I. LA CRÍTICA AL CONCEPTO INICIAL DE INJUSTO

La primera referencia del “injusto” (Unrecht) se tiene en la Filosofía del Derecho de Hegel; allí el autor diseña el concepto del injusto tomando como base el Derecho; entendiendo a este como expresión de la voluntad general, una manifestación de una sociedad organizada y por ello “justa”. De aquí que la voluntad particular del individuo, en sus acciones, deba coincidir con la mencionada voluntad general, de tal modo que exista el deber de obediencia a esta. Y cuando una voluntad particular diverge de la voluntad general tratando de imponerse, entonces tiene cabida el injusto; en consecuencia, es merecedora de una sanción por parte del ordenamiento jurídico.

Hegel distingue tres modalidades o formas de “injusto” y en los tres supone la divergencia entre la voluntad particular y la voluntad general; estos son:

a) Injusto no malicioso.- Aquí hay una divergencia entre la voluntad particular y la voluntad general, pero esta divergencia no es conocida por el sujeto, quien cree actuar de acuerdo con el Derecho, afirmando la existencia de un derecho en sí como criterio general y aceptado por todos. Es por ello que deja que esta divergencia a lo resuelto por un tercero imparcial (juez) que tiene la potestad y consentimiento del sujeto inmerso en el conflicto de intereses(1).

b) Fraude o engaño.- En esta modalidad de injusto se constata que “el sujeto tiene el pleno conocimiento que las acciones de su voluntad tienen divergencia con la voluntad general, pero esta acción es desconocida para el tercero que cree que la acción es correcta, y, en ese sentido, no se vulnera su voluntad particular”(2).

Pese a la insistencia de Hegel de mantener su tripartita división del injusto, existe unanimidad en la crítica respecto de que se debe prescindir de esta modalidad de injusto, e incluirla en la modalidad del injusto del delito.

c) Delito.- Esta modalidad de injusto supone para Hegel la propia existencia del injusto, porque existe la violación del Derecho en cuanto tal y, por lo tanto, es el verdadero “injusto”. El sujeto tiene entero conocimiento de que las acciones de su voluntad particular son contrarias a la voluntad general y trata de imponer su voluntad frente a la voluntad unánime expresada en el Derecho. En otras palabras, “el delito es injusto en sí–no concuerdan la voluntad general y particular–, injusto para el autor –que conoce esta discordancia–, e injusto para el tercero –a quien se lesiona su voluntad particular mediante la fuerza y la coerción”(3).

Dado el poco esclarecimiento del concepto del “injusto” por parte de Hegel, esto ha conllevado, tanto a sus seguidores como a sus contrarios, a la ambigua comprensión del “injusto” en el marco general del Derecho(4) y, producto de ello se han diseñado varios conceptos y clasificaciones de injustos, pero siempre en el marco de la visión de la Filosofía del Derecho de Hegel.

Hegel, al diseñar el concepto de injusto, sienta su base sobre su idea de la acción, entendiendo esta como una exteriorización de la voluntad del sujeto; es decir, se va a un plano netamente ideal y extremadamente subjetivista, buscando comprender el absoluto de la realidad con lo subjetivo. Comprendiendo que toda acción exteriorizada es producto de la voluntad del sujeto (queda sin resolver la acción imprudente donde está exenta la voluntad del sujeto), pero además es parte de la acción de este. Así, el injusto se da en sus inicios con imperfecciones (llena de subjetividades, idealismos, racionalismos(5), etc.) y de este injusto no claro se han guiado los juristas posteriores, tratando de acotar y despojar algunos puntos con el fin que tenga sustento para la posterioridad.

