I. ANTECEDENTES: NECESIDAD DE CAPITALES Y EL FENÓMENO CREDITICIO

1. La necesidad de capitales y las instituciones financieras

Hacia el año 1780, en Inglaterra, se produjo un cambio económico y social que originó la sociedad capitalista al que se le denominó La Revolución Industrial, este suceso tiene entre sus principales características las siguientes: La aparición de la máquina y la introducción de esta en los procesos productivos, las innovaciones tecnológicas, la utilización de nuevas fuentes de energía, la organización del obrero en fábricas, la división del trabajo y la necesidad cada vez más grande de capital.

La Revolución Industrial produjo un cambio en el sistema económico, ya que la necesidad de capital provocó la aparición del capitalismo industrial. La ideología del capitalismo es el liberalismo de Adam Smith, que se basa en la no intervención del Estado y en la siguiente afirmación: “La búsqueda del beneficio individual nos llevará a conseguir el beneficio de la sociedad”. La palabra clave es el individualismo.

Durante el capitalismo industrial había gran cantidad de pequeñas empresas, empresas familiares, muchas de ellas no podían autofinanciarse, cada día tenían más necesidades de capital. Los medios de producción eran de propiedad privada y se concentraban en pocas manos. Por ello, es en la época de la Revolución Industrial donde se marca el inicio de la necesidad de importantes capitales para financiar los proyectos de las diferentes industrias.

La causa más importante de la Revolución Industrial fue la invención y aplicación en gran escala de la máquina a vapor, descubierta por James Watt, que produjo consecuencias de gran trascendencia en los aspectos social, económico, político y del estilo de vida de la humanidad, debido a la invención y la aplicación en gran escala de las máquinas.

La Revolución Industrial produjo cambios en lo económico, como el incrementó del grado de rendimiento del trabajo y como consecuencia se redujo, el costo de producción, lo que reportó un enorme crecimiento de las riquezas de las naciones industrializadas.

Se acumularon grandes capitales que dieron desarrollo a compañías y sociedades anónimas. Se diseñaron, desarrollaron y perfeccionaron las vías de comunicación y los medios de transporte, haciendo posible el intercambio entre las naciones. Se crearon las cámaras de comercio, las compañías de seguros, los bancos, etc. Se desarrolla el sistema de rentas a crédito. Surgieron los métodos de publicidad y las competencias comerciales.

En lo social produjo cambios importantes tales como: Culminó el proceso de desaparición del campesinado inglés. Aparecieron las grandes ciudades, que se convirtieron en centros industriales. Es decir, el abandono del campo y el aumento de la población de las ciudades. Cambió radicalmente la estructura profesional de la población, a cuenta de la población agrícola se incrementó el número de personas ocupadas en las diferentes ramas de la industria. La agudización de los problemas obreros y la organización de los trabajadores en gremios, sindicatos, etc. La consecuencia principal de la revolución industrial fue la aparición de las dos clases de la sociedad capitalista: La burguesía industrial y el proletariado fabril, es decir, los dos grandes grupos sociales: capitalista y obrero.

La aparición de doctrinas que alegan dar soluciones a los problemas sociales: socialismo, socialismo utópico, y la social-democracia, etc. El desarrollo impetuoso de la economía acarreó un incremento del lujo y la riqueza de la burguesía y a su vez, de la pobreza y la indigencia en las masas trabajadoras.

2. El crédito y las garantías reales

Como se ha señalado en el punto anterior, en la época de la Revolución Industrial es donde aparecen las necesidades significativas de capitales y la creación de las entidades financieras, frente a estas necesidades de capital tanto de las empresas industriales como de los individuos en forma particular, surge el fenómeno del crédito como un mecanismo para financiar la adquisición de los bienes y servicios y así asegurar la subsistencia o financiamiento de las iniciativas de las personas y de las sociedades.

El fenómeno crediticio es definido por el autor nacional Marco Falconi, de la siguiente manera:

“Es una operación bancaria mediante la cual una empresa del sistema financiero otorga un préstamo a una persona, con la condición que al vencimiento del plazo le devuelva el capital más los intereses pactados”(1).

