualmente se considera como el punto de partida de esta discusión a la sentencia emitida a propósito de Cullén contra Llerena, donde se impugnaba, sin éxito, una ley que declaraba una intervención federal a la provincia de Santa Fe (1893)(25).

Ahora bien, y como ha pasado en muchos otros países, también en Argentina se ha dado el debate sobre la posibilidad de revisión de estas cuestiones políticas no justiciables. Sin poder aquí entrar a efectuar un detallado análisis sobre el particular, pueden encontrarse cuestionamientos al respecto en, por ejemplo, el voto disidente del juez Boffi Bogero en el caso Soria de Guerrero versus Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos (1963). Allí, Boffi Bogero señala que: “(...) cuando las transgresiones de los poderes políticos afectan la materia sometida a la competencia jurisdiccional de esta corte se impone la sustanciación de las causas respectivas para decidir, en consecuencia, sin que esos poderes del Estado puedan legítimamente alegar que se trata del ejercicio de facultades privativas”.

Posteriormente, se ha buscado aclarar que no es lo mismo hablar de actos privativos de una autoridad e identificar esa situación con el reconocimiento de inmunidades (y por ende, de impunidad) ante ciertos comportamientos. Luego, progresivamente se fue convalidando un mayor control de actos políticos.

Así, por ejemplo, y en la misma línea de Baker versus Carr, en Argentina los temas electorales comenzaron a dejar de ser comprendidos como cuestiones políticas no justiciables, mediante sentencias como las emitidas en Partido Intransigente (1972) o en Frente Justicialista de Liberación (1973). Sin embargo, y hasta hoy el nivel de control judicial admitido es dispar, habiéndose avanzado jurisprudencialmente bastante menos en unas materias que en otras, y utilizándose las más de las veces el argumento de encontrarnos ante actos privativos de una autoridad como justificación para limitar y hasta impedir una posible revisión judicial de cuestiones tradicionalmente calificadas como “políticas”(26).

No pudiendo entrar aquí en mayores detalles sobre lo ocurrido en cada uno de nuestros países, centraré entonces mi atención en el caso peruano. Ello no solamente en mérito a la mayor familiaridad que tengo con la regulación allí prevista, sino también en tanto y en cuanto la regulación peruana hoy vigente tiene algunas particularidades que conviene tener presente. Todo ello será lo que intentaré reseñar de inmediato.

2. Anotaciones sobre lo dicho y hecho en el caso peruano

Y es que en el caso peruano se da la particularidad de que el mismo texto constitucional vigente tiene la vocación de establecer alguna cuestión política no justiciable. Por ello, y si nos mantenemos en una lectura literal de la Carta de 1993, pareciera haberse buscado establecer decisiones tomadas por autoridades que no serían revisables en sede judicial, aunque en puridad no constituirían cuestiones políticas no justiciables. Finalmente, puede anotarse que si bien el mismo Tribunal Constitucional del Perú (y antes su antecesor el Tribunal de Garantías Constitucionales, así como varios miembros de la judicatura ordinaria o Poder Judicial) en algún momento alegó estar ante cuestiones políticas para inhibirse en el ejercicio de su potestad revisora, progresivamente se ha ido también admitiendo un mayor margen de actuación jurisdiccional.

Pasaré entonces a explicar muy puntualmente los alcances de las situaciones que acabo de reseñar. Así pues, en primer término, he de mencionar cómo jurisprudencialmente primero (y con algún apoyo legislativo después)(27) la judicatura ordinaria peruana alegó encontrarse ante cuestiones políticas no justiciables para, por ejemplo, descartar la posibilidad de revisar jurisdiccionalmente la declaratoria de un estado de excepción e incluso la constitucionalidad de las medidas tomadas al amparo de dicha declaratoria, postura desafortunadamente ratificada en su momento por el entonces en funciones Tribunal de Garantías Constitucionales(28). Sin embargo, y gracias a una valiente jurisprudencia sentada desde la misma judicatura ordinaria peruana, luego se procedió a reconocer algún nivel de revisión judicial en clave de contralor parcial (no se revisaba la declaratoria del estado de excepción, mas si las medidas concretas tomadas a su amparo), recurriéndose para tal fin básicamente a un criterio de razonabilidad, y en algún caso incluso a criterios de proporcionalidad o necesidad(29).

