I. ¿UN MATIZ NORMATIVISTA O UN ONTOLOGICISMO OCULTO?: LA POSICIÓN DE GARANTE EN LA OMISIÓN

Es sabido que, en los delitos de omisión impropia(1) los que consideran su análisis a través de la causalidad hipotética, también consideran que es necesario que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su cargo o profesión. Esta obligación especial, convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre con el que suele denominarse doctrinalmente: Posición de garante(2)(3).

Sin embargo, también se considera que en los delitos de omisión propia, el círculo de los posibles sujetos activos está restringido por el tipo legal a aquellos sujetos que tenían el deber de realizar la acción omitida(4). La diferencia, por tanto, operaría en que en los delitos puros de omisión la calidad de sujeto activo se deduce directamente del tipo legal; en cambio, en los de omisión impropia hay que acudir a la totalidad del ordenamiento jurídico, porque los tipos legales guardan silencio.

La posición de garante como problema situado en el tipo de los delitos de omisión impropia continúa siendo el punto de escape hacia la expansión de la punición de estos delitos, y, en consecuencia, uno de los más necesitados de delimitación y restricción(5).

No obstante, el principal lastre en la doctrina de la omisión es considerar que la equivalencia normativa entre la omisión (impropia) con la comisión, se realiza a través de una posición normativa entre el sujeto y el bien jurídico afectado; por tanto, la posición de garante siempre ha sido considerada como una figura de valoración normativa en el contexto de la comisión por omisión; sin embargo, si uno revisa los antecedentes de esta figura y cómo fue insertada definitivamente en el vocabulario jurídico-penal, concluirá que la misma proviene de un sistema dogmático anclado en una perspectiva ontológica.

En efecto, la fundamentación de la imputación en la omisión impropia a través de la posición de garante del omitente tiene origen en Nagler, quien lo pudo desarrollar en el marco del proceso de reacción contra el absolutismo durante la posguerra, e imponerse como doctrina dominante en el marco de la reformulación sistemática del finalismo y la consiguiente superación del esquema neokantiano(6).

El finalismo fundamentó la punibilidad de los delitos de omisión en la mutabilidad del orden social, ya que si fuera estático solo podrían castigarse las acciones. Ello les permitió apreciar que también es un comportamiento humano la omisión de evitar un resultado, siempre que al autor le hubiera estado confiada la preservación del bien jurídico. Así, es también obra del sujeto la no intervención, siempre que estuviera a su cargo impedir el desarrollo de un determinado curso causal (posición de garante)(7).

Asimismo, en lo que respecta a las fuentes de la posición de garante, el finalismo reprodujo en lo sustancial el modelo neokantiano, al explicar que la posición de garante podía surgir de una ley no penal, un contrato o un hecho anterior del omitente. Estos criterios, en su tiempo, se convirtieron en doctrina dominante, pero fue en todo caso insuficiente para preservar el principio de legalidad, ante la inexistencia de previsiones legislativas(8).

Posteriormente, otro representante del finalismo: Armin Kaufmann elaboró una nueva taxonomía de la posición de garante, aún dominante en la actualidad. En esta nueva clasificación, Kaufmann partió de la distinción (ontológica) del sentido positivo y negativo de la conducta; concluyendo que el deber de actuar debe ser compatible con las modalidades de acción.

Como se puede apreciar, el desarrollo de la teoría de la posición de garante que considera a la omisión impropia, por un lado, como un delito especial, y por el otro lado, equivalente a la comisión, tuvieron como presupuesto una noción ontológica de la omisión.

Situación totalmente diferente se tiene en la actualidad; debido a que dicha teoría se busca partir, no de un elemento exclusivo y excluyente en la omisión impropia (como es la posición de garante) sino en las consecuencias (presencia de un riesgo típico) que el sujeto puede originar, ya sea por la organización de su actividad personal, o bien, por su posición institucional, las cuales, se les puede imputar al sujeto activo como su propio obrar.

En ese orden de ideas, en este punto se va a analizar la tesis de la posición de garante que, como fruto de una corriente que estudia desde una perspectiva ontológica a la omisión, considera que este es un elemento especial en el tipo objetivo de la omisión impropia, así como ajeno a cualquier otra construcción típica.

II. LAS FUENTES FORMALES DE LA POSICIÓN DE GARANTE

Fue con Feuerbach con quien se inició la idea de la existencia de un deber jurídico como fundamento de la punición de la omisión, claro está, con la aclaración de que este autor no conoce aún la distinción entre delitos de omisión propia y delitos de omisión impropia, dado que, esta dicotomía se debe a los estudios de Luden(9). Fuera de esta situación, Feuerbach indicó que en el delito de omisión se requiere siempre de la existencia de una particular razón jurídica (la ley, como emanación de la voluntad social, o el contrato, como emanación del principio de la autonomía de las partes para originar vínculos jurídicos) en la que basar el deber de actuar; sin este fundamento, la omisión no es delictiva(10).

Al ser valorada la posición de este autor, la doctrina entiende que esta sitúa el problema de la responsabilidad penal por omisión en el plano normativo y no en el causal(11).

Sin embargo, el punto central siempre ha consistido en determinar los criterios que determinan las condiciones que permitan afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su producción activa. Inicialmente, se pensó que la equivalencia se daba en la esfera de la causalidad; no obstante, al descartarse el nexo causal en la omisión, se entendió que solo las omisiones que implicaran la infracción de un determinado deber de actuar deberían ser típicas.

De esta nueva forma de ver el problema surgió la teoría formal de las fuentes del deber, para la cual una omisión de impedir el resultado se debía considerar equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provenía de una ley, un contrato o el peligro de producción del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente (injerencia)(12). En efecto, ante el fracaso del positivismo por encontrar criterios de equiparación entre la acción y la omisión y su irreductibilidad en el plano ontológico y consecuentemente dogmático, hizo que se fundara la esencia de los delitos de omisión como de infracción de un deber. Dieron así lugar a la teoría de las fuentes formales del deber de actuar y que en esencia entiende a la omisión impropia como una mera omisión calificada por una especial intensidad del deber de actuar.

Por otro lado, al tener como dificultad la determinación de la posición de garante para la fundamentación y equivalencia de la omisión impropia con la comisión, así como para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infracción del principio de legalidad (debido a la no mención expresa de los deberes que fundamenten la posición de garante), hubo la necesidad de establecer como indicadores de un especial deber jurídico de actuar a la ley, el contrato y a la injerencia, que a continuación se expondrá.

1. La ley

Para un sector de la doctrina, no basta con el incumplimiento de un deber moral y tampoco de un deber jurídico. En ese sentido, la asunción de una posición de garante puede provenir, por ejemplo, de la ley(13).

Entre los deberes provenientes de la ley, están aquellos que en las relaciones familiares imponen obligaciones de asistencia y protección, como el deber de alimentar a los hijos no emancipados, que corresponde a los padres. Asimismo, están aquellas personas que por su cargo o función, la ley le establece un conjunto de deberes (ejemplo: el socorrista funcionario en una piscina municipal).

En cambio, el resto de los ciudadanos no garantes, que no tienen la obligación especial extrapenal de garantizar la vida de determinadas personas, sino solo la obligación general jurídico-penal que nos afecta a todos de socorrer a cualquier ser humano, responderían, si no interviniesen, únicamente por delitos de omisión propia(14).

Finalmente, se entiende que la obligación de actuar proveniente de la ley, también comprende al derecho consuetudinario(15).

2. El contrato

Según la teoría de las fuentes formales, la asunción de un deber de actuar puede provenir de un contrato, por ejemplo, que obliga al sujeto a vigilar la ejecución de unas obras, o del Derecho Público, como en el caso del funcionario que ha de comprobar si se cumplen las disposiciones relativas a la seguridad en la ejecución de las mismas obras; en tales supuestos, según los defensores de esta teoría, es preciso que el sujeto haya efectivamente asumido el puesto de garante a que se obligó(16).

Sin embargo, ante la crítica de que la equiparación civilista de la obligación contractual con la legal no sería útil, dado que, precisamente se busca reafirmar que no toda obligación legal es constitutiva del deber de garantía, originó que el contrato solo puede ser fuente de la posición de garante cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o protección.

3. El actuar precedente

No es unánime el momento histórico en que aparece la teoría de la injerencia. Así, para unos, la injerencia nace ya en el primer tercio del siglo XIX, formulada en primer lugar para casos determinados(17); otros en cambio, atribuyen a la teoría formal de las posiciones de garantía como la obligación de actuar basado en la ley y el contrato. La incorporación de los casos de injerencia es posterior y solo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la acción mediante la “teoría de la causalidad de la acción ejecutada en lugar de la omitida” de Luden, pues esta afirmaba que la acción positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurídico era la causa del resultado (teoría del aliud agüere)(18). Para otros, la germinación de la injerencia se encuentra en los inicios del siglo XX, concretamente a partir de la obra de Stübel en 1928, quien consideraba que en el caso de que una persona colocase a otra en una situación de riesgo de la que no pudiera esta última salir sin la ayuda de aquella, surgía para el causante del peligro un deber de actuar en evitación del resultado(19), aunque están quienes atribuyen su origen de la ingerenz, a Nagler, quien la utilizó en 1938(20).