Ahora bien, el préstamo de dinero o cualquier otra obligación al que acceden las personas beneficiadas, en la mayoría de los casos las entidades financieras los otorgan previa constitución de una garantía real, ya sea sobre bienes muebles o bienes inmuebles(2).

Las garantías reales, que regula nuestro sistema jurídico, recaen sobre bienes muebles e inmuebles, los que pueden ser de propiedad de los deudores o de terceros que van a garantizar obligaciones determinadas o determinables.

Las garantías reales fundamentalmente son tres: La garantía mobiliaria, que recae sobre bienes muebles; la anticresis y la hipoteca que recaen sobre bienes inmuebles.

De las tres garantías reales antes indicadas, se abordará lo relacionado con la hipoteca y –en forma particular– lo relativo al tema de la cobertura hipotecaria.

II. GARANTÍAS REALES Y BIENES SUSCEPTIBLES DE SER OTORGADOS EN HIPOTECA

1. La hipoteca como derecho real de garantia

El fenómeno crediticio tiene fundamentalmente como fuente de financiamiento el ahorro de las personas y las empresas, es por ello que todas estas operaciones que son otorgadas por entidades del sistema financiero, sin perjuicio de su control por parte del Estado, son otorgadas, en la mayoría de los casos, con la previa constitución de garantías, que pueden ser de naturaleza personal o real.

La hipoteca tiene sus inicios en el Derecho Romano, donde existían hipotecas convencionales, hipotecas legales e hipotecas judiciales, donde el acreedor es puesto en posesión de los bienes del deudor.

El maestro Max Arias-Schreiber, en su obra Exégesis del Código Civil de 1984 nos enseña lo siguiente:

“Cabe señalar que el sistema hipotecario romano era deficiente, por cuanto los gravámenes tenían caracteres generales y carecían de publicidad, de modo que los terceros adquirentes del dominio se veían permanentemente sujetos al riesgo de una hipoteca fantasma u oculta con el subsiguiente desconcierto y falta de seguridad. Fue en esas circunstancias que surge la concepción germana, en la cual la especialidad y la publicidad reemplazaron a la generalidad y a la ocultación, respectivamente. Los terceros se vieron protegidos y quedaron rotas las barreras que dificultaban el tráfico dominial y se acrecentó el crédito territorial”(3).

2. Bienes susceptibles de ser otorgados en hipoteca

En principio se debe precisar que la garantía real hipotecaria solo recae sobre bienes inmuebles, sin embargo de un análisis sistemático de nuestro Código Civil, se concluye que para que exista la hipoteca, se establece como uno de los requisitos de validez o de existencia, que el acto se inscriba, por lo tanto la existencia de la hipoteca está supeditada a su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble de la Sunarp, lo que tiene su base normativa en el "artículo 1099 inciso 3 del Código Civil y la Ley Nº 26366 de fecha 14/10/1994 que crea El Sistema Nacional de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.

El Código Civil de 1984 en su artículo 885 enumera cuales son los bienes que son considerados inmuebles, dicho artículo lo transcribimos a continuación:

“Artículo 885.- Bienes inmuebles. Son inmuebles:

1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.

2.- El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.

3.- Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.

4.- Las naves y aeronaves(*).

5.- Los diques y muelles.

6.- Los pontones, plataformas y edificios flotantes(*).

7.- Las concesiones para explotar servicios públicos.

8.- Las concesiones mineras obtenidas por particulares.

9.- Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio(*).

10.- Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.

11.- Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.

(*) Incisos derogados por la sexta disposición final de la Ley Nº 28677, publicada el 1 marzo 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada ley”.

Como vemos de la transcripción del artículo 885 del CC que antecede; a la fecha, con la dación de la Ley Nº 28677, Ley de la garantía mobiliaria, solo 8 de los 11 bienes de la redacción originaria del artículo 885 siguen siendo considerados como inmuebles, de los cuales no todos tienen acceso al Registro.