Lo expuesto llevó a que luego el mismo texto constitucional de 1993 consagrase formalmente una postura de contralor parcial, estableciendo expresamente que la declaratoria de un estado de excepción (decisión tomada por el Presidente de la República, con el voto favorable de su Consejo de Ministros y con cargo a dar cuenta al Congreso) no fuese revisable en sede judicial. Ahora bien, y en el mismo tenor de lo ya planteado jurisprudencialmente, se explicita la posibilidad de efectuar un control de las medidas concretas tomadas al amparo de dicha declaratoria, explicitándose para ello la pertinencia de poder utilizar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

El texto de 1993 buscaba además, siguiendo una línea de actuación jurisprudencial anterior, la cual incluso contaba con importante respaldo normativo, la imposibilidad de que el Poder Judicial primero (y, por ende, el Tribunal Constitucional a posteriori) pudiesen, básicamente mediante procesos de amparo, entrar a revisar en sede jurisdiccional las decisiones tomadas sobre materia electoral por el Jurado Nacional de Elecciones (una suerte de Corte Suprema para este tipo de materias en el Perú) o las efectuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura en lo referido a ratificaciones judiciales y fiscales.

Justo es anotar que tanto en función de lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones como por el Consejo Nacional de la Magistratura en los temas aquí reseñados, no estamos en rigor ante políticas no justiciables, sino, por lo menos en lo referido al Jurado Nacional de Elecciones, ante decisiones jurisdiccionales dictadas al parecer al margen de una eventual revisión por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional; y en lo relacionado con el Consejo Nacional de la Magistratura, la existencia de una entidad administrativa a la cual, por lo menos en algunos temas, buscaría otorgársele, si cabe el término, cierta “inmunidad de jurisdicción”. Y por si lo expuesto no fuese suficiente, el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial peruanos, en estos casos asumiendo una interpretación sistemática y no literal de la misma Carta de 1993, han realizado múltiples revisiones tanto de fondo como de forma, de lo resuelto, según sea el caso, por el Jurado Nacional de Elecciones o por el Consejo Nacional de la Magistratura(30).

Ahora bien, es necesario anotar cómo en algún caso aún reciente, aunque dentro de una coyuntura muy particular(31), el mismo Tribunal Constitucional peruano señaló que la destitución de algunos altos funcionarios constituía un acto privado del Congreso, equivalente según este Colegiado a lo que en la doctrina se denomina political questions o cuestiones políticas no justiciables. Justo es reconocer que a renglón seguido admite que esta atribución parlamentaria no es ilimitada o absolutamente discrecional, sino que debe someterse a ciertos parámetros y, entre ellos, quizás en forma primordial, al respeto al principio de razonabilidad. En síntesis, fácilmente puede apreciarse que estamos ante un escenario con luces y sombras, aun cuando con una tendencia cada vez más sostenida a favor de una labor contralora en sede jurisdiccional.

Punto interesante y muy directamente vinculado a lo que desarrollaré a continuación, será entonces lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el caso Alfredo Jalilie Awapara (STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC), en el cual, independientemente de lo finalmente resuelto en la situación en particular, el Alto Tribunal peruano formuló importantes precisiones vinculadas con la posibilidad de revisar decisiones vistas como “actos de gobierno”, “actos políticos” o “cuestiones políticas no justiciables”.

En Jalilie Awapara el Tribunal hizo precisiones sobre el “derecho de gracia”, también conocido en el Perú como “indulto para procesados”. Si bien el indulto y ese derecho de gracia son instituciones aplicables a supuestos diferentes, creo que en dicha oportunidad el Tribunal sentó una pauta importante no solamente para justificar la revisión de actos o cuestiones “políticas”, sino que establece premisas que bien podrían invocarse frente a la concesión de una situación tradicionalmente vista como un acto político (el indulto) o frente a la habilitación de conmutaciones de pena.