Frente a ello, se ha indicado que el inicio de la teoría de las fuentes formales de la posición de garante se debe a Feuerbach(21); sin embargo, este solo consideró a la ley y al contrato como fuentes que originan la obligación de actuar; la incorporación de los casos de injerencia es posterior, y solo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la acción mediante la teoría de la causalidad de la acción ejecutada en lugar de la omitida de Luden, pues esta afirmaba que la acción positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurídico era la causa del resultado (teoría de la aliud agere). La tesis de Luden fue generalmente rechazada, resultaba evidente que si la otra acción era suprimida mentalmente, según la fórmula de la conditio sine qua non, el resultado se hubiera producido de todos modos. A partir de entonces el problema de los casos de injerencia no encontró ninguna solución plausible en el marco de la teoría formal de las fuentes del deber(22).

En tiempos más actuales, esta tercera fuente formal de la posición de garante se entiende de la siguiente forma: El que mediante un hacer precedente crea un peligro de lesión a un bien jurídico, responde de esa lesión, igual que si la hubiera causado mediante una acción positiva, si posteriormente omite evitar el resultado típico en el que va a desembocar la cadena causal puesta en marcha por aquel hacer precedente(23).

Sin embargo, no todo hacer precedente condicionante después de un resultado típico crea una posición de garante, pues si así fuera, todo se difumina y todo el mundo respondería por todo. Frente a ello, se estableció como primera limitación que la posición de garante solo puede provenir de un hacer precedente peligroso en sí para la producción del resultado. No obstante, la discusión radicó en establecer los criterios acerca de cuándo un actuar precedente es peligroso(24).

Finalmente, en las cuestiones particulares nunca hubo acuerdo al respecto. Por ejemplo, se dice que el deber de evitar se reduce a peligros próximos, a lo que Stratenwerth observa que en el caso de un fabricante de automóviles con fallas que pongan en peligro la seguridad del tránsito, poco importa que la probabilidad de peligro sea del dos por ciento o del cincuenta por ciento. Se coincide en que el deber de actuar en razón de la conducta precedente no puede ser deber de garantía cuando también la víctima podía y debía haber previsto el resultado(25).

4. Crítica a las fuentes formales de la posición de garante

A las fuentes formales se les critica porque la mera infracción del deber jurídico de actuar (antijuridicidad formal) impuesta por una ley o un contrato no supone automáticamente la contrariedad a Derecho de la omisión si no va acompañada de la afección de un interés jurídico-penalmente protegido (antijuridicidad material). Así, el deber legal de alimentar a un hijo no expresa todavía el deber de garantía, que propiamente se fundamenta en la estrecha vinculación personal y de dependencia existente entre el obligado y la persona a su cuidado(26).

Por otro lado, se considera como debilidad de esta construcción su excesiva indeterminación como consecuentemente por su escasa fidelidad al principio de legalidad, lo que se evidencia al analizar las fuentes tradicionales de la posición de garante(27). Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber de emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del Código Penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violación a un deber impuesto por el Derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construcción judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo único legal sea un divorcio por injuria o la exclusión hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial(28).

Asimismo, se le observa porque resulta demasiado estrecha; si bien permitiría explicar los deberes de protección que existen en el núcleo familiar más estrecho de los padres y los hijos, chocaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que, por ejemplo, el sobrino huérfano, criado por su tía y que había crecido en casa de esta no tenía hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumbían respecto de sus padres; o bien, cómo justificar la alegación de que como el contrato ha devenido en nulo, entonces se elimina la fuente del deber de actuar.

Otra crítica es que la teoría formal es demasiado unilateral, conduciendo a que la calidad de posición de garante se desligue en su referencia con el bien jurídico dañado. Muestra de ello, es el considerar al contrato como fuente de garantía, dado que, una vinculación semejante del Derecho Penal a las reglas del Derecho Civil conduce a consecuencias imprevisibles; así, ante los casos de nulidad, anulabilidad, terminación del contrato(29), en los casos de posiciones de garantes efectivamente asumidas o continuadas, como asimismo en aquellos en los cuales el contrato es válido desde un punto de vista del Derecho Civil, no obstante lo cual el obligado aún no ha asumido la posición de garante.

Igualmente, se observa en el extremo del actuar precedente como fuente formal de la posición de garante, dado que se duda que ese deber jurídico se pueda fundar en la interrupción de una acción precedente que no era obligatoria, aunque la presencia del dolo de peligro inclinaría a su admisión, y la del dolo de daño la excluiría porque entonces todo el que ataque un bien jurídico quedaría constituido en garante de su indemnidad y por consiguiente la acción positiva se convertiría en omisión.

Según Schünemann, el injerente se encuentra frente al ulterior acontecimiento, ontológicamente, igual que cualquier otra persona, por lo que las sucesivas etapas del proceso causal se le pueden imputar a su esfera de dominio solo sobre la base del acto desencadenante. Cuando el injerente –continúa el autor– se convierte repentinamente en doloso, ello es un dolo sin dominio y, por consiguiente, una mala voluntad sin hecho. Lo que en el fondo, la responsabilidad por injerencia es una sucesora compensada por el principio de culpabilidad, del dolus indirectus del derecho común, un principio del versare in re illicita reducido al dolus subsequens(30).

Finalmente, Esteban Righi critica esta teoría, porque pone en tela de juicio el principio de legalidad, lo que se acentuaba más a medida que se avanzaba en la determinación de cada fuente, alcanzando su instancia más vulnerable con el reconocimiento de una cuarta fuente: la convivencia social. Asimismo, formula las siguientes observaciones(31):

a) Cuando fundamenta el deber de actuar en normas jurídicas no penales, ya que su contenido no contiene ninguna sanción penal.

b) La aceptación convencional del deber, ya que las obligaciones emergentes de un contrato han sido siempre consideradas ajenas al ámbito del Derecho Penal.

c) Lo que considera más grave, son los casos de injerencia, por un lado debido a que estos se postulaban sobre la base del Derecho consuetudinario, así como por la dificultad e imprecisión para describir los requisitos que debía reunir el hecho previo, ya que no resultaba suficiente que este hubiere generado una situación de peligro, sino que incluso pudo haber sido consecuencia de un comportamiento ajustado a Derecho.

d) El paliativo dado por la jurisprudencia de que el contenido del deber solo podía determinarse tomando en consideración el caso concreto, puso en evidencia la debilidad de la fundamentación para establecer criterios generales, lo que alimentó la inseguridad jurídica.

e) Preparó el terreno para una extensión desmesurada del Derecho Penal de base autoritaria propugnada por la escuela de Kiel.

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III. LAS FUENTES FUNCIONALES DE LA POSICIÓN DE GARANTE

La cuestión de la fundamentación no ya puramente formal sino material de las fuentes del deber de garantía adquiere singular relevancia desde el momento en que el elemento posición de garantía es considerado determinante a la hora de proceder a la equiparación punitiva entre la comisión y la omisión impropia.

Frente a ello, se le considera a Vogt como el primero en establecer, en 1951, un fundamento material de carácter sociológico de las posiciones de garantía, sobre la base de una relación social especialmente estrecha, la cual genera deberes que al ser omitidos origina el mismo grado de desvalor que la acción dirigida contra el ordenamiento social común; sin embargo, se le observa por su falta de contenido para resolver la problemática de la equiparación entre la comisión con la omisión impropia(32).

También cabe mencionar la posición de Bohm, que en 1957, dividió en dos grandes grupos de la posición de garante, considerando que el primero (el deber de los padres y de los cónyuges) se sustenta en la posición que ocupa en la estructura social, la cual les permite detentar una serie de privilegios o ventajas que otros no tienen, originando el deber de realizar una serie de actuaciones no exigibles al común de los ciudadanos. El segundo (la injerencia y el contrato), se sustenta en quien crea un peligro o agrava una situación de riesgo para un bien jurídico, ha de procurar que dicho peligro no se concrete en un daño. No obstante, se le critica a esta teoría el hecho de basar sus afirmaciones en la ley, esto es, de un criterio formal no es posible extraer consecuencias materiales(33).

Sin embargo, resalta la teoría de las funciones de Kaufmann, que en 1959, propuso la división de las posiciones de garantía en función de las tareas que se esperan de quien en una de ellas se encuentra colocada. En ese sentido, dedujo que el fundamento está dado por la necesidad de evitar la lesión de determinados bienes jurídicos. De manera que la posición de garante se constituye en una posición de protección o de defensa de un bien jurídico. Esta posición es en la actualidad mayoritariamente aceptada, por lo que constituirá el núcleo del presente punto que a continuación se va a desarrollar. Por otro lado, la tesis de Kaufmann es la aceptada mayoritariamente por la doctrina, al plantear que la calidad de garante debe estar remarcada por una exigibilidad de evitar el resultado derivada de una determinada relación jurídica entre el sujeto obligado con el bien jurídico protegido; relación que puede traducirse, por un lado, de protección de bienes jurídicos, y por el otro lado, de vigilancia de aquellas fuentes de peligro para los bienes jurídicos; a continuación, se analizarán ambas fuentes.