Consecuentemente, a la fecha los únicos bienes inmuebles registrables y que pueden ser objeto de garantía real hipotecaria son los siguientes:

1. Los predios en general: urbanos, rurales y eriazos.

2. Las concesiones mineras: también denominadas derechos mineros que pueden ser de: Exploración, explotación, labor general, beneficio y de transporte minero.

3. Las concesiones para la explotación de servicios públicos: Explotación de servicios, concesión forestal, concesiones eléctricas, etc.

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III. LA HIPOTECA: REQUISITOS DE VALIDEZ

1. Generalidades

La garantía hipotecaria se remonta al Derecho Romano y es el resultado de una evolución histórica de larga data.

La legislación y la doctrina tanto nacional como la extranjera considera a la garantía hipotecaria como un derecho accesorio a la obligación principal, es decir, sigue la suerte de la obligación principal y no tiene vida en forma independiente per se.

La garantía hipotecaria a diferencia de la prenda civil, actualmente sustituida por la garantía mobiliaria, no genera la desposesión del bien a su propietario, es por ello que parte de la doctrina considera a la hipoteca como derecho no real, por cuanto el propietario del inmueble conserva la posesión y el acreedor hipotecario no tiene acceso al bien gravado, salvo en el caso de la adjudicación judicial; sin embargo, coincidiendo con el autor nacional Martín Belaunde, la hipoteca sí es un derecho real, por el derecho persecutorio, así el referido autor señala:

“(…) Si bien la hipoteca no confiere la posesión inmediata del inmueble, sí existe una clara relación persecutoria entre el acreedor hipotecario y el bien hipotecado, que le confiere al primero el derecho de hacerse pago de manera preferente con el monto del precio doblado en el remate, sea quien fuese el propietario del bien. En ese sentido, existe un derecho real que vincula al acreedor con el inmueble gravado (…)”(4).

2. Requisitos de validez de la hipoteca

Continuando con el tema de la hipoteca ahora desarrollamos los requisitos de validez de esta, para lo cual previamente transcribimos la definición de hipoteca que nos brinda el artículo 1097 del Código Civil, que prescribe lo siguiente:

“Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión del bien al propietario y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

En cuanto a los requisitos de validez de la hipoteca, son cuatro y están expresamente establecidos en el artículo 1099 del Código Civil, los que desarrollamos a continuación.

2.1. Que la constituya el propietario del inmueble o su representante

El primer elemento de validez del contrato de hipoteca, es que el otorgante de la garantía real sea el propietario del bien, esto implica que el propietario puede celebrar dicho acto en forma directa o a través de un representante, ya sea por apoderado o mandatario(5).

Respecto al inmueble dado en garantía hipotecaria, este debe ser específicamente determinado, lo que se denomina en doctrina, en aplicación del principio de especialidad, especialidad respecto al bien, y desde luego este bien debe estar previamente inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble.

a) Formas de constitución de la hi-poteca

Existen dos formas de constitución de la garantía real: La unilateral y la bilateral. En el presente artículo abordaremos solo lo relacionado a la hipoteca unilateral, por cuanto en la hipoteca bilateral no existe mayor debate doctrinario ni jurisprudencial.

b) La hipoteca unilateral: voluntad del titular del bien

La constitución e inscripción de la hipoteca unilateral se admite en el Perú por cuanto con la participación del propietario del bien a hipotecar, se cumple con el requisito de validez establecido en el numeral 1 del artículo 1099 del Código Civil; además, como ya ha quedado zanjado, el Registrador Público no califica la existencia ni validez de la obligación, solo se debe limitar a verificar si dicha obligación se encuentra expresada en el acto constitutivo de la hipoteca, el artículo 1099 del CC no establece como un requisito de validez la participación del acreedor hipotecario. Así tenemos casos prácticos de hipotecas unilaterales:

- Las personas naturales que postulan a martilleros públicos, tienen obligatoriamente que otorgar hipoteca unilateral a favor de la Zona Registral Nº IX Sede Lima, entidad que los nombra y renueva por periodos semestrales, en garantía de los posibles perjuicios que ocasionen los martilleros en el desempeño de sus funciones, caso contrario, de no otorgar dicha hipoteca unilateral, no se les acepta como postulantes a una plaza de martillero público.