En ese contexto es que importa apreciar lo consignado a partir del fundamento veinte de las sentencia en comento. Allí no solamente se dirá que no existen actos exentos de control constitucional, sino también se anotará que los fines constitucionales de la pena –prevención general y prevención especial– deben ser analizados como límites para concederse la gracia (fundamento 26 del fallo); y se señalará que, al igual que en la amnistía(32) las gracias no pueden fundarse en un motivo incompatible con la Constitución (fundamentos 23 y 24). Finalmente, se prescribirá que si los motivos que generan la concesión de la gracia no son humanitarios, no solamente se genera impunidad, sino que además se atenta a la vez contra el principio y derecho de igualdad (fundamento 28 de la sentencia).

La consagración de un margen de revisión de un acto inicialmente calificado como “de gobierno” o “político”, si dicha calificación todavía tiene sentido, queda entonces establecida de manera contundente. Discusión aparte, aunque sin duda de enorme relevancia, es aquella referida a la posibilidad de que tal acto pueda ser controlado, bajo qué parámetros y quiénes están habilitados a ejercer esa labor contralora. Lo ocurrido en torno al indulto concedido a José Enrique Crousillat es una buena manera de compulsar cuánto realmente se ha avanzado al respecto, o si más bien corremos el riesgo de que la revisión de este tipo de decisiones generen dificultades peores que buscaban resolver.

3. El indulto a José Enrique Crousillat y las implicancias de su concesión y revisión

La historia es por todos conocida: alegando razones humanitarias José Enrique Crousillat, mediante Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS, consigue ser indultado por el Presidente de la República. Apenas se le otorga el indulto, Crousillat muestra una conducta bastante alejada de su situación de enfermo casi en estado terminal en la cual alegaba estar cuando solicitaba este beneficio. Ante el fuerte cuestionamiento ciudadano al otorgamiento de este indulto, el mismo Presidente de la República, vía Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS, decide dejar sin efecto la Resolución Suprema Nº 285- 2009-JUS.

Con lo ya señalado en este trabajo, bien podrá suponerse que, en la línea de lo que cada vez se hace una postura más asentada a nivel mundial, estoy entre quienes consideran que categorías como “actos políticos”, “actos de gobierno” o “cuestiones políticas no justiciables” se baten en retirada, correspondiendo que por lo menos el grueso de las actuaciones asumidas como privativas de un alto funcionario como el Presidente de la República deban ser revisadas bajo pautas de control como las utilizadas para analizar el ejercicio de potestades administrativas discrecionales. Esta afirmación, llevada al caso “Crousillat”, implicará entonces considerar que un indulto es un acto administrativo discrecional, o por lo menos puede ser tratado como tal, y por ende, constituye una decisión pasible de ser revisada en sede administrativa mediante la declaración de su nulidad de oficio; o en su defecto, en sede jurisdiccional, dejando una lectura más bien literal de preceptos constitucionales hoy vigentes, y pasando, por ejemplo, a querer acreditarse la conformidad de lo decidido con lo previsto en el ordenamiento jurídico.

Y es que, ya entrando en materia, si un indulto presidencial es un acto administrativo consecuencia del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, dicho acto puede ser declarado nulo si adolece de un vicio esencial en su configuración. Entonces, si por ejemplo, se resolvió indultar en base a información falsa o distorsionada, y esa falsedad o distorsión luego queda en evidencia, bien podemos estar ante un acto viciado en su motivación (o que incluso, se encuentra configurado como consecuencia de la comisión de un delito); y en ese contexto, cabe declararlo nulo, ya sea en sede administrativa o a nivel jurisdiccional.

Sin embargo, la Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS no tiene un texto claro y, tal vez por ello, nos deja la sensación de generar una serie de imprecisiones y situaciones no resueltas debidamente. En primer lugar, se habla de dejar sin efecto la Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS, la cual podría entonces ser entendida como afectada en su eficacia mas no en su validez, con los riesgos que ello acarrea. Luego, no se hacen mayores especificaciones sobre los parámetros a los cuales se recurre para efectuar esta revisión, sin explicitar si se analizarán cuestiones de contenido o cuestiones de procedimiento; y en cualquier caso, en base a qué consideraciones se llega a esta nueva conclusión.

Y es que, sin perjuicio de la responsabilidad penal, política o de cualquier otro tipo que lo sucedido pudiese generar, si se ha optado por efectuar un control o revisión de una decisión habitualmente asumida como un acto de gobierno, acto político o cuestión política, deberían sustentarse con especial cuidado y detalle las razones por las cuales se llega a dicho pronunciamiento. Caso contrario, bien podría estarse tomando una decisión que a su vez podría ser impugnada y dejada de lado por vulnerar una serie de derechos fundamentales, creándose con ello muchas veces mayores dificultades que aquellas a las cuales intentaba hacerse frente.