1. Fuentes de protección de bienes jurídicos

En estos casos, el sujeto activo asume un deber particular de evitación del resultado previsto en el tipo, en función de la presencia de alguno de los siguientes factores(34):

A. En virtud de una vinculación natural o relación fáctica de dependencia que se da, sobre todo, en el ámbito familiar entre los cónyuges, entre padres e hijos, etc., y que impone obligaciones de alimentos, cuidados, etc., pero también en el ámbito de la convivencia de facto, relaciones de amistad, etc.(35).

La doctrina dominante entiende que la posición de garante con fundamento familiar debe extenderse más allá de lo que dispone el Código Civil, y, sobre la base de la estrecha relación vital y/o de la comunidad de vivienda, extiende la obligación extrapenal de actuar y, consiguientemente, la posición de garante por la integridad de los bienes jurídicos amenazados, a los padres respecto de sus hijos emancipados y viceversa, a cualquier ascendiente respecto de sus descendientes y viceversa, a los hermanos entre sí, e incluso a parientes más lejanos(36).

B. El desempeño voluntariamente aceptado de determinadas funciones en una comunidad de peligros también puede fundamentar una posición de garante, que se basa más en el principio de confianza que en el contrato o el actuar procedente(37).

C. La asunción voluntaria de la evitación del riesgo. En este caso, el sujeto asume por contrato o por su decisión unilateral, expresa o tácitamente manifestada, la evitación del resultado(38).

Una vez sustituido el criterio del contrato por el de la asunción fáctica, este desarrolla ya sus propios principios internos y lleva, por ello y en algunas ocasiones, a restringir el ámbito de posición de garantía, negándose su presencia en supuestos en los que civilmente está fuera de discusión que existe ya una obligación contractual.

D. Los deberes de cuidado y protección que corresponde a los funcionarios en el marco de su competencia. En esta esfera se encuentran las más variadas obligaciones y los más diversos deberes; siendo cuestión de interpretación comprobar cuáles son los deberes que por su entidad son idóneos para fundamentar la posición de garante y cuáles no(39).

2. Fuentes de vigilancia de fuentes de peligro para bienes jurídicos

El sujeto activo de la infracción criminal asumiría un deber de vigilancia de los peligros que pueden originar la producción del resultado típico. Esta circunstancia puede venir a través de estas clases de supuestos(40):

A. Se tiene al actuar precedente o injerencia, es decir, quien con su hacer activo ha dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, tiene obligación de impedir la producción de un resultado; es decir, la injerencia supone la creación de un riesgo para el bien jurídico, en virtud de la que se obtiene una obligación específica de impedir el resultado lesivo(41). Por ejemplo, quien enciende una hoguera y, no apagándola adecuadamente, no evita que se produzca un incendio forestal.

Asimismo, se exige que los peligros emanados de un hecho anterior del omitente solo se admitan cuando los peligros generados por el comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la realización de la acción que originó el peligro(42).

Además, otro elemento configurador de la injerencia está dado por la exigencia de que el hecho anterior sea contrario a deber (esto es, quien está amparado por una causal de justificación o por el riesgo permitido no puede surgir una posición de garante por injerencia) y que origine directamente el resultado típico(43).

Sin embargo, hay una posición doctrinal que considera que el comportamiento precedente tiene que ser lícito, dado que si el comportamiento precedente pudiera ser antijurídico, no sería posible afirmar que el sujeto asume el deber de controlar la fuente de peligro, toda vez que el riesgo de dicha fuente sería ya típico; es decir, si el comportamiento precedente fuera ilícito, el sujeto tendría que ser sancionado ya por realizar el comportamiento precedente, y no habría necesidad de esperar nada más(44).

En suma, hasta hoy el principio de la injerencia no ha logrado una formulación del todo satisfactoria, manteniéndose los puntos controvertidos señalados anteriormente.

B. La creación de un riesgo por parte del sujeto activo. En este caso, el sujeto que en sus actividades o posesiones tiene en sus manos (o asume sin haberlo creado) una fuente de riesgos, asume la posición de evitar los resultados(45). Por ejemplo, la emisión de vertidos contaminantes al titular de una fábrica que no verifica el control de sus instalaciones. También a esta fuente se le conoce como ámbito de dominio, es decir, de aquellos deberes de garante que emanan de quien posee el dominio de una fuente de peligro(46).

C. La conducta de terceros. Se trata de los sujetos que tienen el deber de vigilar las conductas de otras personas. Ellos estarían en posición de garante respecto de las conductas vigiladas de los daños que estas pueden causar. Aquí se incluye los deberes de vigilancia de menores, de enfermos mentales peligrosos o de delincuentes de especial peligrosidad (solo en cuanto al peligro específico)(47).

3. Crítica a las fuentes funcionales de la posición de garante

Como se ha indicado, la teoría de la posición de garante clásica, que en un sentido genérico menciona como fuentes jurídicas de los deberes de garante la ley, el contrato y la injerencia, deja en suspenso el fundamento material de la responsabilidad y tiene a lo sumo un rendimiento nemotécnico; también la distinción funcional entre deber de garante del protector, que apunta a la tutela de un bien jurídico frente a los peligros externos que le amenazan, y deber de garante del vigilante, que tiene como contenido el aseguramiento de una fuente de peligro a favor de todos los bienes jurídicos situados fuera de la fuente de peligro, tampoco desvela el fundamento de la responsabilidad, sino que solo caracteriza el contenido del deber con mayor detalle.

Si bien la teoría de las fuentes funcionales permite fundamentar la existencia de una posición de garante en la relación funcional materialmente existente entre el sujeto y el bien jurídico, siguen sin estar claros los criterios que hacen surgir esa relación funcional, esto es, no explica suficientemente el origen de las funciones de protección y de control que se atribuyen al garante.

Por el contrario, se considera que la distinción realizada por esta teoría es circular, puesto que, el cuidado de una fuente de peligro también es una manera de proteger bienes jurídicos, así como, la protección de estos una manera de cuidar fuentes de peligro.

En ese orden de ideas, la indefinición y ambigüedad se acentúa cuando la posición de garante se ha extendido a diversos supuestos que tienen en común una especial relación de dependencia que se establece en forma recíproca entre los titulares del bien jurídico; por ejemplo, quienes se hallan unidos por una comunidad de vida, por enfrentarse a un peligro común o por compartir negocios o intereses comunes. En estos casos surge en un primer plano la dificultad de encontrar un fundamento jurídico que eleve a dicho plano (el jurídico) lo que a primera vista son obligaciones ético-sociales(48).

Así, por ejemplo, en el ámbito de los deberes de garante producto de la solidaridad natural, resulta dudoso determinar con qué amplitud haya de trazarse el círculo de garantes conforme a este criterio, o si quedan también protegidos otros bienes jurídicos de menor valor que la vida o la integridad física.

Por tanto, ni la teoría formal, ni la funcional, de la posición de garante, permiten determinar con eficacia el fundamento de la responsabilidad del omitente, así como, en el caso de la omisión impropia, cómo esta es equivalente a la comisión.

IV. TOMA DE POSICIÓN

Pese a lo indicado a lo largo de este punto, la doctrina mayoritaria considera a la posición de garante como un elemento exclusivo y excluyente del tipo de omisión impropia, el cual, genera las siguientes consideraciones:

i. Como solo especiales sujetos (los que detentan el deber de evitación del resultado) pueden ser autores de un delito mediante comisión por omisión, entonces, este tipo de delito es uno de naturaleza especial (delictum sui generis o delictum propium).

ii. La posición de garante es, por lo menos, el primer criterio que permitirá la equivalencia material entre la omisión (impropia) con la comisión.

iii. El análisis normativo del comportamiento del garante se dan a través de las reglas de la imputación objetiva, las cuales, cumplirían una función complementaria a la del deber de garante,

iv. Como el injusto de la omisión (impropia) consiste en la no evitación del resultado por el garante, presenta una intensidad menor al de la comisión, permitiéndose la atenuación de la pena al omiso.

En este punto, se postulará la ausencia de justificaciones que permitan mantener a la posición de garante como elemento exclusivo y excluyente del tipo de omisión impropia, a través del cuestionamiento de las cuatro consideraciones dadas por la doctrina que postula una posición contraria a la mantenida en esta investigación, y señaladas líneas arriba.

En primer lugar, está aquella posición que considera a los delitos de omisión impropia como delitos especiales, bajo el argumento que, quien en razón de su situación personal tiene el deber de evitar la producción del resultado prohibido puede ser el autor de tal acto(49).