- Otro caso muy usual de hipoteca unilateral, es la que se otorga o constituye para la obtención del título de crédito hipotecario negociable previsto en la Ley de Títulos Valores Nº 27287, según esta norma el registro expedirá a solicitud del propietario del inmueble registrado, el título de crédito hipotecario negociable, cuando este constituya hipoteca unilateral y además que el bien materia de garantía hipotecaria debe estar libre de cargas o gravámenes.

De la revisión de los 2122 artículos que tiene nuestro Código Civil, no encontramos disposición alguna que establezca que la garantía hipotecaria nace de manera obligatoria de un acto bilateral y que sea necesaria o imperativa la participación del acreedor para constituirse; por lo tanto, reafirmamos nuestra opinión de que en el Perú son perfectamente válidas e inscribibles en el Registro de la Propiedad Inmueble, los actos jurídicos unilaterales de constitución de hipoteca(6).

2.2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

El segundo requisito de validez de la hipoteca, está referido a que debe existir una obligación a garantizar, la misma que tiene que ser determinada o determinable.

Se sostiene de manera uniforme, que la hipoteca, tiene el carácter de accesoria, frente a la obligación que garantiza. Según nuestra legislación vigente, NO PUEDE EXISTIR HIPOTECA, SIN OBLIGACIÓN O CRÉDITO QUE GARANTIZAR.

Ordinariamente se constituye para garantizar obligaciones dinerarias, aunque nada impide que sea de otra naturaleza la obligación a garantizar, como que pueda garantizar obligaciones de dar, de hacer o de no hacer; solo que estas obligaciones, deben ser determinadas o determinables.

Las obligaciones determinadas o determinables, que exige la ley como un elemento de validez, es lo que se denomina en doctrina: especialidad en cuanto al crédito.

Esta especialidad en cuanto al crédito, la ley la establece para resguardar el interés del deudor y de los terceros que van a contratar sobre la base de la información que brinda o publicita el Registro.

Téngase en cuenta, que la hipoteca también puede garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, obligaciones que aún no existen, pero para los efectos de cumplir con la especialidad, y poder tener acceso al Registro, tales obligaciones futuras o eventuales deben ser determinadas o determinables y constar en el documento que contiene el acto jurídico de la hipoteca.

Por ejemplo se puede constituir hipoteca a favor de una empresa financiera para garantizar una línea de crédito de varios miles de dólares, o para que una empresa construya un edificio de cinco niveles o pisos valorizados en determinada cantidad de soles o dólares, etc.

2.3. Que el gravamen sea cantidad determinada o determinable

El tercer requisito es que el gravamen sea determinado o determinable, esto es, una suma de dinero hasta donde va a gravarse el bien inmueble dado en garantía hipotecaría, para el cumplimiento de una obligación, de esta manera el legislador consagra el principio de especialidad respecto al gravamen o cobertura.

El principio de especialidad en los contratos de hipoteca, tienen básicamente como fundamento, proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de otros derechos reales que se pueden constituir sobre el mismo inmueble (Ej. Constitución de hipotecas de segundo o tercer rango, embargos, etc.), los cuales se inscriben y se publicitan, otorgando oponibilidad a sus titulares.

La determinación del gravamen inscrito, facilita o favorece la circulación o tráfico de los bienes y propicia el crédito en general. Así por ejemplo si un propietario tiene hipotecado su inmueble con un monto indeterminado, difícilmente va a conseguir nuevos créditos con la garantía del mismo inmueble, ya que un inmueble hipotecado sin un gravamen determinado o determinable no es bien valorado en el mercado inmobiliario para futuros actos jurídico económicos.