Una pregunta que entonces cabe formularse apunta a si se quiere revisar “actos políticos”, “actos de gobierno” o “cuestiones políticas”, categorías cuya misma subsistencia está puesta en entredicho, para determinar bajo qué parámetros podría jurídicamente (y no políticamente, o como mera manifestación de voluntarismo) ejercerse esa labor revisora. Y como esta bien cabría formularse algunas otras interrogantes sobre el particular. En base a ellas entonces pasaré a esbozar algunos conceptos e ideas que creo pueden ser útiles al respecto.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN: SOBRE LOS PARÁMETROS QUE PERMITIRÍAN JUSTIFICAR LA REVISIÓN DE ESTE TIPO DE DECISIONES BAJO PARÁMETROS JURÍDICOS

Como seguramente es posible apreciar luego de la revisión de todos estos casos, lo cual bien podría corroborarse analizando lo ya sucedido o aquello que viene sucediendo en otros países, cada vez tiende a admitirse con mayor facilidad un creciente nivel de revisión y control; control que incluso puede materializarse en sede jurisdiccional. Sin embargo, todavía existe debate sobre si esta labor contralora puede abarcar a todas las actuaciones efectuadas por reparticiones gubernamentales o parlamentarias; y, en cualquier caso, especificados ya los actos pasibles de revisión en sede jurisdiccional, determinar con base en qué parámetros podrá ejercerse las tareas de control a asumir. Conviene entonces efectuar algún análisis al respecto.

Un primer aspecto entonces aquí a esclarecer es el de, por ponerlo en términos más bien gráficos, explicitar de qué hablamos cuando hablamos de “actos políticos”, “actos de gobierno” o de “cuestiones políticas no justiciables”. Y es aquí, para no abrir innecesariamente la puerta a una inmunidad que bien puede disfrazar la intención de obtener impunidad, donde debe entrar a precisarse qué estamos entendiendo cuando nos referimos a categorías que incluso sus iniciales promotores y defensores reconocían que debían ser comprendidas en forma restrictiva.

En ese sentido, no se discute que el respeto a una corrección funcional es parte central en el desenvolvimiento de todo Estado Constitucional que se precie de serlo, pues este, por cierto, no se encuentra reñido con el establecimiento de competencias (o cuotas de poder o autoridad), sino más bien implica la existencia de límites, de instancias y parámetros de control, e incluso la posibilidad de incurrir en diversos tipos de responsabilidad. Sin embargo, la alegación de encontrarse ante un acto privativo o de competencia exclusiva de algún(a) funcionario(a) no le hace en principio libre de ser revisable judicialmente.

De otro lado, y aun cuando concuerdo con Néstor Sagüés en la dificultad de despojar de carácter, o por lo menos, de connotación política a muchas actuaciones de quién es o cuenta con autoridad(33), aquello tampoco puede llevarnos a que identifiquemos los “actos privativos” o de competencia exclusiva de ciertas autoridades con categorías como las de “actos de gobierno”, “actos políticos” o “cuestiones políticas no justiciables”. Cuando hacemos referencia a esas categorías se hace mención a algunas, mas no a todas las competencias propias y únicamente confiadas a dichas autoridades. En tal caso se estaría en rigor hablando únicamente de aquellas que se encuentran referidas a las decisiones más relevantes para el gobierno de un Estado.

Además, conviene también tener presente como hoy, siguiendo una línea de pensamiento esbozada ya desde la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, existen quienes admiten la revisión judicial de las denominadas political questions en materias o pautas de procedimiento, y también los que además reconocen la posibilidad de efectuar incluso un control sobre el contenido y sentido de los actos habitualmente considerados cuestiones políticas. Ahora bien, cierto es que estas perspectivas de revisión en cualquier caso deberán materializarse dentro de ciertos parámetros, escenario en el cual, justo es anotarlo, tampoco existe coincidencia incluso entre quienes acogen la posibilidad revisora a la que aquí vengo haciendo referencia.