Últimamente, el más acérrimo seguidor de Hegel, Jakobs, también vuelve a cometer el mismo error; así Bernd Schünemann al criticar por falta de empirismo en la construcción de los conceptos fundamentales del normativismo de Jakobs, dice: “la acción es definida a través de la lesión de la norma y, como la lesión de la norma supone una acción, con esta argumentación nos encontramos dando vuelta en círculo como una sardana”(6), es porque Jakobs no da contenido a la norma, solo se remite a ella y esa falta de contenido existe por la ausencia de demostrar empíricamente lo que en un plano ideal se supone el “deber ser”. También Jenillek, al explicar el injusto absoluto y relativo, había denunciado esta forma de pensar, al decir a los idealistas que: “no explican la realidad existente, sino pretenden crear una nueva al exigir que el mundo debiera regirse por sus abstracciones”(7).

El concepto del injusto diseñado por Hegel es producto de su pensamiento idealista y subjetivista, es por ello que recibe varias críticas en su filosofía y su pensamiento en el Derecho; le falta el pragmatismo, empirismo y la realizaciones ontológicas en la realidad. Entonces, ante la existencia de hechos que modifican el mundo exterior –concretamente una acción u omisión– debe realizarse un examen o un juicio de valor; como dice Soren Kierkegaard, un examen profundo del “ser” mismo de la cosa o de la acción, partiendo de una voluntad “libre” de condicionamientos; entendiendo la libertad como Ortega y Gasset: “que es el ingrediente insoslayable de una vida auténtica, porque sin ella la vida de cada yo no sería la suya, sino la de otros o la de nadie. Por eso, su proyección en la pluralidad de libertades supone la condición básica para la salvación del yo”(8). Es decir, que la subjetividad que pueda dar cualquier persona sobre la acción del hombre, tiene casi nada expresión de su “ser”, porque las subjetividades están fundadas con una racionalidad absurda y sistémica ya estereotipada. Esto pretendió explicar Hegel cuando afirmaba encontrar un entendimiento racional e ideal de todas las realizaciones de la humanidad y que Ortega y Gasset en su obra Mirebeau o el político, nos dice que los ideales “son las cosas que debieran ser, los arquetipos son las cosas según su ineluctable realidad”(9), entendiendo así a los arquetipos como aquellos que nunca se hallan en contradicción con los caracteres básicos que los constituyen; es por ello “que conviene denunciar el riesgo implícito en la concepción idealista. Esta no reconoce la jurisdicción de la realidad –empírica– y suplanta las cosas por ideales imaginados”(10); de este modo, Ortega y Gasset no pretende abolir los ideales sino que propone: “una higiene de los ideales, una lógica del deseo”(11) para que no haya una confusión del “ser” y del “deber ser” de la cosa y de la acción; de acuerdo con ello, “la fundamentación axiológica de los derechos lejos de traducirse en fórmulas abstractas y vacías –como lo hizo Hegel al diseñar el concepto del injusto–, recibe un contenido material del sistema de necesidades básicas o radicales, que constituyen un indeclinable soporte antropológico”(12); y con ello, solo los ideales servirían como un ingrediente más para el mejor entendimiento de la acción del hombre –la expresión de su “ser” pero no para entenderlo a cabalidad, porque con los ideales “a fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el Jus, el Derecho, porque no se ha respetado su esencia, que es la inexorabilidad y la invariabilidad.

Por ende, el reformismo del Derecho al hacerlo inestable, mudadizo, lo ha estrangulado”(13). Al respecto, Ortega y Gasset en un tono enfático denuncia la tradición filosófica para la cual: “el sentimiento de la justicia y las acciones que suscita nace en el individuo; pero no vuelven a él, como a su centro, sino concluyen en el valor extravital de lo justo”(14).