La génesis de los denominados delitos especiales lo encontramos en el Digesto del Corpus Iuris de Derecho Penal Romano, y recepcionado por el Derecho alemán. La doctrina alemana que se ocupó de comentar esta recepción observó que la principal novedad aportada por la legislación alemana clásica a esta materia vino representada por una voluntad de destacar en mayor medida la relevancia de la infracción de deberes especiales como fundamento de los delitos de funcionario. Estos delitos pasaron a ser concebidos, así, como “delitos disciplinarios especiales”, a través de los que un servidor del Estado lesionaba los deberes de servicio que recaen sobre él, y que él mismo asume. La esencia de estos hechos disciplinarios y con ello de los delitos propios no consistía, así, en una lesión de un supuesto derecho de los particulares con respecto al Estado, o en un incumplimiento contractual del funcionario con respecto al Estado, sino en la vulneración misma del deber que configuraba el contenido mismo del servicio público. Esta concepción del injusto de los delitos de funcionarios, sugerida desde la doctrina comentarista del Derecho alemán común por Luden, fue recogida y potenciada por un sector de la doctrina alemana de principios del siglo XX, del que formaron parte autores tan importantes como Binding o Nagler, y llevada al extremo del paroxismo por las tesis de algunos de los miembros de la (con razón) denostada Escuela de Kiel, tales como Schaffstein o Dahm.

En relación con los conceptos que definen los delitos especiales como una restricción del círculo de posibles autores del delito por medio de una serie de elementos exigidos por el tipo, pueden ser formuladas, a su vez, dos observaciones: una primera, referida al objeto de la restricción contenida por los delitos especiales; una segunda, referida a los elementos legales por medio de los cuales se practica la referida restricción. En lo referente a la observación relativa al objeto de la restricción operada por la ley en los delitos especiales, es preciso señalar que la mayor parte de las definiciones de delito especial que se incluyen en la clase de definiciones que ahora nos ocupan se caracterizan por atribuirles una restricción del círculo de autores o sujetos activos del delito. Por lo que respecta a la segunda observación, referida a los elementos por medio de los que la ley procede a restringir el ámbito de los autores del delito, es obligado señalar que las definiciones que nos ocupan no permiten todavía arrojar luz alguna sobre la discusión doctrinal existente –especialmente en Alemania– en torno a la naturaleza de estos elementos; esto es, la cuestión relativa a si se trata de elementos de naturaleza normativa o bien de naturaleza ontológica, elementos objetivos o elementos personales, elementos de autoría o elementos de la acción, o elementos que afectan al injusto típico, a la culpabilidad, a la punibilidad, al merecimiento de pena, o a cuestiones más generales de política criminal(50).

Sin embargo, el carácter de especial de un delito no solo ha descansado en la restricción del círculo de autores que pueden cometerlo, sino que, en la actualidad, se ha ampliado hasta la formulación de formas especiales de aparición del delito, las cuales, se representan a través de los siguientes binomios: comisión - omisión; autoría - participación; tentativa - consumación.

Al respecto, como indica Gómez Martín, no es correcto concebir los binomios comisión-omisión, autoría-participación y tentativa-consumación como meras “formas especiales de aparición del delito”. Así, la distinción entre tipos de acción y tipos de omisión expresa las dos distintas modalidades que puede presentar el tipo legal dependiendo de su estructura y de su significado normativo; la distinción entre tipos de autoría y tipos de participación representa las dos distintas clases de tipos a partir de la posición de sus sujetos, del mismo modo que puede decirse que el sujeto que participa en el hecho típico y antijurídico ejecutado por el autor comete también el delito al realizar el tipo de participación en el tipo de autoría principal; y, por último, la distinción entre tentativa y consumación de un delito tampoco pone únicamente de manifiesto la existencia de distintos grados de ejecución en que puede cometerse un delito(51).

Volviendo al tema que nos ocupa, antes de plantear nuestra opinión sobre esta primera cuestión, planteamos el siguiente ejemplo: X es un funcionario de una represa; es el encargado de observar que el fluido del agua proveniente de un río caudaloso presente un nivel adecuado (esto es, que no origine la ruptura de los muros de contención de la represa). Sin embargo, como es temporada de lluvias, el caudal del río llega, se desborda, y el nivel del agua aumenta a niveles catastróficos. Frente a ello, X, descuidadamente, omite jalar la palanca 1 (que abre los muros de la represa y canaliza el exceso de agua a una laguna artificial), y por el contrario, jala la palanca 2, la cual no genera ninguna medida de seguridad ante tal evento catastrófico, originando que los muros de la represa cedan ante la presión del agua, y que esta se dirija a una comarca, ocasionando la muerte de algunos pobladores.

Un segundo ejemplo: Juan tiene la intención de matar a Pedro. Para ello, ha puesto dos cargas de dinamita en zonas diferentes de la casa de él, pero cada una es suficiente para destruir la referida vivienda. Juan, decide no presionar el detonador Nº 1, pero sí el Nº 2, destruyéndose la casa y muriendo Pedro.

Los dos ejemplos presentan como nota común: la afectación de bienes penalmente protegidos, debido, en el primer caso, a la imprudencia de X, y en el segundo caso, al dolo de Juan.

Sin embargo, ¿acaso será relevante determinar si la responsabilidad de estos sujetos se debió a la omisión de una determinada conducta (de jalar la palanca Nº 1 o de presionar el detonador Nº 1), o bien, por la realización de una determinada acción (de jalar la palanca Nº 2 o de presionar el detonador Nº 2)? Al respecto, la respuesta debe partir en la consideración que, para la subsunción del comportamiento en el tipo penal correspondiente, su definición debe surgir si bajo ellos cae un actuar o un omitir, o ambos; y, en los tipos de homicidio configurables en los casos antes mencionados, es factible, mediante un sentido empírico, así como normativo, que tanto el actuar como el omitir, estos tipos penales se configuren: por lo que es intrascendente averiguar si, en los ejemplos mencionados, fue la omisión de algo o la realización de algo o el concurso de ambos, lo que originó la afectación del bien jurídico; basta con determinar el riesgo típico creado por el sujeto que se manifestó en el resultado.

Por otro lado, ¿acaso será relevante determinar si el funcionario X tenía un deber especial, y que Juan no lo tenía? ¿Un mismo tipo penal, para que se configure, en unos casos exige posición de garante; y en otros casos no?

Así como, para la configuración de un específico tipo penal es irrelevante determinar si la mayor intensidad de afectación para el bien jurídico protegido provino del actuar u omitir del sujeto responsable; también es irrelevante buscar y fundamentar un deber especial en un sujeto, el cual, per se, realiza contactos anónimos y que se vincula con otros sujetos, en calidad de persona común, y cuyo único deber es observar la obligación genérica de todo ciudadano: no dañes esferas ajenas.

En ese orden de ideas, la afirmación o negación de la presencia de un elemento típico parte, obviamente, del tipo penal; esto es, entre la omisión impropia y la comisión debe darse una identidad literal: el tipo penal debe permitir que esta sea configurada mediante un actuar u omitir, caso contrario, se estaría afectando el principio de legalidad (en su aspecto formal). Y en ese sentido, estimamos preferible partir de un concepto amplio de delito especial, entendido como todo aquel delito en que el legislador ha restringido la autoría a un círculo limitado de sujetos, distinto, por lo tanto, del concepto de delito de infracción de deber. La conveniencia de esta distinción obedece a que no siempre que el legislador restringe el círculo de posibles autores del delito, lo hace sobre la base de la existencia de deberes jurídicos especiales que recaen sobre el autor.

Si el infanticidio solo puede ser cometido por la madre, a diferencia del homicidio simple que puede ser realizado por cualquier persona, cabe distinguir la presencia de un delito especial de uno común; sería inconsecuente afirmar que, en el delito común del homicidio simple, por haberse dado vía comisión por omisión, se convierte en delito especial, debido a que el responsable tenía un deber especial o un rol sui géneris, o simplemente, una posición de garante: el carácter de común o especial no se determina en forma extratípica, sino en función al sentido que el tipo penal realiza de las expectativas configuradoras de la identidad de una concreta sociedad, esto es, si pueden ser defraudadas, a través de contactos anónimos, vía acción u omisión o ambas, así como, si el círculo de autores es amplio o restringido; pero es el propio tipo penal quien lo señala.

En efecto, no se pueden tener expectativas respecto de meros individuos que ni son conocidos personalmente por los otros miembros de la sociedad, ni quieren serlo; puesto que, el Derecho Penal, por el contrario, desea garantizar también contactos sociales anónimos, las expectativas no van referidas a individuos entre sí, sino a individuos en su rol en sociedad y recogidos en el tipo penal. Así pues, las expectativas normativas son identificadas con determinados roles normativos. El rol mínimo que es desempeñado en toda interacción social es el de persona: ego puede esperar que álter, como persona, no se extralimite irrumpiendo en esferas jurídicas ajenas, por ejemplo, lesionando(52).

El sistema jurídico, pues, trabaja con expectativas referidas a personas, y no con acciones u omisiones que, como tales, per se, como datos del mundo exterior que no han sido transformados por el código jurídico, no son tenidos en cuenta. Relevante es, únicamente, la interpretación que el Derecho Penal realiza de una acción u omisión como construcción propia, en relación con el principio de identificación de la persona; en otras palabras, la interpretación que el código jurídico basado en el concepto de persona realiza de las acciones y omisiones del mundo natural(53).