Así, por ejemplo, algunos, en función de darle una mayor predictibilidad y objetividad a su labor revisora, y asumiendo que en puridad estos actos o cuestiones son actos administrativos de carácter discrecional, emplean las diferentes técnicas utilizadas para el control jurídico de la discrecionalidad administrativa. En ellas, como es de conocimiento general, se apela al análisis de conceptos jurídicos indeterminados, al control sobre los elementos reglados del acto, a la revisión de aquellos hechos considerados determinantes, a la supervisión del respeto y cumplimiento de los principios generales del Derecho o al seguimiento efectuado para preservar se alcance la finalidad que buscaba ser obtenida por la Administración.

En el primer caso, el parámetro de control serán algunos conceptos definidos más bien genéricamente por los ordenamientos jurídicos de cada Estado (“interés general”, “interés social”, etcétera). En el segundo supuesto se parte de la constatación de que, en tanto existe un sometimiento de la Administración al principio de juridicidad o legalidad, ninguna actuación administrativa es enteramente discrecional, sino que siempre contiene algún aspecto establecido o posible de regulación por una norma, aspecto que es precisamente aquel a controlar.

Por otro lado, se consideran hechos determinantes (y por ello, pasibles de ser revisados incluso en sede judicial), a aquellos que servirán de presupuesto para la adopción de una decisión administrativa discrecional. De otra parte, la labor de los principios generales del Derecho, ya sea como origen o fundamento de toda norma jurídica (y entre ellas, de aquellas propias del Derecho Administrativo en particular), o como pauta que fija sus alcances, es insoslayable; y por ello, permiten servir como camino a seguir para efectuar tareas de control.

Finalmente, al tomarse en cuenta lo que se buscaba en el acto sujeto a revisión, se buscarán evitar vicios como el de la desviación de poder, o, dicho con otras palabras, el uso de las potestades otorgadas para satisfacer intereses distintos a aquellos que debían ser atendidos si se actuaba de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente.

En otros contextos no se recurrirán a estas técnicas, sino que la justificación de la actividad revisora (y sobre todo la de jueces y juezas) irá por otros derroteros, arguyéndose como alternativas a tomar en cuenta a la de la realización de labores de ponderación (con las ventajas, pero también con la carga subjetiva que ello suele tener), la tutela de derechos fundamentales o el respeto a espacios de libre configuración de la ley por el legislador, entre otras opciones.

Es pues grande el abanico de posibilidades de control jurídico frente a estos conceptos. Sin embargo, justo y necesario es anotar que el control de la discrecionalidad de quien toma las más relevantes decisiones de gobierno dentro de un Estado también puede darse bajo parámetros que no son jurídicos.

Esta no es una cuestión menor, pues de responder el control a efectuarse en algún caso –por ejemplo– a parámetros de calidad u oportunidad, dicha labor contralora no debiera corresponder en principio a, por ejemplo, un juez o jueza. Ello no implicaría una ausencia de control, sino el ejercicio de otras entidades contraloras bajo otros parámetros, los cuales contarán con sus propios canales para materializarse, y además, tendrán sus propias fortalezas y debilidades, coexistiendo con mecanismos y perspectivas contraloras de otra naturaleza.

Corresponde entonces, ya casi a modo de conclusión del presente trabajo, explicitar la opinión que manejamos al respecto: y es que el Estado Constitucional, guste más o menos a algunos, parte de presuponer que nadie puede concentrar todo el poder, si es que lo que finalmente se busca es asegurar el pleno ejercicio de los diferentes derechos fundamentales. Ahora bien, reconocer esto tiene a su vez una serie de consecuencias: una de ellas es, sin duda alguna, la de la asignación de competencias, ya sea en forma excluyente o de manera compartida a unos(as) y otros(as).

El ejercicio de estas competencias puede y debe ser pasible de control, entendiendo aquí el concepto “control” como el análisis y seguimiento sobre si dichas competencias vienen siendo desempeñadas de acuerdo con parámetros previamente establecidos y considerados no solo válidos sino inclusive valiosos. Sin embargo, conviene tener presente que, así como no toda posibilidad de control se efectúa bajo parámetros jurídicos, tampoco el ente u órgano contralor pueda imponer su voluntad frente a opciones que si bien son distintas a aquellas que considera más convenientes, se encuentran configuradas y cuentan con un sentido y contenido conforme a Derecho.