II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE INJUSTO EN EL MARCO DE LA TEORÍA DEL DELITO

La evolución del concepto de injusto ha tenido un sinnúmero de variaciones, y su relación con la culpabilidad no ha sido nada pacífica. Empezando por el sistema clásico del delito de Liszt y Beling; ellos realizaron una tajante separación entre injusto y culpabilidad; entendiendo que en lo injusto deberían estar todos los elementos objetivos del hecho punible, mientras que en la culpabilidad deberían estar todos los elementos subjetivos del delito; claro que esta teoría está sustentada sobre la base de la concepción de la teoría causal de la acción y, por lo tanto, concibe a la culpabilidad como todo aspecto psicológico, entendiéndole al dolo y la culpa como modalidades de la culpabilidad y de relación de causa y efecto a la acción.

En la teoría neoclásica existe una valoración normativa en la acción del sujeto y, por lo tanto, hay un cambio en el concepto de la culpabilidad, asimismo del injusto. Ya no se trata de relegar todos los elementos subjetivos a la culpabilidad y todo lo objetivo al injusto, hay elementos subjetivos que tienen cabida en el injusto, al igual que los objetivos en la culpabilidad. Surgen así, los elementos subjetivos del injusto (propuesto por Fischer en el Derecho Civil e introducido al Derecho Penal por Hegler y Mayer), dando entender que es necesario la concurrencia de algunos aspectos anímicos internos para que la acción de los sujetos pueda configurarse propiamente como un delito. A consecuencia de esto, el concepto de culpabilidad y de injusto tienen cambios: la culpabilidad; es definida como una “reprochabilidad” y lo injusto como “dañosidad” social.

Luego vendría la teoría finalista, con una nueva visión del la acción, “para esta teoría la “esencia” de la acción, que determina toda la estructura sistemática, estriba en que, mediante su anticipación mental y la correspondiente selección de medios, el hombre controla el curso causal dirigiéndolo hacia un determinado objetivo, es decir, lo “supradetermina de modo final”. En consecuencia, solo habrá una acción de matar si el autor pone rumbo al objetivo con conocimiento y voluntad, o sea si mata dolosamente”(15). Vemos como se da una nueva configuración del injusto y de la culpabilidad; entendiendo al injusto como un desvalor de acción y de resultado, “mientras que culpabilidad es el desvalor de la actitud interna o el poder evitar del autor respecto de la realización antijurídica del tipo”(16).

Por último, es conveniente citar la teoría funcional o teleológica; esta teoría, que empieza a desarrollarse a mediados del siglo XX y realiza un cambio trascendental para la teoría del delito, critica a la teoría finalista al decir que el sistema jurídico-penal no puede construirse bajo conceptos del “ser” de los entes, sino que debe seguir el curso causal de las finalidades del Derecho Penal. Esta teoría sienta su base de forma más aguda y concisa en la filosofía valorativa neokantiana y vuelve a la Filosofía del Derecho de Hegel.

Bajo esta teoría, Schmidhäuser diseña el concepto de injusto dentro de perspectivas teleológicas; dice así, “El injusto se concibe como ‘conducta voluntaria lesiva para un bien jurídico’, y la culpabilidad como ‘conducta mental (espiritual) lesiva para un bien jurídico’, o sea como actitud interna injusta”(17). Al igual que Jakobs también da el concepto de injusto con carácter teleológico cuando dice: “para la explicación del injusto penal lo que interesa pues, no es la valoración de los sucesos del mundo exterior, sino solo el significado de la validez de la norma de los sucesos del mundo exterior”(18). Incluso Heiko Lesch acentúa que no existe ninguna diferencia entre el injusto y la culpabilidad, tanto así que en un sistema funcional, la culpabilidad, el injusto y el delito pueden ser formulados como sinónimos, porque para él no puede existir una separación entre el hecho y su autor; es decir, no se puede separar el suceso perturbador o la modificación del mundo exterior y el sujeto responsable de tal hecho, “por en contra, en una definición funcional del injusto penal este no se define como una modificación empírica y real del mundo exterior, sino como una comunicación de sentido de una forma racional, y el expresado no puede averiguarse sin tener en cuenta a esta persona”(19).