Al ser una característica de la hipoteca la especialidad, lo que publicita el registro es respecto al monto de la hipoteca, es determinante para la celebración de los futuros contratos relacionados con el bien hipotecado, ya que como se ha dicho si los terceros no conocen con certeza el monto de la responsabilidad del inmueble, es muy probable que no adquieran dicho bien o celebren contratos con relación a ese inmueble.

2.4. Que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble

La inscripción en los Registros Públicos es el cuarto y último requisito de validez que necesita la hipoteca para existir. Esto significa que si no se inscribe la escritura pública de hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble, tal garantía real no existe.

Por lo tanto, en nuestro país la inscripción registral de la hipoteca tiene el carácter constitutivo, esto implica que la hipoteca es válida desde su inscripción registral. En el caso de no inscripción, esta solo será un acto de carácter obligacional por la cual una de las partes se encuentra frente a la otra en calidad de deudor de una obligación determinada o determinable, que puede ser un préstamo bancario u otras obligaciones lícitas determinadas y el acreedor no podrá hacer uso de los derechos de persecución, de preferencia ni de venta judicial del bien, que sí lo tienen los acreedores con hipotecas registradas.

Un contrato principal que contiene una garantía real de hipoteca, si no se inscribe solo vinculará a las partes que lo otorgan y se le aplicará el principio de relatividad de los contratos en virtud del cual existe una obligación personal entre los otorgantes; sin embargo, si la hipoteca es inscrita en el Registro de Propiedad Inmueble, se convierte en un derecho real oponible a todos erga omnes, por cuanto el registro es el mecanismo absoluto que permite la publicidad material de conocimiento al presumir, sin admitir prueba en contrario, de que todos conocemos el contenido de las inscripciones, presunción juris et de jure consagrada en el artículo 2012 del Código Civil, denominado principio de publicidad material.

a) Formalidad de la garantía hipotecaria

En cuanto a la formalidad de la hipoteca, como regla general esta debe constar en Escritura Pública, salvo disposición distinta de la ley(7).

Sin embargo, se debe precisar que en el caso de la hipoteca, si bien es cierto, que el Código Civil dispone que esta debe constituirse por escritura pública, también lo es que no sanciona con nulidad su inobservancia, de lo que podemos concluir que se trata de una formalidad ad probationem.

En todo caso una de las partes contratantes puede compeler a la otra a llenar la formalidad indicada bajo las pautas del proceso sumarísimo conforme le faculta el artículo 1412 del Código Civil.

IV. ¿LA COBERTURA HIPOTECARIA TIENE COMO LÍMITE EL GRAVAMEN INSCRITO?

Ahora veremos lo relacionado con la cobertura de la garantía hipotecaria.

En lo concerniente a la cobertura hipotecaria, el tema latente es si esta cobertura se debe limitar al gravamen inscrito, o puede ser mayor al gravamen registrado. El tema ha generado opiniones o tesis diametralmente opuestas, unos sostienen que la cobertura debe tener como límite el gravamen inscrito, por cuanto desconocer esta limitación, implicaría perjudicar a terceros que han contratado en virtud de lo publicitado por el registro. La segunda corriente sostiene que el límite de la cobertura puede superar el monto del gravamen inscrito y se fundamenta en que la hipoteca es accesoria a la obligación, por lo tanto dicha hipoteca está supeditada a la obligación principal.

1. Primera corriente: la cobertura de la obligación puede superar el límite del gravamen inscrito

Parte de la doctrina y algunas resoluciones jurisdiccionales, sostienen que el inmueble dado en garantía hipotecaria, debe responder o coberturar hasta por una suma mayor al monto del gravamen inscrito.

Así por ejemplo, si se constituye hipoteca, hasta por el monto de $ 100 000.00 para garantizar un crédito de $ 80 000.00, entonces puede suceder que en la liquidación final(8), efectuada y aprobada por el juzgado, previa notificación a las partes, se obtenga una suma total de $ 120 000, entonces el inmueble respondería hasta por la suma de $ 120 000.00, monto que supera en $. 20 000 al gravamen hipotecario inscrito.