Negar ello sería rechazar el carácter discrecional de ciertas actividades, y asumir sin más que todo es reglado (o pasible de serlo), y que, por lo mismo, solamente se admite una comprensión válida o conforme a Derecho. No concuerdo con ese tipo de razonamientos, pues no creo que pueda hablarse respuestas “únicas” o “correctas” para todos los temas, sobre todo si lo que está en juego es aquel conjunto de decisiones consideradas centrales para el gobierno de una sociedad determinada. Entonces, y para evitar el abuso de quien tiene autoridad, sin duda es conveniente y hasta necesario que se ejerza control sobre las acciones ejercidas por dichas autoridades, aun cuando estas tengan un carácter discrecional y se encuentren dentro del ámbito de lo que podríamos más bien considerar el campo de “lo político”, incluso en un sentido que cabría reputar como más estricto.

Es ese al parecer el razonamiento que en muchos países, que no son solamente aquellos a los cuales –únicamente por razones de tiempo y espacio– me he referido en el presente texto, razonamiento que suscribo. Sin embargo, y en escrupuloso respeto de esa misma limitación del poder que aquí se invoca, el contralor no debe olvidar cuál es su rol y, por ende, debe respetar cómo la persona o entidad que controla desempeña sus competencias cuando nos encontramos ante temas opinables, aquellos que precisamente admiten más de una perspectiva válida, y además, respetuosa de ciertos valores.

En síntesis, una decisión como la destinada a conceder un indulto es pasible de revisión, pero dicha revisión, esté a cargo de quien dictó la norma o se efectúe en sede judicial, no puede hacerse de cualquier manera. Ojalá entonces el presente texto sirva para otorgar alguna información que resulte de utilidad para cuando en un futuro cercano deban enfrentarse este tipo de situaciones.

NOTAS:

(1) DUGUIT, León. Traité de Droit Constitutionnel. Tomo III, 3ª edición, Fontemoing, París, 1930, p. 736 y ss.

(2) Ibídem, p. 156.

(3) Ibídem, p. 155.

(4) LAFERRIÈRE, Eduard. Traité de la juridiction administrative et des recours contentiax. Reimpresión de una edición de 1888, París, LGDJ, 1989, p. 31.

(5) CARRÉ DE MALBERG, Raymond. Contribution a la Théorie Génerale de l’ État. Reimpresión de una edición de 1920, Centre Nacional de la Recherche Scientifíque, París, 1960, sobre todo en p. 527.

(6) EISENMANN, Charles. “Gerichtsfreire Hoheitsakte im heutigen franôsischen Recht”. Jabibuch des òffentlichen Rechts, 1953, p. 27.

(7) FAVOREU, Louis. “L’Acte de Gouvernement, acte provisoiremente et accidentellement injusticialble”. En: Revue Francaise du Droit Administratif. París, 1987, p. 544

(8) DE LAUBADÈRE, André. Traite de Droit Administratif. 6ª edición, LGDJ, París, 1973, p. 280.

(9) WALINE, Marcel. Droit public. 7ª edición, Sirey, París, 1957, pp. 194-195.

(10) Un análisis sobre la sentencia de la desclasificación de los papeles del Cesid, sus virtudes y riesgos se encuentran recogidos en mi artículo intitulado “Algunos alcances sobre la posibilidad de revisión judicial de aquellos actos calificados como ‘políticos’ o de ‘discrecionalidad política”. En: Revista Jurídica del Perú. Normas Legales, Año XLVIII, Nº 14, Trujillo, enero-marzo 1998, p. 63 y ss.

(11) Una completa explicación de los alcances de esta sentencia y el contexto en el cual se emitió es, junto a otros, la desarrollada por BILBAO UBILLOS, Juan María. “La excarcelación tenía un precio: El Tribunal enmienda la plana al legislador”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 58, Año 20, enero-abril 2000, pp. 277-342.