Respecto a la larga evolución de los conceptos de injusto antes mencionado, es menester sentar posición y sobre todo realizar una crítica a la teoría funcional. Claro está que el ordenamiento jurídico debe reaccionar frente a hechos que suscitan cambios o modifican el mundo exterior del uniforme desenvolvimiento y conlleva perturbar la normal y pacífica convivencia en un Estado Social y Democrático de Derecho. Ahora, debemos preguntarnos frente a qué suceso debe reaccionar el ordenamiento jurídico (especialmente el Derecho Penal) y sobre todo, cómo calificar ese suceso de perturbador del ordenamiento jurídico.

En una sociedad de pacífica convivencia se espera que las unidades existentes de un Estado tengan su normal actividad o pasividad, pero esa expectativa queda desvanecida cuando nos encontramos con sucesos o hechos que no están acorde con ella y ante los que debe reaccionar el ordenamiento jurídico. Este cambio dado en el mundo real tiene repercusión en diferentes formas y sobre todo en diferente grado e intensidad; para hacer frente a esto, el Estado Social y Democrático de Derecho crea mecanismos que le sirven para su normal funcionamiento, uno de ellos es el Derecho, que actúa en sus diferentes manifestaciones de acuerdo con la intensidad o la gravedad del suceso. Donde son de mayor gravedad los hechos y no puede haber una reparación de los daños, actúa el Derecho Penal(20); en ese sentido, se debe calificar una acción como injusto penal en función de la finalidad del Estado Social y Democrático de Derecho, dándole sustentación propia con sus principios y garantías por las que fue creado y se está forjando en toda su tradición histórica, y no en función al Derecho Penal o a la norma, que tienen sus contenidos propios y en algunos casos es un mecanismo represor por parte de la dirigencia política del Estado que da sus contenidos propios con la finalidad circunstancial que quiera alcanzar.

Entonces, la conceptualización del injusto penal debe estar en función del Estado Social y Democrático de Derecho, sentado en sus valores, principios, usos y costumbres y no solamente en la validez de la norma o en el sentido de comunicación racional –llamado teoría de los sistemas autopoiéticos(21)–, que conllevaría, en un sistema teleológico, a entender el injusto en función del Derecho Penal. Si bien es cierto que del Derecho Penal es un mecanismo de este tipo de Estado, que cumple la función de defender la sociedad de sucesos “corruptores”(22) o antisociales, es necesario saber que no lo es todo, pues existen elementos (la moral, los usos, la ética, costumbres y realizaciones empíricas) necesarios al momento de la valoración de las acciones u omisiones para calificarlo como el injusto penal.

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III. EL INJUSTO PENAL Y LA ANTIJURIDICIDAD

Tanto la antijuridicidad como el injusto son normalmente tratados como sinónimos(23), ya que en ciertas ocasiones no traen ninguna contradicción o dificultad, pero se debe hacer una distinción para el mejor uso de la terminología y precisión de algunos conceptos. Así, por ejemplo, Welzel dice que la “antijuridicidad es una mera relación (una contradicción entre los miembros de una relación); lo injusto, por el contrario es algo sustancial, conducta antijurídica misma. La antijuridicidad es un predicado, lo injusto es un sustantivo. Lo injusto es la conducta antijurídica misma”(24) y Muñoz Conde dice: “la antijuridicidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al ordenamiento jurídico. El o lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada ya como antijurídica; lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurídica misma”(25), es así que existe el injusto civil, administrativo, etc. Cada uno tiene su contenido propio y se denomina injusto penal en la medida que presupone un tipo penal, por lo tanto, es de materia jurídico-penal, es por ello que el injusto penal presupone los tres componentes, que son: acción, tipicidad y antijuridicidad, pudiéndose hablar de una graduación del injusto penal en la antijuridicidad, como también su graduación en la culpabilidad.