De esta forma, importa solo si ha existido una defraudación de las expectativas, resultando intrascendente la forma externa de esta: acción u omisión. Esta intercambiabilidad, permite que un determinado tipo de comisión pueda ser configurado mediante una omisión (impropia), sin la necesidad de considerar a esta última como un delito especial o infracción de un deber, máxime, si el delito comisivo al cual se le pretende adscribir la omisión, es de naturaleza común o de dominio.

Por lo tanto, los delitos de omisión no presuponen un deber jurídico especial para poder ser autor, por lo que son perfectamente equiparables con otros delitos de comisión que, en principio, tampoco lo presuponen o, en otras palabras, que no estamos ante delitos de infracción de deber comisivos u omisivos: la punibilidad con causa en la defraudación por omisión de la expectativa negativa que pende sobre toda persona: no irrumpas en esferas ajenas, no precisa de un fundamento jurídico especial, puesto que nace de la obligación originaria de no dañar esferas jurídicas de otras personas.

La segunda cuestión a analizar es que, la doctrina mayoritaria entiende que la posición de garantía es un momento constitutivo de la equivalencia jurídico - penal de acción y omisión(54). Y esta afirmación se debió al fracaso de la relación de causalidad: quien no hace nada, quien adopta una actitud pasiva, no puede desencadenar en sentido estricto, ningún proceso causal real. Sin embargo, de forma paralela a este proceso de depuración, se vio que la equiparación entre la acción y omisión en los delitos de resultado no podía predicarse de todo aquel que pudiera evitar dicho resultado, de quien tuviera capacidad de acción, sino que había que restringir el círculo de autores a quienes tuvieran, además, el deber jurídico de intervenir, en razón de una especial relación establecida entre el sujeto y el bien jurídico lesionado.

Esta situación permitió afirmar que el contenido del injusto de la omisión impropia es la no evitación del resultado por el garante, la cual, según la valoración llevada a cabo por el Derecho Penal, no es idéntica al comportamiento que se describe en el tipo de la parte especial que se imputa, sino que merece una reprobación menor. En efecto, textos legales como El Peruano, permite la atenuación de la pena al omiso, en forma facultativa, debido a que la no evitación de la lesión del bien jurídico sería menos grave que su producción a través de un comportamiento activo; o que la energía delictiva o criminal en las omisiones puede ser inferior que en los comportamientos activos; o bien, que la culpabilidad del sujeto en la omisión puede ser menor a la que presenta cuando delinque activamente; o que la antijuridicidad en la omisión presenta una intensidad menor a los delitos realizados a través de comportamientos activos.

Fuese cual fuese la razón, lo cierto es que si existe la posibilidad de que se atenúe facultativamente la pena del omiso, entonces el injusto de la omisión impropia es de menor intensidad que el de la comisión activa del mismo delito; y ello sería inconsecuente con la finalidad de la teoría de la posición de garante: que el deber de evitación del resultado es el criterio que permite fundar la equiparación material entre omisión (impropia) con comisión.

Sin embargo, nuestra opinión es que: la omisión impropia es idéntica a la comisión desde un plano valorativo, ajeno a tesis como la posición de garante(55). En efecto, si en un comportamiento activo es penalmente relevante cuando se ha desencadenado un riesgo típico o se haya incrementado uno permitido a niveles prohibidos, realizándose aquel riesgo en el resultado, entonces, lo mismo se debe demandar en la omisión (impropia); esto es, en la omisión (impropia) se tiene también que haber creado o aumentado el riesgo típico, en los mismos términos en que se hace en un delito comisivo.

En efecto, la teoría de la posición de garante nunca pudo ofrecer la certeza que prometía. La inseguridad se pone de manifiesto en la diversa metodología empleada para la determinación de la equivalencia de la omisión impropia con la acción. Esta equivalencia es buscada de muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber de actuar que hacia abarcar a la tipicidad cualquier límite de antijuridicidad, no resuelve mucho, por efecto de sus propios límites inciertos(56).

Como se aprecia, la verdadera identidad entre la omisión (impropia) con la comisión se haya a nivel de la valoración del riesgo típico (creado o aumentado); en donde este se determina en ambos a través de las reglas de la imputación objetiva: así como se exige que el resultado sea la plasmación del riesgo típico de un comportamiento activo, de la misma manera se ha de requerir que, en los casos de comisión por omisión, en el resultado se concrete el riesgo típico que se desencadena con el comportamiento omisivo.

La tercera cuestión a analizar es si la imputación objetiva cumple una función subsidiaria, o bien complementaria, o de simplemente delimitador de los contornos difusos de la posición de garante (entendiéndosele a esta última como elemento exclusivo y excluyente del tipo de omisión impropia).

Frente a ello, en la medida en que la realización activa de un delito y la comisión por omisión son idénticas, y que en ambos supuestos el sujeto activo ha de haber creado el riesgo típico, resulta lógico pensar que si para la realización de un delito de resultado mediante un hacer no se requiere posición de garante alguna, esta tampoco se ha de exigir para su comisión por omisión(57). La persona responsable que con su comportamiento activo (por ejemplo, disparar contra el enemigo) crea un riesgo y produce un resultado lesivo (muerte del enemigo), responde por el resultado porque asume las consecuencias de su actuación(58). Lo mismo vale para la omisión impropia: el responsable que con su comportamiento omisivo crea un riesgo típico, responde por el resultado porque asume las consecuencias de su contucta, no necesitando establecer si el sujeto tuvo o no una relación especial con el bien jurídico.

Por lo tanto, la imputación objetiva cumple un rol principal tanto en la comisión como en la omisión, esto es, como el juicio normativo-valorativo tendiente a la determinación de la presencia de un riesgo típico y su realización en el resultado establecido en el tipo penal correspondiente. Así, para la realización activa de un delito de resultado como para su omisión impropia, es necesario pues que el sujeto haya asumido las consecuencias de su comportamiento. En los delitos de resultado que se perpetran de manera activa ello pasa normalmente desapercibido, ya que la exteriorización del comportamiento activo (disparar, empujar, atropellar, etc.) permite que podamos percatarnos que el sujeto crea el riesgo típico que permite se le impute el resultado. En la omisión impropia, por el contrario, resulta un tanto más fácil advertir este principio, en tanto que la no realización de la acción esperada / debida presupone claramente que el sujeto debió actuar de una manera determinada(59).

Sin embargo, cuál debe ser el contenido del juicio de imputación objetiva es el tema de discusión, dado que, el mismo ha generado las siguientes posiciones doctrinales:

1. Creación o aumento de riesgo para el bien jurídico atribuible al autor(60).

2. Transformación de una fuente de peligro lícito en ilícito por la inactividad del encargado, o la no reconducción a los niveles jurídicamente tolerados, cuando dicho foco (por la acción de un tercero o de una causa material) los hubiese desbordado(61).

3. Asunción de un concreto compromiso sobre el riesgo para el bien jurídico, actuando a modo de barrera de contención de dicho riesgo(62).

4. Relación de dominio social del sujeto sobre el bien jurídico(63).

Al respecto, cabe recordar que al estar la omisión impropia contenida en el significado vulgar de los verbos típicos, su punición no plantea problema de cara al aspecto formal del principio de legalidad; sin embargo, el problema se plantea en su compatibilidad con el aspecto material de dicho principio; esto es, encontrar un método que de un fundamento racional a la punición de una concreta omisión impropia, alejando el peligro de decisionismo subjetivista por parte de los jueces y de una consecuente inseguridad jurídica.

Frente a ello, no comparte como método aquellas posiciones que, partiendo de la naturaleza de las cosas, hallan la compatibilidad en la relación de dominio.

En efecto, para Schünemann, la punibilidad que de la omisión recibe sobre el supuesto de hecho típico de comisión se da, solo si la posición del autor por omisión en relación con el suceso que lesiona un bien jurídico es comparable en sus aspectos determinantes de la imputación del resultado con aquellos que debe poseer el autor por comisión. Dado que, continúa Schünemann, el autor por comisión domina el suceso lesivo por medio de sus actividades corporales y, por lo tanto, a través del dominio sobre su cuerpo, una omisión equivalente a comisión presupone un control actual sobre el suceso equiparable en intensidad a ese control(64).

Esta teoría se le conoce como el dominio sobre la causa del resultado, cuyo contenido es que, para la imputación del resultado, el sujeto debe ser capaz de dominar sus movimientos corporales, dirigiéndolos en un determinado sentido.

Asimismo, a partir de este criterio, Schünemann establece dos grupos de posiciones de garantía: a) dominio sobre cosas y ocupaciones peligrosas; y, b) poder de control sobre personas irresponsables.

No obstante, este criterio presenta un contenido difuso, similar a las antiguas fórmulas como: proximidad social, dependencia o rol social, todos ellos ontológicos, como el propio de Schünemann. En efecto, la equiparación no es, como quiere Schünemann, una cuestión ontológica que puede ser resuelta en el terreno de la naturaleza de las cosas, sino una cuestión enteramente normativa(65).