(12) Oportuno es anotar, como bien anota Peyrano, que lo dicho obiter dicta en “Marbury versus Madison” tomará entidad definitiva en los Estados Unidos con “Luther versus Borden”, sentencia emitida en 1849. Ver sobre el particular PEYRANO, Jorge W. “Cuestiones políticas. Autorestricción”. En: <http//federacionuniversitaria52.blogspot.com/2008/08/cuestiones-politicas-autorestriccion.html>. Visitada el 15 de diciembre de 2009.

(13) Texto extraído de SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de la coalición contra Irak”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Porrúa, México, 2005, pp. 295-296.

(14) Ver al respecto, entre otros trabajos, el estupendo análisis hecho por ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control judicial de los actos políticos. Recurso de protección ante las cuestiones políticas”. En: Ius et Praxis. Año 14, Nº 2, Universidad de Talca (Chile), 2008, p. 271 y ss.

(15) Me refiero aquí a lo señalado por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La lucha contra las inmunidades del poder, con varias ediciones, aunque aquí haré mención específica a la de Madrid”. Civitas, 1995, p. 99.

(16) En este sentido, conviene revisar SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Mundo jurídico y mundo político”. Depalma, Buenos Aires, 1978.

(17) Los alcances que en mi opinión tienen estos temas se encuentran desarrollados con mayor detalle en: Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso. Lima, ARA, 2003.

(18) Texto en español de acuerdo con la traducción hecha por CACHEIRO FRÍAS, Roberto O. Ubicable en: <www.cacheirofrias.com.ar/marbury-vs-madison.htm>. Página visitada el 16/12/2009.

(19) Ob. cit., loc. cit.

(20) En este sentido se encuentra por ejemplo, lo señalado por SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Reflexiones …..”. Ob. cit., p. 297.

(21) Eso es lo señalado, por citar un caso, por LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1976, p. 313 y ss.

(22) Esto es explicado, entre otros autores, por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y Comparado. Tomo 3, Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pp. 467, 508 y 514.

(23) Ejemplos de excepciones a los que aparece como una regla general son, en primer lugar, el del artículo 64 de la Constitución brasileña de 1934, el cual expresamente prohibía a la judicatura ordinaria conocer cuestiones “exclusivamente políticas”; y ya yendo a materias más específica, lo prescrito en los artículos 159 de la Constitución venezolana de 1961, destinado a impedir el control de la actuación parlamentaria en los temas que le eran privativos al Congreso, salvo que estemos ante supuestos considerados constitucionalmente como de extralimitación en funciones; 241 de la Constitución colombiana de 1991, que pareciera estar dirigido a impedir un control sobre el contenido de actos vinculados a la reforma constitucional, la convocatoria a un refrendo o a una asamblea constituyente; o el ya en alguna forma mencionado artículo 200 de la Carta peruana de 1993, que busca prohibir la revisión judicial de la declaratoria de un Estado de Excepción.Sin embargo, buena parte de las Constituciones que acabo de mencionar ya no están vigentes, o se ha hecho una comprensión más abierta del tema, la cual permite la realización de tareas revisoras y de control, sobre todo ante entidades con atribuciones jurisdiccionales.

(24) Una buena síntesis de estas ideas se encuentra recogida en SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Reflexiones…..” . Ob. cit., pp. 298-299.

(25) Sin embargo, existen autores que señalan, como en rigor, que el verdadero leading case en Argentina es el de “José Roque Pérez”. Ver al respecto lo anotado, entre otros, por PEYRANO, Jorge W. Ob. cit.