IV. GRADUACIÓN DEL INJUSTO PENAL EN LA ANTIJURIDICIDAD

Para calificar una acción como injusto penal es necesario saber de qué gravedad es la acción antijurídica y qué relevancia e importancia tiene ese acto antijurídico para el normal desarrollo y desenvolvimiento del Estado Social y Democrático de Derecho. Sobre la base de estos supuestos el injusto penal debe tener su graduación en la antijuridicidad y con una adecuada aplicación de estos postulados se evitaría la innecesaria reclusión en las cárceles de personas que cometieron delitos de baja intensidad de injusto penal.

Constituido plenamente el injusto penal a criterio del juzgador, es necesario saber la relevancia que tiene este para la imposición de la sanción penal; ya que puede haber una graduación del injusto penal, mas no de la antijuridicidad. Según Díez Ripollés, “el injusto a diferencia de la antijuridicidad es graduable y atribuye a la consolidación del concepto material de la antijuridicidad el mérito de haber captado la realidad”(26). Por ejemplo, no recibe la misma sanción cuando A hurta diez mil kilos de trigo y B hurta cien kilos de trigo, ya que tanto la conducta de A y B son antijurídicas, pero es necesaria la graduación del injusto penal, específicamente en la antijuridicidad material, para establecer la sanción; por ello se tiene que saber qué tanto se puede reducir el injusto penal.

Si la graduación del injusto penal es importante para la conminación penal, no debe dejarse de lado a las causas de justificación; ya que se puede hablar de una disminución del injusto cuando no se dan plenamente los elementos de las causas de justificación. A decir, para que existan causas de justificación tienen que concurrir tanto los elementos subjetivos como los objetivos, pero si no se dan plenamente todos, entonces los restantes deben quedar como antijurídicos y solamente en base a aquellos que reúnan ambos elementos se puede llegar a disminuir la pena a imponer por debajo del mínimo legal. Y si hablamos en el campo procesal, no habría ningún perjuicio, tanto para el sistema penal como para los sujetos procesales, de que se pudiera aplicar el principio de oportunidad y, por supuesto, conllevaría una adecuada administración de justicia y, a consecuencia de ello, se llegaría a reducir la carga procesal de los juzgados y la disminución de los encarcelados y, más aún, se respetaría el principio del Derecho Penal mínimo.

V. EL INJUSTO PENAL EN EL ARTÍCULO 152 DEL CÓDIGO PENAL

A modo de ejemplo, este artículo se refiere al delito de secuestro, básicamente esta contravención se constituye cuando hay una limitación del derecho de libertad personal –derecho reconocido en el artículo 2 inciso 24.b de la Constitución Política del Estado y en tratados internacionales– y la pena está en función de la gravedad de los hechos, el modo de participación del agente, las circunstancias y a qué personas se les priva de libertad personal.

Ante ello, no hay correlación entre los artículos 45 y 152 del Código Penal, pues, según el primer artículo en mención, para la individualización y determinación de la pena “el juez debe atender a la responsabilidad y a la gravedad de los hechos (…)”, es decir, debe saber qué tan grave ha sido el injusto penal en la comisión del delito y debe realizar, al mismo tiempo, la graduación de ese injusto para determinar la pena. Pero el artículo 152 le impide realizar tales actos en forma taxativa; pues en su último párrafo menciona, en referencia al secuestro:

La pena será de cadena perpetua cuando:

1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

3. Si el agente causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia del acto.

El juez, al realizar el análisis comparativo de los puntos uno y tres, no encuentra concordancia en el injusto penal; así, para establecer la pena le bastaría comprobar que el agraviado sea menor de edad o mayor de setenta años para imponer la cadena perpetua, y si además se causó la muerte recibiría la misma pena. Si bien el injusto penal en los puntos uno y tres son de diferente gravedad y, por lo tanto, debería haber una imposición de penas diferentes, este artículo impide al juez –expresamente– que pueda realizar una graduación del injusto penal.