Similar posición a la de Schünemann es mantenida por Gracia Martín, para quien el problema de la identidad radica en primer término en la “situación típica” y, más concretamente, en la posición en que se encuentre el sujeto con respecto a ella. Solo si dicha posición es idéntica a la que adopta el sujeto cuando realiza la acción típica cabrá afirmar que el resultado que se produzca satisface el contenido del desvalor específico del resultado. Una fijación de criterios determinantes de la identidad con pretensiones de validez desde el punto de vista del principio de legalidad y del contenido de lo injusto y, por ello, de la posibilidad de subsunción directa de la omisión en el tipo solo puede alcanzarse si no se violentan las siguientes premisas metodológicas. La primera es que no se trata de buscar una identidad entre acción y omisión, es decir: una identidad en la esfera ontológica, porque las dos formas de comportamiento son ontológicamente diversas. De lo que se trata es de fijar una identidad entre acción y omisión típicas, es decir: una identidad valorativa, normativa, que ha de ser fijada en la esfera del tipo de lo injusto. Ahora bien, y esta es la segunda premisa, como las posibilidades de valoración de un objeto están condicionadas y predeterminadas por sus propiedades ónticas, una identidad normativa entre acción y omisión solo podrá establecerse a partir de la determinación del sustrato ontológico de la omisión con respecto al que sea posible deducir, en la esfera normativa, la tipicidad de la omisión. Ontológicamente la omisión es la no realización de una acción finalista determinada por quien tenía capacidad de realizarla en la situación concreta(66).

A su juicio, el criterio decisivo de identidad es el de la relación de dominio social. Por dominio social entiendo el conjunto de condiciones, acotadas por el tipo de lo injusto, que fundamentan una relación específica de dependencia del bien jurídico con respecto a un sujeto o a una clase de sujetos y que son determinantes de la posibilidad de actualización del dominio finalista del hecho típico.

Sin embargo, esta posición de Gracia no es compartida, dado que, descansa en un concepto ontológico de omisión, específicamente, una noción finalista de la omisión. Pero, como se indicó en el apartado correspondiente a la noción ontológica de la omisión, qué tipo de finalidad podemos encontrar en la omisión, cómo descartar el hecho que, los fines del hombre se traducen (manifiestan, exteriorizan) en acciones y no en omisiones.

En efecto, cómo determinar que los movimientos de mi cuerpo dominados por mi voluntad y dirigidos a una finalidad concreta, expresan una acción distinta a la ordenada; esto es, cómo afirmar que lo que estoy haciendo (con completo dominio) es distinta a la que debería estar realizando. Acaso, estas cuestiones no se resuelven con la referencia normativa; es decir, el tipo penal determina la realización de una acción prohibida o su equivalente en una omisión impropia; por tanto, es infructuoso realizar la caza de un sustrato ontológico (inexistente) en la omisión.

Por otro lado, la misma realidad fenomenológica, en la que se basan los representantes de esta posición de la relación de dominio, denota que, el dominio del riesgo típico no reside en la formalidad del estatus, sino que es material, y se basa en la función que realiza el sujeto frente a los bienes jurídicos(67). Obviamente, el ejercicio de estas funciones se manifiesta positivamente, esto es, mediante acciones, las cuales, por conexión lógica, implican la abstención de otros comportamientos.

Asimismo, las críticas que realizan posiciones como Schünemann y Gracia, sobre que, concepciones alejadas de la naturaleza de las cosas (y cercanas a las teorías del deber jurídico especial) permiten fundamentar con mayor facilidad un Derecho Penal de corte autoritario, así como un excesivo grado de formalismo.

Frente a ello, no cabe duda de que un injusto sustentado en la mera infracción de deberes puede originar consecuencias que pongan el riesgo el sinalagma de libertad, la cual es expresión de un Estado social y democrático de Derecho. Sin embargo, de qué sirve este enunciado si el logro de este se pretende hallar en nociones incorrectas como el dominio en la omisión. Por el contrario, lo que en esta investigación se quede dejar asentado es que, la equiparación de la omisión impropia con la comisión es normativa: formalmente al desenvolverse en lo descrito por el tipo penal correspondiente, materialmente a través de las reglas de la imputación objetiva, las cuales, se aplican, necesariamente, al material fáctico o empírico existente en el caso concreto.

No se pretende decir que basta la infracción de un deber (máxime si consideramos la no existencia de un deber especial, exclusivo y excluyente en la omisión impropia, como es la posición de garante), sino la valoración de las consecuencias realizadas por el comportamiento de un sujeto; esto es, que el objeto del juicio normativo (imputación objetiva) es lo sucedido en la realidad (material empírico), con la salvedad que, la omisión per se es normativa, y el plano de lo normativo no puede confundirse con el plano de lo empírico.

En suma, la idea del dominio, ya sea como criterio identificador de posiciones de garantía (Schünemann), así como, elemento que pretende la equivalencia entre la acción y la omisión (Gracia), no es adecuado, dado que, no concuerda con el carácter normativo de la omisión. Asimismo, la sola idea de dominio no es un fundamento idóneo ni siquiera para la comisión, cuando se le desconecta de los deberes genéricos de toda persona; como indica Jakobs: el dominio sin competencia no es de interés ni jurídico-penalmente ni en los demás aspectos de la vida social. Cuando no existe un deber del último de ocuparse de las consecuencias, un conocimiento que a pesar de ello concurra solo puede ser un conocimiento causal, especial, que coloca al último en exactamente la misma posición que cualquiera tiene en caso de disponer conocimientos causales(68).

Por otro lado, aquellas posiciones como la de Gimbernat y la de Silva Sánchez que descansan en la idea del riesgo, tienen como virtud el delimitar aquel material empírico con el cual trabajará el juicio de imputación objetiva.

Al respecto, como se sabe la noción de riesgo es de carácter ontológico, ya que la presencia o no de una situación de peligro se determina sobre la base de datos del mundo del ser, sin ningún componente normativo; con esos –y solo con esos– datos se puede establecer, por ejemplo, que quien mantiene relaciones homosexuales sin utilizar preservativos o quien comparte jeringuillas con otros para inyectarse heroína corre el riesgo de contraer el Sida.

Frente a ello, el legislador tolera la existencia de focos de peligro. Unas veces porque no tiene más remedio que hacerlo, en cuanto que su origen está en fenómenos que no puede controlar: enfermedades, tormentas con grandes vertidos de agua, etc. Y otras, porque su creación, aunque es reconducible a la actividad humana (tráfico ferroviario, instalación y funcionamiento de ascensores, construcción de edificios, excavación de minas o túneles, etc.), se estima imprescindible o conveniente para el mejor desarrollo de la sociedad y de los individuos que la integran, dentro del cual hay que incluir, entre otros, los fines de diversión (corridas de toros, carreras de automóviles, etc.). Pero por su lesividad potencial el legislador tolera (o se conforma con) esos focos solo en la medida en que no excedan de un determinado índice de peligrosidad, y es allí donde sitúa el nivel de lo permitido, prohibiendo (penalmente, si ello desemboca en un resultado típico) cualquier desequilibrio que lo eleve por encima de ese nivel.

Por lo tanto, la no reconducción a los niveles jurídicamente tolerados, cuando dicho foco (por la acción de un tercero o de una causa material) los hubiese desbordado (Gimbernat) o la no asunción de un concreto compromiso sobre el riesgo para el bien jurídico, actuando a modo de barrera de contención de dicho riesgo (Silva Sánchez) es la expresión final de la responsabilidad del omitente, dado que, el material fáctico revela que el peligro originó la afectación a un bien jurídico penalmente protegido.

Sin embargo, cómo se llega a esa expresión final, cuál es la herramienta de análisis del material normativo, una vez más, está dada por la imputación objetiva, la cual, parte como punto de referencia de la esfera de administración autónoma que corresponde al ciudadano, a la persona.

En suma, las posiciones de Gimbernat y Silva Sánchez aciertan al delimitar el contenido final del injusto de la omisión impropia; no obstante, no se comparte que lo mismo permita afirmar la necesidad de un deber jurídico especial, excluyente y exclusivo en la omisión impropia como es la posición de garante, dado que, tanto en la comisión como en la omisión está latente la idea de riesgo, la presencia de un foco de peligro desestabilizado y amenazador para un bien jurídico; y frente a ello, toda persona tiene que ver, dentro del ámbito de su competencia, cómo el ejercicio de su libertad de actuación le genera esferas de responsabilidad.

Finalmente, la cuarta cuestión es el análisis de la atenuación facultativa de la pena al omiso. Frente a ello, y por todo lo señalado ut supra, no considero un obstáculo, a la posición adoptada en esta investigación, la presencia de una atenuación facultativa de la pena al omiso, dado que, es una decisión de política criminal por parte de nuestros legisladores(69); aunque lo más conveniente sería dejar al juez la labor de la determinación del quantum de la pena, tanto en los delitos de comisión, así como, en los de omisión (propios e impropios). En efecto, la punición con causa en una defraudación por omisión de una expectativa de no dañar no necesita de un fundamento jurídico especial, puesto que, ella nace directamente de la obligación originaria del ciudadano; por lo tanto, en las omisiones, no es necesaria ningún tipo de aminoración de la pena.