(26) Sin ánimo de ser exhaustivo sobre el particular, convendría entonces revisar lo desarrollado, entre otros temas, en materia electoral, la cual, siguiendo lo señalado en los Estados Unidos de Norteamérica en “Baker versus Carr” dejará de ser vista como una materia “política no justiciable” desde lo resuelto en casos como “Partido Intransigente” (1972) o “Frente Justiciable de Liberación” (1973).Ello sin embargo, no se condice con la actitud asumida por la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina cuando, por ejemplo, en “Petrus S.A. de Minas contra Nación Argentina sobre devolución de impuestos” (1948) señaló que: “(…) el Poder Judicial si bien tiene facultades para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no las tiene para resolver sobre la forma como ellas han llegado a ser aprobadas por el Congreso. Conoce respecto a las leyes solo una vez que ellas existen como tales, es decir, cuando son promulgadas o puestas en vigencia”.Mención especial merece el tratamiento dado a la materia económica, donde la Corte ha dicho que: “(…) el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos (…) son ajenos a la competencia de la Corte, a la que solo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir, que solo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir y en consecuencia decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados (…)”(Caso “Cine Callao”); o, cuando frente a la emisión de algunos decretos de necesidad y urgencia, señalará que: “(…) el mérito, oportunidad o conveniencia de su decisión no es tema que incumba decidir al Poder Judicial”, para añadir luego que: “(…) los aspectos de esta causa vinculados con el Gobierno, administración de la hacienda y patrimonios públicos, y las políticas respectivas, son materia propia de los poderes Ejecutivo y Legislativo” (Caso Peralta), donde la Corte argentina dejó de lado lo que había señalado anteriormente, cuando consideraba que no procedía el dictado de reglamentaciones que supongan una intervención estatal en la economía.En líneas generales, continúa identificándose “actos privativos” con “cuestiones políticas”, identificación que en mi opinión debiera dejarse de lado para asumir una posición más restrictiva, como veremos después.

(27) En ese sentido puede apreciarse lo señalado en algún momento por la anteriormente vigente Ley peruana de Hábeas Corpus y Amparo, hoy derogada por el Código Procesal Constitucional.

(28) Una explicación en detalle sobre esta evolución jurisprudencial se encuentra en mi trabajo “Aplicación jurisprudencial de los criterios de razonabilidad, temporalidad, proporcionalidad y necesidad en la resolución de hábeas corpus en los estados de excepción: el caso peruano” (segunda parte). En: Derecho y Sociedad. Nº 11, Lima, 2006.

(29) Ob. cit., loc. cit.

(30) De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, a partir de lo resuelto en “Espino Espino” admiten ser revisadas en sede jurisdiccional, pauta seguida en pronunciamientos como los emitidos en los casos “Lizana” y “Castillo Chirinos”, sobre todo cuando se violan derechos fundamentales, y muy especialmente lo referido al derecho a un debido proceso. En “Lizana” además se apela a una interpretación sistemática de la misma Constitución, así como de sus preceptos e instituciones con lo comprendido al respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y además, se señalará que en este caso, al recurrir a una lectura más bien literal de la Carta de 1993 sería lo inconstitucional.Por otro lado, la posibilidad de revisión de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura se ha venido consolidando en diferentes momentos. Así pues, en primer lugar, y a partir de “Gonzáles Ríos” se admitió la revisión de las decisiones del Consejo cuando él o la magistrado(a) sometida a ratificación todavía no había completado para ser sometido(a) a esa evaluación de desempeño. En segundo término, y desde la sentencia “Peña Bernaola” se admite revisar aquellas decisiones de no ratificación de magistrados(as) donde en su momento no se corrió traslado de las imputaciones existentes en contra de estas importantes autoridades.Mención especial merece el debate acerca de la revisión de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura sobre ratificación de jueces(zas) y fiscales acusadas de falta de motivación. Allí, luego de haberse opuesto a ejercer sus labores contraloras (la línea de sentencias como la emitida en el caso “Luis Felipe Almenara Bryson”), va a aceptarse la revisión judicial de estas decisiones, inicialmente circunscrita a los casos ocurridos luego de la dación del Código Procesal Constitucional (lo resuelto en el caso “Álvarez Guillén”), para luego reconocerla incluso a favor de situaciones anteriores (ese es el tenor de lo señalado a partir de “Lara Cárdenas”).

(31) Debe tenerse presente que los casos en cuestión son aquellos mediante los cuales los magistrados Aguirre Roca y Rey Terry intentaban vía proceso de amparo revertir su inválida e injusta destitución como integrantes del mismo Tribunal Constitucional peruano al que precisamente le estaba tocando conocer sus casos.

(32) Cabe aquí resaltar el muy importante y valiente pronunciamiento de la jueza Antonia Saquicuray frente a la intención de imponérsele una ley de autoamnistía que buscaba quitarle competencia sobre el caso “Barrios Altos” entonces a su cargo, con el mérito adicional de que su actuación fue en lo fundamental luego convalidada por una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(33) Ver en ese sentido lo señalado por SAGÜÉS, Néstor. “Mundo jurídico y mundo político”. Ob. cit., especialmente p. 91 y ss.