Esta postura se basa en el artículo 1107 del Código Civil, que prescribe: “La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio”. Este artículo transcrito solo se refiere a la extensión de la garantía respecto a créditos dinerarios; sin embargo, desde nuestra particular opinión, debemos dejar constancia de que en la mayoría de los casos las entidades crediticias constituyen hipoteca por montos considerablemente mayores a las sumas otorgadas. Por lo tanto al establecerse contractualmente un límite a la cobertura de la hipoteca, este acuerdo o convención debe ser respetado, no solo por aplicación del principio de relatividad de los contratos que al inicio solo vincula a ambas partes contratantes, ya que una vez registrada la garantía real hipotecaria esta es oponible erga omnes, en virtud del principio de publicidad registral material, por lo tanto se debería respetar dicho monto inscrito.

2. Segunda corriente: el monto del gravamen inscrito es el límite

Sostiene que el monto determinado en el gravamen (monto de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble), es la suma máxima hasta donde puede coberturar o responder el inmueble sobre el que recae la garantía real, es decir, si un inmueble es hipotecado por una suma de $ 100 000, esta sería la suma máxima por la que respondería el inmueble gravado, asípor ejemplo si la liquidación definitiva de intereses moratorios, compensatorios, primas de seguro, costas del juicio y otros, suman en total $ 130 000, esto significa $ 30 000.00 más que el monto del gravamen inscrito, bajo esta segunda corriente y que la compartimos plenamente, solo sería coberturado hasta por el monto de la hipoteca inscrita $100 000.00, y el saldo o diferencia no coberturado, no corresponde ser asumido por el inmueble hipotecado.

Esta postura tiene fundamento en el principio de publicidad registral, previsto en el artículo 2012 del CC en virtud del cual se presume sin admitir prueba en contrario que todos tenemos conocimiento del contenido de las inscripciones, por lo tanto la publicidad registral vincula a todos: contratantes, terceros adquirentes, acreedores hipotecarios de segundo u otros órdenes, titulares de embargos sobre el bien hipotecado, funcionarios del registro, autoridades judiciales, administrativas, etc.(9), consecuentemente el monto o tope de la cobertura hipotecaria, es hasta por el monto del gravamen inscrito.

2.1. Fundamentos para considerar que la cobertura tiene como límite el gravamen inscrito

a) Protección a los terceros

El Registro se crea como una necesidad de la población para proteger sus bienes y derechos, consecuentemente es el Estado a través de la institución registral la encargada de brindar la publicidad oficial sobre la titularidad de los bienes y de las cargas y gravámenes que recaen sobre ellas, entre ellas, la garantía real hipotecaria.

Toda persona antes de adquirir un bien, en este caso un bien inmueble registrado, solicita al Registro información sobre el titular y los gravámenes en general que recaen sobre él y de esta manera sobre la base de esa información oficial contrata e inscribe de manera diligente su derecho, por lo tanto reconocer como límite de la cobertura hipotecaria monto o suma mayor al inscrito en el Registro, implica desconocer la plena vigencia de los principios registrales de publicidad material-formal y de fe pública registral. Y además debilitaría la institucionalidad de los Registros Públicos.

b) Facilita el tráfico inmobiliario

No considerar como límite de la garantía hipotecaría el gravamen inscrito implicaría una total incertidumbre de los agentes inmobiliarios y de las empresas del sistema financiero en general, ya que no existiría la posibilidad de saber cuál sería el monto real hasta donde respondería un bien hipotecado.

Al no saber cuál es el monto total por el que responderá un bien inmueble hipotecado resulta que su valor comercial es imposible de ser determinado, trayendo como lógica consecuencia que dichos inmuebles –por estar hipotecados– serían excluidos del mercado inmobiliario y no podrían ser otorgados en hipotecas de segundo o posteriores rangos.

c) Plena vigencia de los principios registrales y de la institucionalidad de los registros públicos

Los principios registrales son el conjunto de reglas o normas jurídicas fundamentales, que guían y sirven de base al sistema registral de un determinado país.