Esta toma de posición, origina las siguientes consecuencias:

a) El considerar que el delito de omisión impropia es un delito especial, conllevaría la no identidad material con los delitos de comisión, los cuales, en un porcentaje mayoritario son delitos comunes.

b) La no consideración a la posición de garante como el criterio fundamentador de la equivalencia entre la omisión (impropia) con la comisión, dado que, las hipótesis de no evitación del resultado no tendrían un paralelo en el mundo de los delitos comisivos, máxime si ha sido infructuosa la labor de dotarle de contenido a una figura per se difusa.

c) Si tanto en las omisiones como en las comisiones, el punto central es el riesgo típico: creado o aumentado, entonces, son los criterios de imputación objetiva los que permitiría adscribir un determinado comportamiento al tipo penal correspondiente; y, en el caso de la omisión impropia, conllevaría a permitir postular la identidad valorativa de esta con la comisión.

d) Es perfectamente compatible que la pena de una omisión impropia sea la misma que la perpetración activa del mismo delito; pues en ambos casos, se trata del mismo desvalor de acción y de resultado.

NOTAS:

(1) Para mayores detalles de este tema, consúltese: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La omisión. Concepto e imputación objetiva. Editorial Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2007.

(2) La expresión garante, como omitente responsable del resultado porque garantiza frente a la comunidad a la integridad del bien jurídico, fue acuñada por Binding en 1926, e introducida definitivamente en el vocabulario jurídico penal por Nagler en 1938.

(3) En la doctrina quienes fundamentan que en la omisión impropia, el sujeto activo, solo puede ser aquel que tenga el deber jurídico específico de evitar el resultado, tenemos: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 124; Principios de Derecho Penal. Parte General. 4ª edición, Editorial Akal, Madrid, 1997, p. 401 y ss.; Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 119; y CARBONEL MATEU, Juan Carlos / PRATS CANUT, José Miguel. “Observaciones generales sobre el Código Penal de 1995”. En: El nuevo Código Penal: Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Editorial Comares, Granada, España, 1999, p. 69. Además MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal Parte general. 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 260. COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 395. CUADRADO RUIZ, María Ángeles. La responsabilidad por omisión de los deberes del empresario: Análisis crítico del artículo 363 del Código Penal. Editorial Bosch, Barcelona, 1998, p. 36. RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal español. Parte general. 10ª edición, Editorial Dykinson, Madrid, 1986, p. 387. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel / ROMA VALDÉS, Antonio. Derecho Penal. Parte general. Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 107. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal fundamental. Volumen II, 2ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1989, p. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, Kart. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, traducido por Jorge Bofill, Editorial, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248. JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, traducción de Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1999, p. 564. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Volumen I (Teoría Jurídica del Delito), Editorial Bosch, Barcelona, 2000, p. 293. Conjugándolo con la imputación objetiva, tenemos: TERRAGNI, Marco Antonio. “Omisión impropia”. En: Derecho Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez, Jorge Eduardo Buompadre (Director), Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 123. CALDERÓN CEREZO, Ángel / CHOCLÁN MONTALVO José Antonio. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 2ª edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, p. 338 y ss. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª Edición, Editorial Reppetor, Barcelona, 2004, p. 307. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general 3ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1997, p. 447. LUZÓN CUESTA, José María. Compendio de Derecho Penal Parte general. 11ª edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2000, p. 202. En la doctrina nacional tenemos: PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Teoría general de la imputación del delito. Editorial Rhodas, Lima, 2004, p. 118. VILLAVICENCIO TERREROS, Luís. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Editorial Cuzco, Lima, 1990, p. 278; Código Penal, 3ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2001, p. 83. BRAMONT - ARIAS TORRES, Luís Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial Santa Rosa, Lima, 2000, p. 194. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la Parte general, 3ª Edición, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 532. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 259. GARCÍA NAVARRO, Edward. “Lineamientos a la estructura del tipo de omisión impropia en la legislación peruana”. En: Ponencias del XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, UNMSM, Lima, 2004, p. 92. MARTICORENA COLLANTES, Omar Hugo. “¿Pueden responder jurídico-penalmente las autoridades y/o funcionarios de policía por omisión impropia en caso de producirse un atentado criminal?”. En: Ponencias del XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y criminología, UNMSM, Lima, 2004, p. 132. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 755. En la doctrina norteamericana, véase: FLETCHER, George P. / MUÑOZ CONDE, Francisco. Conceptos básicos de Derecho Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 83.

(4) Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Ob. cit., p. 387. En contra: VILLAVICENCIO TERREROS, Luís. “Lecciones (...)”, Ob. cit.

(5) Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis. Delitos contra bienes jurídicos fundamentales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 72.

(6) Cfr. RIGHI, Esteban. “Delitos omisivos equivalentes a la comisión activa de un delito”. En: El Derecho Penal español de fin de siglo y el Derecho Penal latinoamericano. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, pp. 192-193.

(7) Ibídem, p. 193.

(8) Ibídem, p. 195.

(9) Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Problemas fundamentales de la omisión. Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, p. 26.

(10) Ibídem, p. 28.

(11) Ibídem, p. 29.

(12) Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Principios…”, Ob. cit., p. 397.

(13) Quienes admiten la ley como fuente de la posición de garante, tenemos: RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Ob. cit., p. 387. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. cit., Tomo II, p. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, Kart. Ob. cit., Tomo II, p. 254; aunque su posición trata de conjugar lo formal con la funcional, la cual es compartida por: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El delito...”, Ob. cit., pp. 81-82. LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 202. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 757.

(14) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “La omisión impropia en la dogmática penal alemana. Una exposición”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 9, Lima - Perú, 1999, p. 320.

(15) Cfr. JUÁREZ, Juana. “Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión”. En: Ponencias del XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y criminología. UNMSM, Lima - Perú, 2004, p. 104.

(16) Quienes admiten al contrato como fuente de la posición de garante, tenemos: RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Ob. cit., p. 387. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. cit., Tomo II, p. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, Kart. Ob. cit., Tomo II, p. 256. HURTADO POZO, José. Ob. cit. p. 759.

(17) Así, STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal. Parte general, hecho punible i”, Traducción de la edición alemana de Gladys Nancy Romero, Editorial Ederma, Madrid - España, 1982, p. 296.

(18) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “La regulación de las conductas omisivas en el nuevo código penal”. En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez, Buenos Aires, 1997, pp. 23 y 24.

(19) HUERTA TOCILDO, Susana. “Injerencia y art. 489, 3, CP”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1985, p. 41, nota 11.

(20) RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “El delito de omisión de auxilio a víctima y el pensamiento de la ingerencia”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1973, p. 511.

(21) Cfr. VON FEURBACH, Paul Joham Anselm Ritter. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Traducción al castellano de la 14ª edición alemana, Buenos Aires, 1989, p. 50.

(22) Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Principios …”. Ob. cit., p. 397.

(23) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “La omisión …”. Ob. cit., p. 326.

(24) Esto se manifiesta en la discusión si un acción típica pero justificada constituye o no un hacer precedente. Así para autores como Von Buri, Vogt, Arthur Kaufmann, Hassemer, Maurach, Herzberg y Baumann consideran que, quien deja morir a quien previamente ha lesionado justificadamente, responde de un delito contra la vida en comisión por omisión. En cambio, juristas como Sauer, Liszt, Mezger, Welzel, Meyer, Jiménez de Asúa, Rudolphi, Otto, Cury, Stratenwerth, Gallas, Schmidhauser, entre otros, estiman que en estos casos, el sujeto solo responderá de una omisión (propia) del deber de socorro.

(25) Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general, Volumen II, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2000, p. 550.

(26) Al respecto, Mir Puig, precisa, que no puede admitirse seriamente que baste cualquier deber jurídico específico de actuar para afirmar una posición de garante que suponga equiparar la omisión a la acción. Así, tal deber lo tienen los padres para con sus hijos menores de 18 años, pero no parece que ello baste cuando el hijo al que no se alimenta es capaz de valerse por sí mismo. También tienen obligación de actuar ante cualquier delito los policías y sería absurdo castigarles por la propia comisión del delito si no lo impiden. Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal ...”, Ob. cit., p. 306.

(27) Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos María. “Límites de los delitos de comisión por omisión”. En: Omisión e imputación objetiva en Derecho Penal, Gimbernat / Schünemann / Wolter (Editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1994, p. 38.

(28) Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 553.