Ahora, desde el punto de vista del secuestrador, al tener conocimiento de que la sanción penal que pueden imponerle es de cadena perpetua por el secuestro a un(a) menor de edad o mayor de setenta años, entonces le bastaría comprobar estos datos para realizar el delito de homicidio, porque sabe que por el solo hecho de privarles de su libertad bajo la modalidad de secuestro, la sanción penal que puede recibir es de cadena perpetua, incluso si mata al agraviado(a) recibirá la misma pena. Probablemente, el delincuente preferirá matar al agraviado con el fin de borrar huella alguna que lograra descubrir el delito o pudiera vincularlo con él, porque de todos modos recibirá la misma pena; sin embargo, el injusto penal realizado por el sujeto bajo la tercera modalidad es de mayor gravedad, porque no solamente hay violación del derecho a la libertad, sino también conlleva la muerte del agraviado y, por lo tanto, con este artículo no se prótege a la persona del derecho más importante, que es el derecho a la vida.

NOTAS:

(1) Esta modalidad de injusto es calificado por algunos como el precedente el injusto objetivo.

(2) MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. Antijuridicidad penal y sistema del delito. 1ª edición, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 199.

(3) Ibídem, p. 200.

(4) Entre ellos: Merkel, Hälschner, Köstlin, Jhering, Silvela, Binding, y otros tantos.

(5) Que no es perjudicial comprender de marera racional las realidades existentes, pero llegar al extremo de querer entender en lo absoluto lo real mediante lo ideal y dejar de lado lo empírico en la construcción del sistema del Derecho, es caer en gran error.

(6) SCHÜNEMANN, Bernd. “La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídica penal”. En: Cuestiones básicas del Derecho Penal, en los umbrales del tercer milenio. 1ª edición, Idemsa, 2006, p. 148.

(7) JELLINEK, Georges. “Injustos absolutos y relativos”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. <http://criminet.urg.es/recpc_ ISSN 1695>.

(8) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Kelsen y Ortega, positivismo jurídico y raciovitalismo desde la cultura jurídica actual. 1ª edición, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional - Sección peruana, Abril, Lima, 2009, p. 82.

(9) Citado por: Ibídem, p. 83.

(10) Ídem.

(11) Ídem.

(12) Ídem.

(13) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob. cit., p. 97.

(14) Ídem.

(15) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos de la estructura de la Teoría del Delito. Tomo I, 2ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1994, p. 199.

(16) Ibídem, p. 202.

(17) Ibídem, p. 205.

(18) Citado por LESCH, Heiko. Imputación delictiva o imputación objetiva. 1ª edición, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 84.

(19) LESCH, Heiko. “Injusto y culpabilidad en el Derecho Penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales y Jurisprudencia, Lima, 2003, p. 256.

(20) En sus inicios el concepto de injusto se diferenciaba entre injustos absolutos e injustos relativos, donde mayor era el daño encajaba el injusto absoluto y en de menor intensidad era el injusto relativo.

(21) Tanto Niklas Luhmann como Gómez-Jara, dan entendimiento de estos sistemas autopoiéticos, que no tienen cabida para comprender la relación humana, su forma de vida, sus características propias; más bien, con este sistema se quiere adaptar la forma de existencia de los seres biológicos racionales a las formas de vida de los no racionales en sus sistemas de comunicaciones y autoreproducción.

(22) Término utilizado por Nicolai Hartmann al referirse a la función del Derecho Penal.

(23) Del mismo modo opina Edmundo Mezguer al decir que: “no existe ninguna diferencia importante entre antijuridicidad e injusto, ambos términos son utilizados en todo momento como sinónimos”. En: Tratado de Derecho Penal. T. I, 2ª edición, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1933, p. 280.

(24) WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. 11ª edición, Ed. Jurídica Chile, Santiago, 1970, p. 78.

(25) MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 3ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 60.

(26) DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís. “La categoría de la antijuridicidad en Derecho Penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIV, fascículo III, 1991, p. 740.