Uno de los principios fundamentales del sistema registral peruano y de la mayoría de los países del mundo es el principio de fe pública registral, en cuya virtud la gente adquiere derechos y es protegida por el Registro, por lo tanto se convierten en terceros registrales y pueden ser afectados por hechos o gravámenes no inscritos o en todo caso por montos superiores a los registrados.

La inscripción registral de una hipoteca es constitutiva, es decir existe desde su inscripción registral, sin embargo, si el monto del gravamen no es el límite hasta donde cobertura la obligación garantizada, implicaría que la publicidad registral no serviría para nada al no ser este monto respetado por las autoridades jurisdiccionales o administrativas con facultades para llevar adelante procesos de remate y adjudicación de bienes inmuebles hipotecados.

Tener como límite de la cobertura hipotecaria el gravamen hipotecario inscrito implica reconocer los principios registrales de publicidad material y de fe pública registral, además reconocer la institucionalidad de los Registros Públicos (Sunarp), que brinda seguridad jurídica a todos los bienes y derechos inscritos desde el año 1888.

V. LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA MINERA

Regularmente las hipotecas se extinguen por las causales establecidas en el artículo 1122 del Código Civil; sin embargo es bueno precisar algunas formas especiales como es el caso de la extinción de las hipotecas sobre concesiones mineras(10).

Como sabemos, la concesión minera es un derecho real por expresa determinación de la ley, ya que en sí es una autorización administrativa que permite explorar y explotar los recursos minerales concedidos que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada.

El derecho real que otorga la concesión minera a su titular está supeditado al pago anual de derechos de vigencia, por lo tanto si no se cancela el derecho de vigencia de una concesión por más de dos años consecutivos, o no se realiza la producción mínima establecida por ley u otras causales previstas en la ley, la concesión minera caduca, es decir, se extingue y revierte esta a favor del Estado libre de todo gravamen(11).

Por lo antes indicado un titular de una garantía hipotecaria si no está debidamente informado sobre la vigencia de una concesión minera, podría perjudicarse si el titular de la concesión minera no está al día en el pago.

Extinguida la concesión minera por caducidad, automáticamente se extingue la hipoteca inscrita sobre esta por imperio de la ley, con lo que se puede concluir que una garantía hipotecaria sobre una concesión minera, es sumamente riesgosa, ya que si no se está al pendiente sobre la cancelación anual por derecho de vigencia, podría caducar y perjudicar la garantía real inscrita.

Tramitado un nuevo petitorio sobre una concesión minera caduca, su nuevo titular la adquiere sin gravamen alguno.

VI. CONCLUSIONES

1. La inscripción registral de la hipoteca en el Perú es de carácter constitutivo, pues si esta no logra acceder al registro, para el derecho no existe tal acto, por cuanto el artículo 1099 del Código Civil prescribe que la inscripción registral de la garantía hipotecaria es un requisito de validez. Inscrita una hipoteca se convierte en un derecho real de oponibilidad erga omnes, en el caso de no acceder al registro el acto, solo es uno de naturaleza obligacional, que vincula a las partes que lo celebran, conforme al principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1363 del CC(12).

Al no ser un derecho real por falta de inscripción registral, el titular del crédito no garantizado no podrá hacer uso de los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien a través del procedimiento de ejecución de garantías.

2. Solo son susceptibles de ser otorgados en garantía real hipotecaria los siguientes bienes: a. Los predios (urbanos, rurales y eriazos); b. Los derechos mineros (concesiones); c. Las concesiones para la explotación de los servicios públicos (concesión de obras públicas de infraestructura o de servicio público, la concesión forestal, la concesión eléctrica, etc.).