(29) A pesar de que hasta los años 30, pero solo a nivel de principio, era prácticamente unánime la opinión de que únicamente un deber jurídico y no uno moral podía servir de base a una posición de garante (teoría del deber jurídico), rechazándose, en consecuencia, la posibilidad de que obligaciones extrajuridicas puedan operar como fuentes de posición de garante, lo cierto es, que la teoría del deber jurídico nunca se aplicó consecuentemente, y que, por ejemplo, desde muy pronto se estimó que algunas relaciones familiares o interpersonales, podían servir de base a posiciones de garante, que lo decisivo era, no la existencia, sino la asunción fáctica de la obligación contractual, que el contrato podía seguir dando lugar a una omisión impropia aun después de su extinción temporal, o que la posición de garante derivada de contrato podía subsistir aunque dicho contrato fuera civilmente nulo.

(30) Cita tomada de: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Ob. cit., p. 334.

(31) Cfr. RIGHI, Esteban. “Delitos omisivos equivalentes a la comisión activa”. En: Nueva doctrina penal. Buenos Aires, 2001, p. 100 y ss.

(32) Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. cit., pp. 78-79.

(33) Ibídem, pp. 80-81.

(34) Se considera, además que las relaciones que surgen frente al bien jurídico pueden ser permanentes o temporales; asimismo, un sector de la doctrina admite que solamente puede relacionarse esta posición de garante con relación a la vida, el cuerpo y la propiedad. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “DELITOS…”, Ob. cit., p. 121.

(35) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 262. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 566. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. “Lecciones…”, Ob. cit., p. 279; “Código Penal ...”, Ob. cit., p. 83. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Miguel. “Manual…”, Ob. cit., p. 194. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El Delito…”, Ob. cit., p. 83. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 533. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 262. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel / ROMA VALDÉS, Antonio. Ob. cit., p. 107. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 309. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 447. LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 202. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Lineamientos…”, Ob. cit., p. 126; aunque cabe señalar que, en la actualidad, el citado jurista ha adoptado una posición similar a la de Jakobs, al estimar que la posición de garante o bien se deriva de la propia organización de la actividad del omitente, o bien, de la posición institucional del omitente (Cfr. “Principios…”. Ob. cit., p. 406 y ss.)

(36) La doctrina entiende, que la cuestión de las formas de parentesco distintas a las existentes entre padres e hijos pequeños que pueden originar posición de garante, no ha de resolverse, por tanto, de forma genérica, sino en función de la concreta presencia de la requerida dependencia.

(37) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 262. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel / ROMA VALDÉS, Antonio. Ob. cit., p. 107. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Lineamientos…”, Ob. cit., p. 126. El mismo, “Delitos impropios…”, Ob. cit., p. 121. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. cit., Tomo II, p. 258. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. “Lecciones…”, Ob. cit., p. 280; “Código Penal...”, Ob. cit., p. 84. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. “Manual…”, Ob. cit., p. 194. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El delito…”, Ob. cit., p. 83. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 534. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 262. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 309. LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 202. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 566. HURTADO POZO, José. Ob. Cit. p. 764.

(38) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho PenaL…”, Ob. cit., p. 262. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel / ROMA VALDÉS, Antonio. Ob. cit., p. 107. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. “Lecciones…”, Ob. cit., p. 280-281. “Código Penal...”, Ob. cit., p. 84. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Miguel. “Manual…”, Ob. cit., p. 195. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El delito…”, Ob. cit., p. 83. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 533. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 262. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 309. LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 202. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 567.

(39) Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Lineamientos…”, Ob. cit., p. 127. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 447.

(40) En este caso, la amplitud de los bienes jurídicos no está limitada por el sujeto al que pertenecen, mientras que el deber de defender se encuentra restringido, solo a los daños provenientes de una determinada fuente. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Delitos…”, Ob. cit., p. 122.

(41) Quienes consideran a la injerencia como un supuesto extraíble de la teoría funcional de la posición de garante, véase: MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 263. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 568. RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Ob. cit., p. 388. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel / ROMA VALDÉS, Antonio. Ob. cit., p. 108. CARBONELL MATEU, Juan Carlos / PRATS CANUT, José Miguel. Ob. cit., p. 69. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. cit., Tomo II, p. 260. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. “Lecciones…”, Ob. cit., p. 282. “Código Penal...”, Ob. cit., pp. 84-85. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Miguel. “Manual…”, Ob. cit., p. 195. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 534. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 263. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 312. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 448. LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 202. Entendiendo a la injerencia como asunción voluntaria del control de la fuente de peligro, tenemos a: MEINI MÉNDEZ, Iván. Ob. cit., pp. 333 y ss. Desde una perspectiva mixta, esto es, formal-material: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El delito…”, Ob. cit., p. 83. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 760.

(42) El deber de actuar en estos casos, solo alcanza a la evitación de resultados adecuados a la fuente de peligro vigilada. Esto quiere decir que los únicos resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los que un observador imparcial podría considerar ex - ante como adecuados a la fuente de peligro vigilada. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Lineamientos…”, Ob. cit., p. 126.

(43) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. “Lecciones…”, Ob. cit., p. 282. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 534. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio / HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. cit., p. 582.

(44) Cfr. MEINI MÉNDEZ, Iván. Ob. cit., p. 335.

(45) Cfr. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel / ROMA VALDÉS, Antonio. Ob. cit., p. 108.

(46) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. “Lecciones…”, Ob. cit., p. 282. “Código Penal...”, Ob. cit., p. 85. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El delito…”, Ob. cit., p. 83. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 534. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 263. MIR PUIG, Santiago. “Derecho penal…”, Ob. cit., p. 315. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 448. LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 202. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 570. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 764.

(47) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. “Lecciones…”, Ob. cit., p. 283. “Código Penal...”, Ob. cit., p. 85. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Miguel. “Manual…”, Ob. cit., p. 195. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 534. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 263. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 316. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 448. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 571.

(48) Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos María. Ob. cit., p. 41.

(49) Cfr. HURTADO POZO, José. Ob. Cit. p. 755. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 475.

(50) Sobre la naturaleza de los delitos especiales, véase la profusa investigación de: GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Los Delitos Especiales”, Tesis para optar el grado de doctor en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona, Barcelona - España, 2003. <http://www.tdx.cesca.es/TDX-0401103-111032/index_cs.html>.

(51) Cfr. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ob. cit., p. 34.

(52) Cfr. SÁNCHEZ VERA-GÓMEZ TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Pons, Madrid, 2002, p. 276.

(53) Ibídem, p. 277.

(54) Esto es, el especial deber jurídico delimitaría el ámbito en que puede aparecer la equivalencia material a la que ha de añadirse la textual o lingüística (subsumible en la descripción típica del hecho y equivalente a la acción positiva según el sentido del mismo). Cfr. COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. “Derecho Penal…”, Ob. cit., p. 395. RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Ob. cit., p. 387.

(55) Son minoritarias las posiciones que fundamentan la identidad entre la no evitación del resultado al margen de la posición de garantía. En este sentido, cabe citar la posición de Luzón Peña, cuyos planteamientos no han sido asumidos, en general, por la doctrina española. Para Luzón, la teoría de la posición de garante es incorrecta y amplia indebidamente la punibilidad. Propone en su lugar, el principio de la identidad estructural de la realización omisiva con la causación activa.

(56) Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio; ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., Volumen II, p. 551.

(57) Cfr, GRACIA MARTÍN, Luis. “Los delitos de comisión por omisión”. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y criminología, UNED Madrid, 2001, p. 411 y ss. SÁNCHEZ VERA-GÓMEZ TRELLES, Javier. “Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte”. En: Anuario de Derecho Penal y ciencias penales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, pp. 191 y ss.

(58) Cfr. MEINI MÉNDEZ, Iván. Ob. cit., p. 329.

(59) Ídem.

(60) Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal…”, Ob. cit. p. 334.

(61) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Comentario al artículo 11 del Código Penal”. En: Comentarios al Código Penal, Cobo del Rosal (Director), Tomo I, Editorial Edersa, Madrid, 1999, p. 439.

(62) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “El delito de omisión…”, Ob. cit., p. 371.

(63) Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis. “Delitos contra…”, Ob. cit., pp. 78 y ss.

(64) Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. “Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania”. En: Omisión e imputación objetiva en Derecho Penal, Gimbernat / Schünemann / Wolter (Editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1994, p. 22.

(65) Una discusión de la doctrina alemana de la tesis de SCHUNEMANN puede verse en: AA.VV., “Informe sobre las discusiones del seminario: presente y futuro de la dogmática penal europea. La aportación alemana”. En: Sobre el estado de la teoría del delito. Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 197 y ss.

(66) Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis. “La comisión por omisión…”. Ob. cit., p. 82.

(67) Gracia Martín admite esta situación. Al respecto, véase: GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ob. cit., pp. 869-870.

(68) JAKOBS, Günther. “El ocaso del dominio del hecho: una contribución la normativización de los conceptos jurídicos”. En: El sistema funcionalista del Derecho Penal. Editorial Grijley, Lima, 2000, p. 169.

(69) Desde una perspectiva crítica: Romeo Casabona, para quien la plena equiparación entre el injusto de la omisión impropia con la comisión, implicaría una identidad de pena entre acción y omisión, implicando otra vía de expansión en el marco punitivo (Ob. cit., p. 42).