3. Sobre la cobertura hipotecaria que recae sobre los bienes inmuebles, si bien es cierto que existen dos posiciones, una que precisa que la cobertura puede superar el gravamen inscrito y la segunda, que es la mayoritaria, y la cual compartimos totalmente, sostiene que la cobertura hipotecaria por la que debe responder un bien hipotecado, es hasta por el monto del gravamen inscrito, monto que fue pactado por el acreedor y deudor. Esta segunda posición es la más justa y debería ser aplicada por todos los magistrados del país a través de un precedente de observancia obligatoria y así facilitar el tráfico de los bienes inmuebles y proteger a los terceros de buena fe que adquieren dichos bienes, bajo la publicidad que brinda el Registro.

4. No respetar como límite de la cobertura hipotecaria el gravamen inscrito, implica desconocer la plena vigencia de los principios registrales de publicidad y fe pública registral que es vinculante a todos: transferentes, adquirentes, acreedores hipotecarios de segundo y otros rangos, autoridades administrativas y judiciales.

5. La hipoteca unilateral no está regulada de manera expresa en el Código Civil; sin embargo, de una interpretación sistemática del mismo cuerpo sustantivo civil y de la legislación especial, por ejemplo, la Ley de Títulos Valores N° 27287, sí es perfectamente posible su otorgamiento e inscripción registral.

NOTAS:

(1) FALCONI PICARDO, Marco. El derecho bancario a la luz de la legislación y jurisprudencia peruana. Edit. Ediciones Legales, 1ª edic., Lima, 2000, p. 989.

(2) CONFORMACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. En el Perú, con la entrada en vigencia de la “Ley de la Garantía Mobiliaria”, Ley Nº 28677, publicado en el Diario Oficial el 1 de Marzo del 2006, solo forman parte del Registro de la Propiedad Inmueble los siguientes registros:

1.- El registro de predios;

2.- El registro de derechos mineros; y,

3.- El registro de concesiones para la explotación de servicios públicos.

La misma Ley Nº 28677, considera como bienes muebles, a partir del 1 de junio 2006, a las Naves, Aeronaves, Embarcaciones Pesqueras y Buques, bienes que dejan de ser considerados inmuebles, como hasta esa fecha lo establecía el artículo 885 del código civil.

(3) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Codigo Civil de 1984. 1ª edic., Gaceta Jurídica, Lima, 1995, p. 159.

(4) BELAUNDE MOREYRA, Martín. Derecho minero y concesión. 2ª Reimpresión, Editorial San Marcos E.I.R.L., Lima, 2010, p. 237.

(5) El artículo 156 del Código Civil de 1984, establece que para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

(6) Se debe precisar que el Registro de la Propiedad Inmueble, no solo comprende a los predios (urbanos y rurales), sino que también incluye al de Derechos mineros, y el Registro de concesiones para la explotación de los servicios públicos (artículo 2 de la Ley Nº 26366).

(7) Hipoteca en documento privado. Las hipotecas constituidas a favor del Banco de Materiales, es un caso de constitución de la hipoteca formalizada en documento privado en virtud de la Ley N° 28275 y su reglamento aprobado por D.S. N° 018-2004-VIVIENDA.El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 1012 que la hipoteca también podía constituirse por testamento.

(8) Efectuado el remate o adjudicación en el presente caso de un inmueble determinado, el Juzgado liquidará y aprobará el monto a pagar al ejecutante. Dicha liquidación incluye necesariamente, los intereses, costas y costos del proceso. (artículo 746 del CPC).

(9) Artículo 2012 del Código Civil.- Se presume sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

(10) Causas de extinción de las hipotecas.-

Artículo 1122 del Código Civil.- Causas de extinción de la hipoteca

La hipoteca se acaba por:

1. Extinción de la obligación que garantiza.

2. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.

3. Renuncia escrita del acreedor.

4. Destrucción total del inmueble.

5.- Consolidación.

(11) El Texto Único Ordenado de la ley General de Minería vigente es el aprobado por D.S. N° 014-92-EM.

(12) Artículo 1363 del Código Civil: Principio de Relatividad de los Contratos.- Los contratos solo surten efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a estos si trata de derechos y obligaciones no transmisibles.